STS 1339/1983, 11 de Octubre de 1983

Núm. 1.339.-Sentencia de 11 de octubre de 1983

PROCEDIMIENTO: Infracción de Ley.

RECURRENTE: El procesado y el Ministerio Fiscal.

FALLO

Ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Bilbao de 24 de marzo de 1982 .

DOCTRINA: Delito imposible. Su aplicación en el delito de aborto. Requisito. Su distinción del delito

putativo. El estado de necesidad en tal clase de delitos.

Aún reconociendo la controversia doctrinal y los distintos criterios de la Legislación comparada,

sobre la penalización del delito de imposible, y su tratamiento legislativo, lo cierto es que con

carácter axiomático: a) Que el vigente Código Penal en el párrafo 2.° de su artículo 52 , sanciona

con la misma pena que la tentativa aquellos casos de imposibilidad de ejecución o prohibición del

mismo (delito imposible); y b) Que la jurisprudencia de esta Sala ha desarrollado el contenido del

delito imposible estableciendo que tiene lugar tanto por la utilización de medios inadecuados o

inidóneos, como por inexistencia del objeto delictivo, pues el precepto se refiere, por una parte a la

imposibilidad de la ejecución o actividad de la dinámica delictiva o más concretamente a la

ausencia de la acción que se tipifica, lo que daría entrada al criterio de impunidad por la ausencia

de tipo, y por otra a no poderse producir el resultado de la conducta originadora de la infracción

penal, por lo que en el momento actual, dado que la última reforma legislativa no altera esta

temática la Sala entiende que no puede aceptarse que toda imposibilidad a causa del objeto o

inexistencia de actos de ejecución, puede incardinarse en una tentativa irreal o delito putativo como

dice la Sentencia del Tribunal de instancia, que impida su apreciación sin faltar al principio de

legalidad, puesto que la denominada tentativa irreal por determinado sector doctrinal, es la ausencia

total de la materia, sobre la que recae la infracción penal, y el delito putativo también identificadopor la determinada corriente doctrinal, con la denominación del delito imaginario, tiene como

contenido un "error al revés» ya que se origina por la nota positiva de creer como delito de lo que no

es, es decir, viene caracterizado por un error de derecho afirmativo sobre delito, en cuanto que el

agente de la acción, estima como sancionable por la Ley, aquella conducta que no lo está, lo que

sí bien es cierto que tiene cierta similitud con el delito imposible, en cuanto que ambos tienen el

común denominador de la imposibilidad delictiva tiene como diferenciación en que el delito

imposible, tiene como contenido el no poderse realizar como delito lo que es, y el delito putativo en

que la acción que realiza el agente no puede tener efectividad por no estar tipificada y de ahí cierto

sector doctrinal venga a identificar el delito imposible total y el delito putativo porque en ambos se

de la ausencia de la tipología delictiva. De la proyección de la doctrina legal que sostiene esta Sala

para la apreciación del delito imposible es evidente que en los hechos de autos se dan los

requisitos para poderse aplicar el párrafo 2.° del artículo 441 con el 413, y número 2 del artículo 14 del mismo Código . El primero se refiere a la captación de la idea resolutiva de delinquir, porque las

cuatro procesadas y el procesado, desean o aceptan la interrupción del presunto embarazo, con lo

que si existiesen dudas sobre la posibilidad de apreciar el dolo directo, ante el hecho de no

encontrarse acreditado el estado de gestación de las mujeres en las que recayeron las

manipulaciones abortivas, el dolo eventual se hace patente de modo claro y evidente y esta clase

de dolo, como se dijo es suficiente para la vivencia del delito imposible en el supuesto de aborto. El

segundo requisito, sobre iniciación de la actividad o dinámica delictiva, existe, porque tres de las

procesadas solicitan la realización de prácticas encaminadas a la destrucción del fruto de la

concepción, otra realiza las manipulaciones carnales, la realización de actividades dirigidas a

provocar el aborto, actuando como inductor. Y el tercer requisito, referente a la antijuridicidad

también necesario, se capta con la suficiente intensidad para tenerse en cuenta, ya que si bien es

cierto que no consta la existencia del embarazo (no consta acreditado el previo embarazo dice el

resultando fáctico), también hay que reconocer, que, con igual certeza, se pone de manifiesto la

existencia de manipulaciones abortivas, susceptibles de practicarse en mujeres, seres idóneos por

ser mujeres, e inidóneos por no constar el embarazo, por lo que ante el ente social se aparentó el

peligro para una posible vida intrauterina, bien jurídicamente protegido por el ordenamiento penal,

