STS 1424/1983, 28 de Octubre de 1983

Núm. 1.424.-Sentencia de 28 de octubre de 1983

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.

RECURRENTE: El Ministerio Fiscal y los procesados.

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Madrid de 26 de octubre de 1981.

DOCTRINA: Complicidad omisiva. Sus elementos.

Cuando de complicidad omisiva se trata, la jurisprudencia patria ha venido exigiendo la concurrencia

de distintos elementos, cuales son: a) el objetivo, representado por la simple omisión, siempre y

cuando reúna los caracteres de eficaz, pero nunca necesaria, en orden a la producción del

resultado; b) el subjetivo, representado por el dolo o animus adjuvandi para la producción del

resultado, y c) el normativo, que es el que acaba de dar todo su sentido jurídico-penal a la omisión,

integrado por la existencia de un específico deber de actuar derivado de un precepto jurídico (ley,

contrato, etc.) o de una situación de peligro precedentemente creada por el omitente, que le coloca

en posición de garante, es decir, que le obliga a garantizar la no producción del resultado, que le

incumbe a él, personalmente, en cuanto dio vida al peligro o daño potencial para la esfera jurídica

ajena, lo que es distinto, por más específico, del deber genérico de impedir determinados delitos,

según reza el contenido del artículo 338 del Código Penal ( sentencias de 10 de abril de 1981, 10 de diciembre de 1982 ). ( S. 28 octubre 1983.)

En Madrid, a veintiocho de octubre de mil novecientos ochenta y tres.

En el recurso de casación por Infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal y por Quebrantamiento de Forma e Infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por Felipe y Jorge contra sentencia pronunciada por la Audiencia de Madrid en fecha 26 de octubre de 1981 en causa contra dichos procesados y Ángeles por delito de Robo con Homicidio, habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y los referidos procesados, representados el Felipe por el Procurador don Antonio Roncero Martínez y dirigido por el Letrado don Marcos García Montes; Jorge , por el Procurador don Francisco Alvarez del Valle García por el Letrado don José Luis Sanz Arribas; y la procesada recurrida Ángeles , por el Procurador don José Luis Ferrer Recuero y dirigido por el Letrado don Juan Aguirre Alonso. Siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Juan Latour Brotón.RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida dice así: Primero.- Resultando probado y así se declara que comunicando desde Gijón en los últimos días de agosto de 1978, Evaristo , dedicado al tráfico de drogas, al procesado Felipe que en Tailandia había adquirido heroína -estupefaciente de prohibido uso y comercio incluido la Lista I del Convenio Único de 1981- por lo que recababa su concurso para su venta en la Capital; y facilitada por el Sesto esta información al procesado Jorge , adicto a la heroína, y a otros individuos, uno de ellos sin otra identificación que la de que se llamaba "Pepe», se apoderó en todos ellos un decidido propósito de hacerse con la droga importada, marchando Felipe con sus hijos menores, de siete y nueve años, y su esposa, la procesada Ángeles , drogadicta también, aunque en inferior escala, a Ponferrada a donde fueron trasladados desde Madrid por el "Pepe» y el otro individuo que aquí no se juzga, regresando estos dos de inmediato a la Capital, y entrevistándose en Ponferrada el matrimonio procesado con Evaristo y esposa Laura por haberse citado en dicha ciudad a los procesados, regresaron el día 30 de agosto de 1978 ambos matrimonios con los niños de los procesados a Madrid en el automóvil del Piquero, pernoctando ambas familias en el domicilio de Felipe y Ángeles , CALLE000 , número NUM000 , escalera NUM001 , piso NUM002 - NUM003 y previa llamada y conversación telefónica que en las primeras horas de la mañana del día 31 de agosto tuvieron Felipe y Jorge , se presentó éste a las seis de la mañana del indicado día, en compañía del "Pepe» y del otro sujeto. Llevando consigo el "Pepe» una pequeña pistola automática, en el domicilio de Sambara, inyectándose el Jorge , una, dosis de heroína, pues encontrándose en síndrome de abstinencia se hallaba sumamente inquieto y angustiado, discutiendo los cuatro varones sobre la forma de adueñarse de la droga que portaba el huésped Evaristo que, en unión de su esposa, se hallaba acostado en la alcoba del Felipe y Ángeles , cuyo uso le fue cedido; como quiera que Ángeles hacía ocasionalmente acto de presencia en donde discutían los procesados y el "Pepe» y acompañante, advirtiendo la peligrosa trama de estos, les previno muy encarecidamente que no hicieran violencias de clase alguna, decidiendo por fin Felipe , Pepe y el otro individuo narcotizar a los huéspedes con cloroformo que Pepe llevaba consigo en una botella, atacando el Felipe a la mujer Laura a la que tapó la boca fuertemente con algodones empapados en cloroformo, y análogo medio emplearon los otros dos individuos con el marido Evaristo , hasta que observaron que los asaltados no se movían, buscando las atacantes afanosamente la droga, hallando 38 sobrecitos que cada uno contenía un gramo aproximadamente de heroína y cogiendo igualmente cinco mil pesetas atando asimismo los pies y manos del matrimonio asaltado, para lo que recabó el Sesto la ayuda también de Jorge que por su estado poco consciente no intervino en ninguna acción del ataque y reducción de la pareja atacada, y sin cerciorarse del estado de las víctimas, si vivían o no, salieron los cuatro sujetos con el botín. La muerte de Evaristo y esposa, cuyo preciso momento no puede determinarse les sobrevino por asfixia mecánica al obstruirse las vías respiratorias. Poco antes de que se realizasen todos los indicados actos Ángeles con el indispensable equipaje del matrimonio y niños abandonó la vivienda de Sambara, introduciéndose en un coche que estacionado en la puerta se hallaban los menores en compañía de Jose Antonio , ya fallecida, amiga de Jorge , reuniéndose todos poco después en el domicilio de la citada Jose Antonio , CALLE001 , número NUM004 , donde repartieron el dinero y la droga, valorada en veinte mil pesetas gramo, la mitad para Pepe y el otro sujeto, dándole cada uno de estos una pequeña porción al Jorge . Los dos cadáveres se descubrieron en avanzado estado de putrefacción el día 4 de septiembre de 1978, figurando en el espejo de la habitación donde se hallaban los interfectos en grandes dimensiones la palabra "silencio» las víctimas Evaristo y Laura habían nacido en el año 1957 y tenían una hija de catorce meses de edad. El procesado Felipe , condenado a cinco mil pesetas de multa en sentencia de 22 de septiembre de 1966 por delito de hurto en cuantía de mil trescientas pesetas, con antecedentes psiquiátricos desde su juventud y evidentes trastornos de su conducta, es muy asiduo a la droga dura, con dependencia profunda de la heroína, que le trastorna notablemente su personalidad, y aunque no anula su libertad le merma considerablemente. El procesado Jorge también con antecedentes psiquiátricos se halla inmerso en el mundo de la droga desde la adolescencia con dependencia total y absoluta de la heroína por lo que ante el objetivo de hacerse con la droga su albedrío, voluntad y libertad de decisión son sumamente escasa.

RESULTANDO que en la expresada sentencia se estimó que los hechos probados constituían dos delitos: A) Uno de robo con homicidio previsto en los artículos 500 y 501, número 1, del Código Penal . B) Otro de homicidio previsto y penado en el artículo 407 del Código Penal . C) Un tercer delito de receptación tipificado en el artículo 546 bis a) del Código Penal , y reputándose autores de los delitos A) y B), robo con homicidio y homicidio en procesado Felipe y en concepto de cómplice Jorge ; y responsable en concepto de autora del delito C), receptación, la procesada Ángeles , con la concurrencia en los procesados Felipe y Jorge de la circunstancia modificativas de la responsabilidad criminal número 1 del artículo 9 en relación con la 1.ª del artículo 8 del Código Penal , se dictó el siguiente pronunciamiento: Fallamos.-Que debemos condenar y condenamos al procesado Felipe como responsable en concepto de autor de un delito de robo con homicidio y de otro delito de homicidio, con la eximente incompleta en ambos de trastorno mental transitorio a las penas de quince años de reclusión menor por el primer delito con la accesoria deinhabilitación absoluta durante el cumplimiento de la condena; y siete años de prisión mayor por el segundo delito con las accesorias de suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena; y al procesado Jorge como responsable en concepto de cómplice de un delito de robo con homicidio y de otro de homicidio, con la eximente incompleta de trastorno mental transitorio, a las penas por el primer delito de siete años de presidio mayor con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el cumplimiento de la condena y tres años de prisión menor por el segundo delito con las accesorias de suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena y a la procesada Ángeles como responsable en concepto de autora de un delito de receptación a la pena de tres años y tres meses de prisión menor con las accesorias de suspensión de cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el cumplimiento de la condena y al pago de la multa de cien mil pesetas, con arresto sustitutorio de un mes caso de insolvencia e impago; absolviendo la del delito de homicidio; Indemnización conjunta y solidaria de dos millones de pesetas a favor de los herederos de Evaristo y otros dos millones de pesetas a favor de los herederos de Laura , y pago de costas en la correspondiente proporción. Se les abona todo el tiempo de prisión provisional, digo, preventiva sufrida en esta causa, y aprobamos el auto de insolvencia consultado por el Instructor.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por el Ministerio Fiscal, basándose en los siguientes motivos: Primero: Infracción de Ley, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 546, bis, a), del Código Penal y no aplicación del artículo 16, en relación con el 501, número 1.° y 407 del mismo Cuerpo legal , respecto de la procesada Ángeles . La sentencia recurrida condena a la procesada Ángeles por delito de receptación del artículo 546, bis, a), del Código Penal , cuando debió ser condenada como cómplice del delito de robo con homicidio del artículo 501, número 1.° y 407 del mismo , pues si bien es cierto que se aprovechó de la droga sustraída, hay datos suficientes en el relato fáctico para estimar su conducta como constitutiva de complicidad en el robo con homicidio, que absorbe por tanto el aprovechamiento de los efectos sustraídos al ser aquel el delito base o principal. Segundo.- Infracción de Ley, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del número 15 del artículo 10 del Código Penal , en relación con el artículo 61, regla 2.ª, respecto del procesado Felipe , en cuanto al delito de robo con homicidio. El procesado Felipe figura condenado en sentencia de 22 de septiembre de 1966 por un delito de hurto en cuantía de 1.300 pesetas, no obstante lo cual no se aprecia la agravante de reincidencia número 15 del artículo 10 del Código Penal , conculcando este precepto y la regla 2.ª del artículo 61, al imponer la pena de reclusión menor en su grado medio. No estima necesaria la celebración de vista.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación del procesado Felipe basándose en los siguientes motivos: Primero.- Amparado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre infracción por violación del artículo 501, apartado 1.° del Código Penal , Sin que las afirmaciones que a continuación se expresen suponga en modo alguno crítica del resultando de hechos probados, queda claramente demostrado de lo actuado, acreditado tanto sumarial como plenariamente que mi confirente se vio involucrado en un delito de homicidio preter-intencional, en el que inclusive, faltaba el animus hecendi, sin que se haya justificado el animus lucrandi del tipo delictivo del artículo que esta parte estima infringido. Segundo.-Amparado en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre infracción por violación del artículo 407 del Código Penal . El artículo 407 , al hablar sobre el homicidio, prevé una serie de requisitos que coinciden en este caso, y por supuesto siempre desde el punto de vista culposo, puesto que mi confirente en modo alguno pretendió el resultado, y desde luego, en su mente nunca apareció el ánimo de matar, sino simple y llanamente el de dormir a unas personas que posteriormente resultaron fallecidas. Tercero.- Amparado en el número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sobre infracción por violación del artículo 61, párrafo 5.° del Código Penal . Al establecer la sentencia impugnada en su cuarto considerando la apropiación de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, tipificado en el artículo 9, párrafo 1.°, en relación con el artículo 8, párrafo 1.° del Código Penal de trastorno mental transitorio incompleto, debe, al estimarse como una sola circunstancia muy cualificada apreciarse la imposición de la pena inmediatamente inferior en dos grados, por lo cual procedería, en todo caso, la imposición de una pena de ocho años por el delito de robo con homicidio y la pena de dos años, cuatro meses y un día por el delito de homicidio imputado en el Fallo de la resolución recurrida a mi confirente.