sin que esta antijuridicidad pueda eliminarse por la ausencia de tipología, ya que no se trata de la

inexistencia absoluta de objeto delictivo para la imposibilidad de producirse el resultado del delito,

sino relativa y también porque se practicó una ejecución, que aunque no llegó a producir el

resultado o efecto del ánimo abortivo, sí se efectuó la actividad ejecutiva y sí concurrió el ánimoespecífico de delito de aborto. Para determinar si existe el estado de necesidad putativo es preciso

analizar los supuestos que se narran en los hechos probados, sobre las conductas de las dos

procesadas. De este examen se desprende: a) Que la procesada, casada y con dos hijos, de un

año y tres meses de edad respectivamente, y la también procesada igualmente casada y con tres

hijos de tres, dos años y el último de unos meses, una vez que comprobaron su estado de

embarazo, se les presentó la posibilidad de la nueva maternidad como la peor desgracia, ante la

apuradísima situación económica en que se encontraban las familias, y además en el caso de las

procesadas debido al delicado estado de salud que padecía, a quien incluso el médico la había

indicado que no debía volverse a quedar embarazada; y b) Que ambas procesadas "estimaron de

inferior importancia cualquiera solución que interrumpiese su estado de embarazo», por lo que se

sometieron a las manipulaciones que produjeron el aborto. La colisión o conflicto de bienes se

presenta, para las procesadas entre el derecho que tiene el ser concebido a su desarrollo, el estar

jurídicamente protegido por el Ordenamiento Penal, y el inherente a ellas a no vivir acuciadas por

contrariedades, necesidades, angustias y situaciones anómalas de la vida como son las que

presentan Tas crisis económicas y enfermedades, a través de los derechos a la vida, a la salud, al

libre desarrollo de la personalidad, a la libertad personal y a la intimidad, en los artículos 15, 43-1, 17-1 y 18-1 del Cuerpo Jurídico de mayor rango legal. Así presentada la colisión, se pone de relieve

que la necesidad no reviste el carácter de actual o inminente para destruir el fruto de la concepción,

como medio de salvaguardar los derechos que las procesadas estiman como preeminentes, ya que

esta destrucción no es medio directo y manifiesto de salvaguardar los bienes que ellas desean,

pues aunque estos derechos se vean afectados por la situación del embarazo, el posible

antagonismo, no origina un estado de necesidad como eximente de responsabilidad penal, por la

ausencia de la inminencia que reclama lo necesario del medio empleado para evitarlo, sin que por

otra parte pueda apreciarse esta circunstancia exentaría de la responsabilidad como putativa, ya

que la estimación que hacen las procesadas sobre la interrupción del embarazo, como "solución de

inferior importancia», es representación que se sustenta en datos fácticos insuficientes, teñidos,

además, de juicios de valor anticipados por el Tribunal a quo, quien debía de señalar con mayor

precisión y detalle anticipados por el Tribunal a quo, todas las circunstancias en que basaron

dichas procesadas la creencia razonable y fundada hasta estimarse por las mismas la inevitabílidad

del mal que causaron para la vida ajena, alma de todo estado de necesidad. ( S. 11 octubre 1983 .)