RESULTANDO que el presente recurso se interpuso por la representación del procesado Jorge , basándose en los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de Ley, al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estimándose infringido por indebida aplicación el artículo 16 del Código Penal , que regula la figura jurídica del cómplice. Entendemos que ha sido indebidamente aplicado, y por ello infringido, el artículo 16 del Código Penal por cuanto que tal precepto define como cómplice a quienes cooperan a la ejecución del hecho con actos anteriores o simultáneos y en el relato fáctico de la sentencia recurrida no se consigna base alguna para poder derivar o inferior la necesaria acción cooperativa por parte de Jorge en los hechos delictivos que se enjuician. Segundo.- Por infracción de Ley al amparo delnúmero 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estimando infringido, por su indebida aplicación a los hechos los artículos 500 y 501-1.° del Código Penal que tipifican y castigan el delito de robo con homicidio. Entendemos que por lo que el recurrente Jorge se refiere, ha sido indebidamente aplicada y considerada la figura penal del robo con homicidio, que tipifican los artículos 500 y 501-1.° del Código Penal , porque en su conducta recogida en el Resultando de hechos probados de la sentencia recurrida, no existe base alguna para considerar su participación, ni siquiera como cómplice, en tal delito. Tercero.-Por infracción de ley al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estimando infringido por su indebida aplicación el artículo 407 del Código Penal , que tipifica el delito de homicidio. Entendemos que por lo que el procesado Jorge se refiere, ha sido indebidamente aplicada y considerada la figura penal del homicidio tipificada en el artículo 407 del Código Penal , porque en su conducta recogida en el Resultando de hechos probados de la Sentencia recurrida no existe base alguna para considerar su participación, ni siquiera como cómplice en tal delito. Cuarto.-Por infracción de Ley, al amparo del número

1. del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , estimando infringido por errónea interpretación el artículo 107 del Código Penal . La sentencia recurrida, a pesar de que considera a los tres procesados enjuiciados responsables de diferentes delitos y en distintas formas participativas de autoría y complicidad, sin embargo impone a todos ellos sin ninguna distinción, la indemnización conjunta y solidaria a los herederos de las víctimas, interpretando erróneamente lo que al efecto dispone el artículo 107 del Código Penal.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por las representaciones de los procesados Felipe y Jorge .

RESULTANDO que en el acto de la vista el Excmo. Sr. Fiscal, renunció al motivo segundo, aplicando la Ley 8/1983 y los Letrados don Marcos García Montes, en nombre de Felipe y don José Luis Sanz Arriba, en nombre de Jorge . El Letrado don Juan Aguirre Alonso en nombre de la recurrida Ángeles , impugnó el recurso del Ministerio Fiscal, al igual que las otras dos defensas. Las defensas invocaron la Ley 8/1983 . El Ministerio Fiscal apoyó el motivo 4.° de Jorge , impugnó los demás de los dos recursos.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que, renunciado expresamente el segundo de los motivos del recurso formulado por el Ministerio Fiscal, el primero y único de los subsistentes se reduce a matizar si la actuación de la recurrida integra una cooperación no necesaria que la invisten en grado de participación, en cómplice de los delitos imputados por título del complejo del número 1.° del artículo 501 y simple homicidio del 407 , siendo de destacar, a estos efectos, que cuando de complicidad no necesaria se trata, para enmarcarse en el artículo 16, se requiere la constancia de un dolo de cómplice que, en esencia, se reduce a la constatación de una voluntad y conciencia de coadyuvar a la ejecución de un hecho punible, y que en síntesis se han polarizado en la concurrencia de un doble requisito, cuales son, de una parte, el subjetivo, encarnado en el conocimiento previo del delito que se va a cometer y en la voluntaria prestación del auxilio, moral o material y, de otra, objetivo, que encuentra su traducción en la cooperación de un acto no necesario ( sentencia de 9 de mayo de 1982 ) y cuando de complicidad omisiva se trata, la jurisprudencia patria ha venido exigiendo la concurrencia de distintos elementos, cuales son: a) el objetivo, representado por la simple omisión, siempre y cuando reúna los caracteres de eficaz, pero nunca necesaria, en orden a la producción del resultado; b) el subjetivo, representado por el dolo o animus adjuvandi para la producción del resultado, y c) el normativo, que es el que acaba de dar todo su sentido jurídico-penal a la omisión, integrado por la existencia de un específico deber de actuar derivado de un precepto jurídico (ley, contrato, etc.) o de una situación de peligro precedentemente creada por el omitente, que le coloca en posición de garante, es decir, que le obliga a garantizar la no producción del resultado, que le incumbe a él, personalmente, en cuanto dio vida al peligro o daño potencial para la esfera jurídica ajena, lo que es distinto, por más específico, del deber genérico de impedir determinados delitos, según reza el contenido del artículo 338 del Código Penal ( sentencias de 10 de abril de 1981, 10 de diciembre de 1982 )