En Madrid, a once de octubre de mil novecientos ochenta y tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el MinisterioFiscal y por la representación del procesado Carlos Daniel , contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Bilbao, el día veinticuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos, en causa seguida contra el mismo procesado y otras, por delito de aborto, siendo parte recurrida las procesadas Gema , María Virtudes , Julia , Ana María , Marina y Carmela , así como Rebeca , Diana y Sonia , todas ellas representadas por la Procuradora doña Josefa Motos Guirao y defendidas por los siguientes Letrados: María Virtudes por doña Mercedes Agúndez Basterra; Sonia y Anunciación Taboada Andrade por don Ernesto Martínez de la Hidalga; Covadonga Martínez Terceño y Marina por don Santiago Espinosa Solaesa; Rebeca , Diana y Ana María por Antonio Giménez Perica; a excepción de Carmela que está representada por el Procurador don José Luis Rodríguez Pereita y defendida por el Letrado don José Ramón María López Crestar, asimismo, al procesado recurrente Carlos Daniel le represente el Procurador don José Luis Rodríguez Pereita y le defiende el Letrado don Octavio Aparicio de León. Siendo Ponente el Exc-mo. Sr. Magistrado don Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero.-Resultando probado y así se declara: Primero.-Que la procesada Rebeca , nacida el día 4 de noviembre de 1943, natural de Navalvillar de Pela -Badajoz- y vecina de Basauri, de profesión labores de casa, con instrucción equivalente a enseñanza primaria, sin antecedentes penales y de buena conducta, casada, a la sazón, con dos hijos de uno y dos años respectivamente, que vivía de realquilada con su familia en una habitación de la localidad antes citada, en fecha no determinada del año 1968 como observara un retraso de una falta en la menstruación y ante el temor de que fuera un embarazo, no obstante la adopción por el matrimonio de todos los remedios que conocían y que se encontraban a su alcance en evitación de una nueva maternidad, posibilidad que se le representaba en su ánimo como la peor de las desgracias que podría ocurrirle ante la apuradísima situación económica en que se encontraba la familia y estimando de inferior importancia cualquier solución que interrumpiese su creído estado de embarazo, se sometió a manipulaciones por su convecina, la también procesada Carmela en forma de lavados vaginales de agua jabonosa. Estas manipulaciones fueron efectuadas exclusivamente por la insinuada Julia sin percibir ninguna cantidad por ello. No consta acreditado el previo estado de embarazo de Rebeca . Segundo.-Que la procesada Gema , nacida el día 12 de diciembre de 1936, natural de Folgoso Sobrado-Sobrado de los Monjes -La Coruña- y vecina de Basauri, de profesión labores de casa, con instrucción equivalente a enseñanza primaria, sin antecedentes penales y de buena conducta, casada, a la sazón con dos hijos de ocho y cuatro años de edad respectivamente, y portadora de una enfermedad genética transmisible derivada del tipo de factor RH que posee, en fecha no determinada del mes de septiembre de 1974 y a consecuencia de un retraso en la menstruación de una falta y ante el temor de que fuera un embarazo, no obstante la adopción por el matrimonio de todos los remedios conocidos que se encontraban a su alcance, en evitación de una nueva maternidad, posibilidad que se representaba en su ánimo como la peor de las desgracias que podría ocurriere ante la apuradísima situación económica en que se encontraba la familia y las taras que podía transmitir a sus futuros hijos, y estimando de inferior importancia cualquier solución que interrumpiese su creído estado de embarazo, se sometió a manipulaciones por la indicada Carmela del mismo tipo que las descritas en el primer apartado de este resultando y por las que ésta percibió 3.000 pesetas. No consta acreditado el previo estado de embarazo de Gema . Tercero.-Que la procesada María Virtudes , nacida el día 1 de octubre de 1947, natural de Barcelona, de profesión labores de casa, con instrucción equivalente a enseñanza primaria, sin antecedentes penales y de buena conducta, casada, a la sazón con tres hijos de cinco, tres y dos años de edad respectivamente, el día 4 de agosto de 1976 como observara un retraso en la menstruación de una falta y ante el temor de que fuera un embarazo, no obstante la adopción por el matrimonio de todos los remedios conocidos que se encontraban a su alcance, en evitación de una nueva maternidad, posibilidad que se le representaba en su ánimo como la peor de las desgracias que podría ocurrirle ante la apuradísima situación económica en que se encontraba la familia, y estimando de inferior importancia cualquier solución que interrumpiese su creído estado de embarazo, se sometió a manipulaciones por la indicada Carmela del mismo tipo que las descritas en el primer apartado de este resultando y por las que ésta percibió la cantidad de 5.000 pesetas; la procesada Juana , hija de Carmela se encontraba presente sin que conste que prestara alguna ayuda o colaboración a su madre. No consta acreditado el previo estado de embarazo de María Virtudes . Cuarto.-Que la procesada Julia , nacida el día 3 de febrero de 1950, natural de La Serna -Palencia- y vecina de Basauri, de profesión labores de casa, con instrucción equivalente a enseñanza primaria, casada, a la sazón con dos hijos de dos años y meses respectivamente, en fecha no determinada del año 1973 tras observar un retraso en la menstruación de una falta y ante el temor de que fuera un embarazo, no obstante la adopción por el matrimonio de todos los remedios conocidos que se encontraban a su alcance, en evitación de una nueva maternidad, posibilidad que se le representaba en su ánimo como la peor de las desgracias que podría ocurrirle ante la apuradísima situación económica en que se encontraba la familia, y estimando de inferior importancia cualquier solución que interrumpiese su creídoestado de embarazo, se sometió a manipulaciones por la indicada Carmela del mismo tipo que las descritas en el primer apartado de este resultando y por las que ésta percibió la cantidad de 2.000 pesetas; la procesada Juana , hija de Carmela se Jurisprudencia Criminal encontraba presente sin que conste que prestara alguna ayuda o colaboración a su madre. No consta acreditado el previo estado de embarazo de Julia . Quinto.-Que la procesada Sonia , nacida el día 30 de marzo de 1947, natural de Poveda de las Cintas

- Salamanca- y vecina de Basauri, de profesión labores de casa, con instrucción equivalente a enseñanza primaria, sin antecedentes penales y de buena conducta, casada, a la sazón con tres hijos de tres y dos años y meses, respectivamente, en fecha no determinada del año 1973 como observara de un retraso en la menstruación de una falta y ante el temor de que fuera un embarazo, no obstante la adopción por el matrimonio de todos los remedios conocidos que se encontraban a su alcance, en evitación de una nueva maternidad, se sometió a manipulaciones por la indicada Carmela del mismo tipo que las descritas en el primer apartado de este resultando y por las que ésta cobró la cantidad de 1.000 pesetas. Al no constar acreditado el previo estado de embarazo de Sonia , el Ministerio Fiscal retiró respecto de ésta la acusación. Sexto.-Que la procesada Ana María , nacida el día 25 de abril de 1948, natural de Bilbao y vecina de Basauri de profesión labores de casa, con instrucción equivalente a enseñanza primaria, sin antecedentes penales, de buena conducta, casada, a la sazón con dos hijos de un año y tres meses de edad respectivamente, en fecha no determinada del año 1972, tras observar un retraso en la menstruación de una falta y comprobar por unos análisis de orina que se encontraba embarazada no obstante la adopción por el matrimonio de todos los remedios conocidos que se encontraban a su alcance, en evitación de una nueva maternidad, la que se le representaba en su ánimo como la peor de las desgracias que podía ocurrirle ante la apuradísima situación económica en que se encontraba la familia, habiéndosele negado anticonceptivos pese a tenerlos solicitados, y estimando de inferior importancia cualquier solución que interrumpiese su creído estado de embarazo, se sometió a manipulaciones por la indicada Carmela del mismo tipo que las descritas en el primer apartado de este resultando y por las que ésta percibió la cantidad de 1.000 pesetas; la procesada Juana , hija de Carmela se encontraba presente sin que conste que prestara alguna ayuda o colaboración a su madre. Séptimo.-Que la procesada Marina , nacida el día 1 de julio de 1948, natural de Llerena -Badajoz- y vecina de Basauri, de profesión labores de casa, con instrucción equivalente a enseñanza primaria, sin antecedentes penales y de buena conducta, casada, a la sazón con tres hijos de tres y dos años y meses respectivamente, en fecha no determinada del año 1973 como observara un retraso en la menstruación de una falta y tras comprobar por unos análisis de orina que se encontraba embarazada, no obstante la adopción por el matrimonio de todos los remedios conocidos que se encontraban a su alcance, en evitación de una nueva maternidad, la que se le representaba en su ánimo como la peor de las desgracias que podía ocurrirle debido a su delicado estado de salud por lo que incluso su médico especialista le había manifestado que no debía volver a quedarse embarazada, pese a lo cual no puede obtener anticonceptivos no obstante haberlos solicitado y ante la apuradísima situación económica en que se encontraba la familia, y estimando de inferior importancia cualquier solución que interrumpiese su estado de embarazo, se sometió a manipulaciones por la indicada Carmela del mismo tipo que las descritas en el primer apartado de este resultando, y por las que ésta percibió la cantidad de 800 pesetas. Dichas manipulaciones se repitieron seis meses después al resultar Faustina nuevamente embarazada tras comprobarlo por nuevos análisis de orina y encontrándose en idéntica situación a la antes descritas, percibiendo Carmela en esta ocasión otras 800 pesetas; la procesada Juana , hija de Carmela , se encontraba presente sin que conste que prestara alguna ayuda o colaboración a su madre. Octavo.-Que la procesada Diana , nacida el día 13 de diciembre de 1955, natural de Quintana de Valdelucio -Burgos- y vecina de Basauri, soltera, empleada, con instrucción equivalente a enseñanza primaria, sin antecedentes penales y de buena conducta, a consecuencia de relaciones íntimas mantenidas con su novio quedó embarazada después de haber fijado la fecha de la boda, rompiendo seguidamente ante la negativa de éste a contraer matrimonio por lo que acudió a casa de su convecina la tan citada Carmela hacia el mes de marzo de 1976 con el fin de someterse a manipulaciones para interrumpir el embarazo, no obstante, y en las dos ocasiones que de forma sucesiva acudió a casa de ésta no consintió que se le hicieran los lavados vaginales de agua jabonosa, dando finalmente a luz a un niño; Diana abonó a Carmela la cantidad de 7.000 pesetas, y en las dos ocasiones en que acudió a casa de ésta se encontraba presente Juana la que no consta que prestara alguna ayuda o colaboración. Noveno.-Que respecto de la procesada Juana , nacida el día 28 de julio de 1956, natural de Arbacón -Guadalajara- y vecina de Basauri, de profesión labores de casa, con instrucción equivalente a enseñanza primaria, sin antecedentes penales y de buena conducta, no consta acreditado que siendo menor de edad penal se sometiera a ser manipulada por su madre Carmela con el fin de interrumpir un pretendido estado de embarazo que tampoco ha sido probado; tampoco resulta acreditado que prestara alguna ayuda o colaboración a su madre en los únicos casos de los aquí enjuiciados en que se produjeron prácticas para interrumpir un embarazo. Décimo.-Que el procesado Carlos Daniel , mayor de edad penal, sin antecedentes penales y de buena conducta, casado, mantuvo relaciones íntimas con una soltera a quien no se enjuicia en este acto ni por tanto le afecta esta calificación, de resultas de las que creyó que la mujer con la que convivía había quedado embarazada por lo que le propuso que se dejase manipular por la procesada Carmela , a la que Carlos Daniel conocía y como accediera, en el mes de febrero de 1975 se sometió esta mujer a manipulaciones en forma de lavados vaginales de aguajobonosa, percibiendo Carmela la cantidad de seis o siete mil pesetas que abonó el procesado; no consta acreditado el previo estado de embarazo de esta mujer. Posteriormente y en el mes de marzo de 1976, acudió esta mujer a casa de la citada Carmela y a instancia también de Carlos Daniel para que nuevamente fuese manipulada con el fin de interrumpir el embarazo, estando en esta ocasión acreditado tal estado al encontrarse en el cuarto mes de gestación por lo que a pesar de efectuarse los lavados vaginales con agua jabonosa no surtió el fin apetecido, en esta ocasión Carmela percibió 9.000 pesetas que también facilitó el procesado Carlos Daniel . Undécimo.-Que la procesada Carmela , nacida el día 20 de octubre de 1937, natural de Aranjuez y vecina de Basauri, de profesión labores de casa, con instrucción equivalente a enseñanza primaria, sin antecedentes penales y de buena conducta informada efectuó manipulaciones con el fin de provocar la interrupción del embarazo en forma de lavados vaginales de agua jabonosa en las personas de las procesadas Marina en dos ocasiones una en el año 1973 y otra seis meses más tarde, y de Ana María a mediados de 1972 y de una tercera persona que no es objeto de enjuiciamiento en este acto y que fue incitada a ello por el procesado Carlos Daniel en el mes de marzo de 1976. En los cuatro casos la procesada cobró por tales manipulaciones cantidades en dinero: 800 pesetas en cada uno de los dos primeros casos, 7.000 en el tercero y 8.000 en el cuarto. Está acreditado el previo estado de embarazo de las tres mujeres, de las que las dos primera interrumpieron la gestación a consecuencia de las manipulaciones, no así la tercera, a pesar de ellas. Las primeras diligencias judiciales se iniciaron el día 9 de octubre de 1976.