CONSIDERANDO que, el detenido estudio del resultando de hechos probados, abundoso en demasía, permite, no obstante, ir deduciendo sólo una conducta omisiva, de pasividad extremada, de estar siempre al margen de la trama y fuera de escena por parte de la procesada, pues, así, al comienzo del relato, tras conocer los restantes procesados la existencia de la droga en poder de quienes habían de ser sus víctimas propiciatorias y destacar que en todos ellos se adueñó el decidido propósito de apoderarse de ella, queda excluida la procesada, quien tras un viaje a Ponferrada, en unión de su marido e hijos para entrevistarse con el matrimonio portador de la droga, no se dice que protagonismo representa y su viaje más tiene de convidada de piedra que de partícipe viajera para un proyecto delictivo, sin que el hecho de que dicho matrimonio pernoctase en la alcoba de la procesada y su marido trasluzca algún sentido, significado o designio; y tras añadir que los cuatro varones discutían sobre la forma de apoderarse de la droga que portaban los huéspedes, se afirma que, la procesada Ángeles , que ocasionalmente hizo acto depresencia donde discutían, advirtiendo la peligrosa trama, les previno muy encarecidamente que no hicieran violencias de clase alguna, marchándose seguidamente del domicilio con sus hijos, sin indicar bajo qué auspicios o designios, para acabar afirmándose que, trasladándose al domicilio de otra persona, ya fallecida, donde se reunieron todos y se repartieron la droga.

CONSIDERANDO que, con tales elementos de juicio, no puede asentarse un juicio de culpabilidad a título de cómplice en la procesada Ángeles , en conjunción con la doctrina sentada anteriormente, procediendo, en consecuencia, desestimar el primero y único motivo subsistente del Ministerio Fiscal en que denuncia la inaplicación del artículo 16 en cuanto a la misma, en relación con los tipos penales ya indicados.

CONSIDERANDO que, como reiteradamente se ha venido entendiendo, el criterio predominantemente, tanto en la doctrina como en la jurisprudencia patria acerca de la naturaleza del delito de robo con homicidio, que se contempla en el número 1.° del artículo 501 del Código Penal , es la de catalogarlo como delito complejo, con la consecuencia, y en el propio sentido con que se emplea en la Ley, con exigencias de buscar su fundamentación culpabilística en el dolo, comprendiendo tanto el directo como el eventual o, al menos, en la culpa, siendo indiferente que el homicidio sea preordenado, como se infiere la expresión legal con motivo o, incluso, como sobrevenido en el recurso de la acción depredadora, como se deduce del empleo de la expresión legal de con ocasión ( sentencias de 19 de enero de 1981, 12 de marzo, 14 de abril, 15 de julio y 16 y 17 de noviembre de 1982 y 11 y 23 de febrero, 7 de marzo, 7 de mayo y 10 de junio últimos ), siendo de destacar, a los efectos que ahora interesan, que para que se cumplan las exigencias del delito de robo con homicidio del tipo complejo que se estudia basta con un solo homicidio, de tal modo que si se ocasionaren varias muertes por homicidio éstos entrarán con el primero en clave de concurso de delitos, como ya lo entendió la sentencia de 25 de junio de 1934 y se reiteró en la de 15 de octubre de 1947 y por las más recientes de esta Sala .

CONSIDERANDO que esta tesis encuentra su adecuada tipificación legal con motivo de la Ley Orgánica 8/1983, de 25 de junio, sobre Reformas Urgente y Parcial del Código Penal , al encuadrar el robo con homicidio doloso, tanto directo como eventual, en el número 1.º del artículo 501 y el culposo al ser desplazado al número 4.° del mismo artículo, erradicando, de una vez, y por siempre, el homicidio episódico y meramente fortuito.