RESULTANDO que los hechos declarados probados no son constitutivos de delito respecto a Sonia , Rebeca , Gema , María Virtudes , Julia , Diana , Juana , Ana María , Marina y Carmela , asimismo tampoco son constitutivos de delito de aborto consumado respecto a Carlos Daniel ; y que son constitutivos de los siguientes delitos respecto a los procesados que se citan: Carlos Daniel de un delito de inducción al aborto en grado de frustración, y Carmela de tres delitos de aborto consumado, y otro frustrado con la agravante de haberlos cometido mediante precio. Y contiene el siguiente pronunciamos: Fallamos.- Que debemos absolver y absolvemos libremente por falta de acusación a la procesada Sonia declarando de oficio la parte proporcional de las costas causadas. Que debemos absolver y absolvemos libremente a Rebeca , Gema , María Virtudes , Julia , Diana y Juana de los delitos de aborto de los que se le acusaba por el Ministerio Fiscal en esta causa, declarando de oficio la parte proporcional de las costas causadas. Que debemos absolver y absolvemos libremente a Ana María y Marina de los delitos de aborto de que les acusaba el Ministerio Fiscal por apreciarse en ambas la circunstancia eximente de estado de necesidad, declarando de oficio la parte proporcional de costas. Que debemos condenar y condenamos a Carlos Daniel como inductor del delito de aborto en grado de frustración del que le acusaba el Ministerio Fiscal, a las penas de un mes y un día de arresto mayor, accesorias correspondientes, y a la de un año de suspensión que comprende aparte de sus efectos propios, el de prestar cualquier género de servicios en clínicas, establecimientos sanitarios o consultorio ginecológicos, públicos o privados y el pago de la parte proporcional de las costas causadas. Que debemos absolver y absolvemos al citado procesado del delito de aborto consumado del que también le acusaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la parte proporcional de las costas. Declaramos la insolvencia de dicho procesado, aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor. Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se le impone le abonamos el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, y excediendo este del total impuesto en esta sentencia se le tiene por cumplida la pena y extinguida la responsabilidad criminal. Que debemos condenar y condenamos a Carmela como autora de tres delitos de aborto en grado de consumación y como autora, también, de un cuarto delito de aborto en grado de frustración, a las que se refiere el apartado 11 de la resultancia fáctica, en todos los casos con la concurrencia de la circunstancia agravante de haberlos cometido mediante precio, a las penas de, para cada uno de los delitos consumados, cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, accesorias correspondientes y a la de seis años y un día de inhabilitación especial, que comprende, aparte de sus efectos propios, el de prestar cualquier género de servicios en clínicas, establecimientos sanitarios o consultorios ginecológicos, públicos o privados, y a las penas de, por razón del delito frustrado, cuatro meses y un día de arresto mayor, accesorias correspondientes y a la de cuatro años, dos meses y un día de suspensión con sus efectos propios, y, además los específicos antes indicados, y, en todo caso, a la parte correspondiente de las costas causadas; téngase en cuenta la regla 2.a del artículo 70 del Código Penal . Que debemos absolver y absolvemos a la citada procesada de los restantes delitos de aborto de los que le acusaba el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la parte proporcional de las costas. Declaramos la insolvencia de dicha procesada aprobando el Auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor. Y para el cumplimiento de las penas privativas de libertad le abonamos el tiempo que ha estado privada de libertad por esta causa. En atención a lo señalado en el Considerando decimosexto de esta resolución, esta Sala solicita el indulto particular de Carmela , de conformidad con la Ley de Indulto de 1870 y el artículo 2, párrafo 2.° del Código Penal limitado a las penas privativas de libertad (accesorias) y concretando el período de tiempo que resulte una vez deducido el lapso de prisión preventiva ya sufrido durante la tramitación de la causa y deducidos también los períodos de tiempo que resulten por aplicación de los decretos de indulto

2.940/75 de 25 de noviembre y 388/77 de 14 de marzo. Firme que sea esta resolución pa la causa al Ministerio Fiscal para que informe sobre la aplicación de tales Decretos de Indulto.RESULTANDO que el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal se apoya en los siguientes motivos de casación: Primero.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849, número 1.°, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los artículos 411, número 2.°, 413 y 52 del Código Penal . Entiende el Ministerio Fiscal que el criterio de la Audiencia Provincial de Bilbao al absolver a las procesadas Gema , María Virtudes y Julia del delito de aborto previsto en el artículo 413 del Código Penal es contrario a Derecho. Según el apartado 2.° del Resultando de Hechos Probados la procesada Gema , casada, con dos hijos de ocho y cuatro años, "portadora de una enfermedad genética, transmisible, derivada del factor RH que posee» (el tipo del factor de la sangre RH - positivo o negativo- como en el grupo sanguíneo, que se sepa, no es ninguna enfermedad y las consecuencias en el embarazo de una mujer con este tipo de factor, detectables y previsibles, son fácilmente tratables sin consecuencia letal alguna, máxime que este factor de la mujer está en directísima relación con el factor de la sangre del marido), en septiembre de 1974 a consecuencia de retgraso en la menstruación y ante el temor de fuera un embarazo, no obstante la adopción de medidas en evitación de la nueva maternidad, según la sentencia "la peor de las desgracias, ante la apuradísima situación económica», y estimando de inferior importancia cualquier solución que interrumpiera su creído estado de embarazo, se sometió a manipulaciones que le fueron practicadas por la procesada Carmela , para la expulsión del fruto de la concepción, abonando a ésta la cantidad de 3.000 pesetas. Según los hechos probados no consta acreditado el previo estado de embarazo de Gema . El apartado 3.° del Resultando fáctico de la sentencia que se combate, al referirse a la procesada María Virtudes , casada, con tres hijos de5, 3 y 2 años, el 4 de agosto de 1976, ante un retraso en la menstruación y temer que fuera un embarazo, con las mismas motivaciones y razones exactamente copiadas de las que se han expuesto en el apartado anterio -salvo la llamada enfermedad producida por el factor RH-, se sometió a manipulaciones con el fin de expulsar el producto de la concepción por parte de la procesada Carmela , quien percibió, por ello, la cantidad de 5.000 pesetas. No consta acreditado, según narra la sentencia, el previo embarazo de María Virtudes . El apartado 4.° del Resultando de Hechos Probados, al describir la conducta de la procesada Julia , a excepción de las circunstancias personales de la misma como son que tenía dos hijos, y la cantidad que abonó como precio a Carmela , 2.000 pesetas, copia las mismas motivaciones que en las actuaciones anteriores y concretamente que aquélla le practicó el mismo tipo de manipulaciones y para el mismo fin que a las ya citadas procesadas. Tampoco consta acreditado el previo estado de embarazo de esta procesada. Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849, número 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del artículo 411, artículo 14, número 2° y 52, párrafo 2.°, del Código Penal . Según el apartado 10 del Resultando de Hechos Probados, el procesado Carlos Daniel , mantuvo relaciones íntimas con una mujer soltera -no enjuiciada- y de sus resultas y en la creencia de que la mujer con la que convivió había quedado embarazada, la propuso se dejara manipular, en el mes de febrero de 1975, por la procesada Carmela quien sometió a esta mujer a esas prácticas, percibiendo Carmela la cantidad de 7.000 pesetas, que le abonó el procesado Carlos Daniel y sigue diciendo la sentencia que no consta acreditado el previo estado de embarazo de esta mujer. Añaden los hechos probados que en el mes de marzo de 1976 acudió esta mujer a casa de la procesada Carmela , a instancias de Carlos Daniel , para que nuevamente fuera manipulada con el fin de interrumpir el embarazo, estando en esta ocasión acreditado la situación de gravidez en el cuarto mes de gestación, sometiéndola manipulaciones sin que surtiera el fin apetecido y previo abono a Carmela de la cantidad de 9.000 pesetas. Por este segundo hecho fueron condenados Carlos Daniel y Carmela , conforme a la petición del Ministerio Fiscal, por lo que no se formaliza a este recurso por este segundo hecho. Tercero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849, número 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por una aplicación del artículo 411, número 2.° y párrafo 2.° del artículo 52, ambos del Código Penal , a la conducta delictiva de la procesada Carmela . El resultando de hechos probados en sus apartados 2.°, 3." y 4.°, relata que la procesada Carmela , en los meses de septiembre de 1974, agosto de 1976, agosto de 1976 y en fecha no determinada de 1977, sometió a Gema , María Virtudes y Julia , percibiendo de ellas las cantidades de