CONSIDERANDO que, ya en esta temática, y dentro de la polémica y controvertidas tesis pronunciadas en torno a la coautoría en los delitos complejos, y de modo muy especial en el tipo antes enunciado, ha de insistirse, una vez más, en la rica problemática que ha presentado en el decurso de los años, tanto a la doctrina científica como a la jurisprudencial, siendo de destacar, en lo que hace referencia a la de esta Sala, como ha podido afirmarse con reiteración, que si en una primera época, ateniéndose a la indisolubilidad del vínculo que entrañaba el complejo con la obligada secuela de la solidaridad de responsabilidades, haciendo jugar, prevalentemente, el dolo de robo o animus lucri fasciendi, se aceptó posteriormente como pacífica la tesis de que cuando el homicidio sea ejecutado por uno solo de los partícipes, todo los que hubieran tomado parte en el robo atraen hacia sí la calificación del complejo con imputación del grado de participación criminal, con la obligada consecuencia de que, cuando se planea el robo violento, quienes han decidido robar, aceptan, preordenadamente la consecuencia de matar, admitiendo así, tanto el dolo directo como el eventual o la culpa ( sentencias de 15 de enero de 1981, 14 de abril, 22 de junio, 15 de julio, 22 y 28 de octubre y 17 de noviembre de 1982, 15 de enero, 25 de febrero, 5 y 20 de mayo y 27 de junio últimos ).

CONSIDERANDO que, cuanto anteriormente se ha dejado sentado es por demás sobrado para desestimar el primero de los motivos formulado por el procesado Felipe , en que al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denuncia la infracción del artículo 501-1.° del Código Penal , en tanto en cuanto denuncia que falta al ánimo de lucro, cuando es lo cierto que rezuma por todas partes en la actividad depredadora, ya que desde el introito del resultando de hechos probados se viene afirmando que cuando todos los partícipes supieron de la posesión de la droga en quienes habían de ser inmilados como víctimas propiciatorias, se apoderó de todos un decidido propósito de apoderarse de la misma y tras una serie de cuidadosos planeamientos, se afirma que los cuatro varones discutieron sobre la forma de adueñarse de la droga que portaban los huéspedes que plácidamente dormían mientras se estudiaba la estrategia depredadora, que, tras la muerte de los hospedados, se concluye con el agotamiento del delito mediante el reparto entre todos los partícipes de la droga y dinero que habían sustraído.

CONSIDERANDO que, negar el "animus necandi» en el supuesto enjuiciamiento es tanto como negar en lógica la evidencia misma, pues, sin necesidad de traer a colación una nutrida y reiterada jurisprudencia, basta con remitirse a los hechos probados para que se ponga de relieve la más depurada y aleve estrategia, pues desde los prolegómenos de conferencias telefónicas, desplazamientos a entrevistarse a ciudad situada a mitad de distancia entre la residencia de víctimas y protagonistas, albergue de aquéllos en elpropio domicilio del otro matrimonio, cesión del dormitorio nupcial, siligilosas llamadas a los demás compinches, reunión de todos en las primeras horas de la madrugada y discutir una vez más el plan preordenado, se puso en práctica la narcotización por empleo de cloroformo de los huéspedes cuando se encontraban dormidos, tapando con tornuda de algodón introducida en la boca de la mujer, hasta que observaron que los asaltados no se movían, atándoles de pies y manos, y sin cerciorarse de si vivían o no, les abandonaron de tal guisa, y sin percatarse de si vivían o no, sobreviniéndoles la muerte por asfixia mecánica al obstruirse las vías respiratorias, siendo de destacar el macabro y siniestro actuar de los partícipes al aparecer en la habitación en que fueron encontrados los cadáveres y sobre un espejo sito en la misma, un cartel de grandes dimensiones en la que se había escrito la palabra silencio, que pone un sello y final patético a una de las más refinadas formas del "animus necandi».

CONSIDERANDO que el enjuiciamiento anterior pone de manifiesto este "animus» de que se acaba de hablar, como la existencia de un dolo eventual tan patente y manifiesto que, necesariamente, obligan a la desestimación del resto del primero de los motivos del recurso, en cuanto negaba dicho ánimo de matar y el del segundo, también formulado por fondo, denunciando la indebida aplicación del artículo 407, en tanto en cuanto entiende, de una parte, que no hay ánimo homicida y busca un homicidio preterintencional o meramente fortuito, de otra, en su denodado esfuerzo por combatir las calificaciones de la instancia.