3.000, 5.000 y 2.000 pesetas, a manipulaciones destinadas a la interrupción de su embarazo, estado en que creían encontrarse aquéllas, y consecuentemente, expulsión del producto de la concepción, en la creencia por parte de Carmela , del estado de gravidez de aquéllas. Según los hechos probados, y como ya se ha indicado en el primer motivo del recurso, no consta acreditado el previo estado de embarazo de las tres, la Audiencia Provincial de Bilbao absolvió a Carmela de los delitos de aborto de que era acusada por el Ministerio Fiscal, como anteriormente se señaló. Cuarto.- Por infracción de ley del artículo 849, número 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida de la circunstancia eximente número 7 del artículo 8.° del Código Penal . En el apartado 6.° del Resultando, se dice que la procesada Ana María , nacida en 1948, casada, con dos hijos, de un año y tres meses de edad, respectivamente, en el año 1972, como se hallase embarazada, se sometió a manipulaciones por parte de la procesada Carmela , el estado de embarazo acaeció no obstante la adopción por el matrimonio de todos los remedios conocidos que se encontraban a su alcance, en evitación de una nueva maternidad; que esa maternidad se representaba en el ánimo de la mujer como la peor de las desgracias que podían ocurrirle ante la apuradísima situación económica de la familia, se le habían negado anticonceptivos, pese a tenerlos solicitados y estimaba de inferior importancia cualquier solución que interrumpiera su embarazo. En el apartado 7.° del mismoResultando, se narra en idéntico relato la conducta de la procesada Marina , nacida en 1948, con tres hijos, de tres, dos años y meses, respectivamente, a la que su médico especialista le había manifestado que no debía volver a quedar embarazada, pese a lo cual, en el año a%) =, en dos ocasiones, con un intervalo de seis meses, al comprobar su estado de embarazo, se sometió a las manipulaciones de otra de las encausadas: Carmela , que provocaron la expulsión prematura del fruto de la concepción. También se representaba en su ánimo el embarazo como la peor de las desgracias y por la situación económica de la familia estimaban de inferior importancia cualquier solución que interrumpiese su estado. El recurso interpuesto por Carlos Daniel , se basa en los siguientes motivos de casación: Primero.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849-1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 411-2.° en relación con el artículo 14-2.° del Código Penal . Estima que han sido infringidos los preceptos penales sustantivos que quedan anteriormente reseñados, toda vez que el aborto no se produjo, por lo que no puede darse el delito de aborto del artículo 411-2.° en relación con el 14-2.° del Código Penal , y tampoco en grado de frustración, dado que para ello tendrían que haberse practicado todos los actos de ejecución que deberían de producir como resultado el delito, lo que no ocurrió en el presente caso, dado que las prácticas realizadas no eran suficientes, ni absolutamente eficaces para provocar el aborto y por tanto no pudo llegar a producirse. De la relación de los hechos probados contenida en el resultando, apartado 10, se desprende que el método abortivo empleado fueron unos lavados vaginales, con agua jabonosa, los cuales, como no es extraño de prever, no dieron como resultado la interrupción del embarazo, y entiende que esta práctica no puede considerarse como delito frustrado, y a que para que así fuera, deberían de haberse practicado todos los actos de ejecución que deberían producir como resultado el delito, de acuerdo con el párrafo 2.° del artículo 3 del Código Penal , y unos meros lavados vaginales no constituyen en sí un método absoluto y eficaz para producir el aborto, tratándose, sobre todo, de un embarazo de cuatro meses de gestación, sin que se desprenda del resultando de hechos probados, apartado 10, que se hayan practicado otros métodos que por sí mismos fueran efectivos. Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación del artículo 3.°, párrafo 3.°, in fine del Código Penal , por aplicación indebida del artículo 411-2.°, en relación con el artículo 14-2.° del Código Penal . La parte que se ha infringido los preceptos penales de carácter sustantivo que se indican, toda vez que no se ha aplicado el articulo, párrafo 3.° in fine del Código Penal , de acuerdo con el cual "Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del delito directamente por hechos exteriores y no practica todos los actos de ejecución que debieran de producir el delito "por causa o accidente que no sea propio y voluntario desistimiento»; encontrándonos en el presente caso con un desistimiento voluntario que opera en nuestro Derecho positivo como causa de exclusión de la tipicidad de la tentativa, que se considera impune y, por tanto, se ha aplicado indebidamente el artículo 411-2.° en relación con el 14-2.° del Código Penal . Respecto del hecho por el que recurre, entiende que se debiera de estimar como un caso de tentativa desistida, que conduce a los efectos de la impunidad. Tercero.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849, número 1.° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del artículo 411-2.° del Código Penal . No se han aplicado debidamente los artículos reseñados, al haber sido condenado el recurrente como inductor de un delito de aborto en grado de frustración, en virtud del artículo 411-2.°, en relación con el 14-2 .°. Es evidente que ha existido una duda seria por la conexión entre la conducta del recurrente y la de la procesada declarada rebelde, para la aplicación del derecho pertinente, no así en el resultando de hechos probados, y entiende que en este caso, no se han dado los requisitos necesarios para la inducción. La autoría moral o inducción requiere para existir una presión intensa y suficiente y ha de ser sobre todo: directa y eficaz.