CONSIDERANDO que con harta frecuencia se ha venido pregonando por esta Sala que las facultades discrecionales concedidas a los Tribunales de instancia están vedadas al control de la casación, salvo el caso de que se den determinados presupuestos normativos que se hayan infringido ( sentencias de 20 de abril, 4 de mayo, 16 de junio y 11 de julio, 16 de noviembre y 17 de diciembre de 1981 , en cuanto hacen referencia concreta al número 5.° del artículo 61 del Código Penal , ratificada por otras, que sientan principios generales reforzando la tesis y que no es del caso traer a colación en sus datas argumentación que se torna en intrascendente y sólo a cuentas con el tercero y último de los motivos articulados en que se denuncia la infracción del artículo y número citados, si se tiene en cuenta que tal normativa no fue aplicada por el Tribunal de Instancia y sí la facultativa del artículo 66 del Código Penal al estimar la concurrencia de una circunstancia de exención incompleta.

CONSIDERANDO que el detenido y ponderado estudio de los tres primeros motivos del recurso del procesado Jorge , en que denuncia la indebida aplicación de los artículos 16, 501-1.° y 407 del Código Penal están presididos por el designio finalista de despojar del papel de cómplice que le adjudica la sentencia de instancia en los dos delitos últimamente implicados y su repudio es obligado en este trance con sólo retornar y dar por reproducidos todos y cada uno de los argumentos de que se hizo mérito anteriormente y, de modo especial, en cuanto hace referencia al de encubrimiento, en tanto en cuanto reúne su actuación los caracteres típicos de participación por tal título, pues, comenzando de nuevo con el recordatorio del resultando de hechos probados en cuanto a este procesado se hace referencia, no hay que olvidar que, Sesto, primer paladín y protagonista, cuando detectó la presencia de droga en poder del matrimonio, de inmediato lo puso en conocimiento de Jorge y de otros dos más, apoderándose de todos ellos un decidido propósito de hacerse con la droga; que fue Felipe quien primeramente llamó por teléfono a Jorge en la nefasta madrugada del treinta y uno de agosto y que éste se presentó en el domicilio de aquél con los restantes partícipes y que, aun cuando se inyectase de inmediato una dosis de heroína -por encontrarse en síndrome de abstinencia, lo que le ha valido la valiosa estimativa de una eximente incompleta con su benévolo trato penológico-, estuvo discutiendo con los restantes compinches sobre la forma de adueñarse de la droga que portaban los huéspedes, estando presente cuando las severas y claras advertencias hechas por las procesada Ángeles cuando encarecía que evitaran la violencia y aun cuando Felipe recabó la ayuda de Jorge para la acción, como expresión motora de la conducta que altera el mundo exterior y no la prestara, es lo cierto que reafirmó su postura omisiva al embarcarse en la empresa de los demás, dejando de cerciorarse del estado de las víctimas, de si vivían o no, sí fue diligente cual los otros de salir con el botín y percibiendo una pequeña porción de la heroína, tan trágicamente conseguida.

CONSIDERANDO que al otorgar una indemnización en metálico en favor de los herederos de las víctimas, con carácter solidario a cargo de los autores y cómplice, supone tal desafuero y quebranto de los principios que inspiran el artículo 107 del Código Penal que obligan a su estimativa, plasmado en el cuarto y último de los motivos del recurso articulado por el procesado Jorge y que, en trámite de vista, mereció el apoyo del Ministerio Fiscal, pues la solidaridad se da para los partícipes homónimos y la subsidiaridad presupone una gradación y jerarquización en la colaboración delictiva.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación por infracción de Ley, interpuesto por el Ministerio Fiscal, y por la representación del procesado Felipe , contra la sentenciapronunciada por la Audiencia de Madrid en fecha 26 de octubre de 1981 en causa seguida a éste y otro por delito de robo con homicidio, con declaración de las costas de oficio al Ministerio Fiscal y al pago de las mismas al procesado Felipe , que deberá abonar setecientas cincuenta pesetas por razón de depósito dejado de constituir, si mejorase de fortuna. Así mismo, debemos declarar y declaramos haber lugar en cuanto al motivo cuarto con desestimación de los restantes todos interpuestos por infracción de Ley por la representación del procesado Jorge , en causa seguida contra la sentencia antes citada, la cual casamos y anulamos en cuanto a dicho cuarto motivo se refiere con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte al Tribunal sentenciador a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Diaz.- Bernardo F. Castro.- Fernando Cotta.- Juan Latour Brotón.- José

H. Moyna.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Señor Don Juan Latour Brotón, estando celebrando audiencia pública en el día de hoy la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico. Madrid, a veintiocho de octubre de mil novecientos ochenta y tres.- Francisco Murcia.- Rubricado.