RESULTANDO que en el acto de la Vista el Ministerio Fiscal mantuvo su recurso, que fue impugnado por:

El Letrado de don Antonio Jiménez Pericas, por Rebeca , Diana y Ana María .

El también Letrado don Santiago Espinosa Solaesa por Julia y Marina .

El Letrado don Ernesto Martínez de la Hidalga, que patrocina a Gema y Sonia .

La Letrada doña Mercedes Agudez Basterra, en nombre de María Virtudes y demás procesadas en igual situación. Manifiesta su decisión de interponer, en su caso, recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.

Acto seguido, la Letrada doña María Jesús Pastor Rodríguez mantuvo el recurso de Carlos Daniel e impugnó el recurso del Ministerio Fiscal. También anunció para, en su caso, recurso de amparo.

Por último, el representante del Ministerio Público impugnó el recurso de Carlos Daniel .

CONSIDERANDOCONSIDERANDO que admitir la trascendencia pública de la temática enjuiciada, reconocida y puesta de relieve por el Tribunal de Instancia, y además cierta connotación socio político en el entorno donde tuvieron lugar las infracciones penales y en el que se desarrolló el proceso, con gran trascendencia, lo que motiva o permite resaltar la imparcialidad que debe presidir las valoraciones jurídicas de los órganos judiciales, fieles servidores de la Ley, empañada, en no pocos casos, de dificultades, pues la subsunción de los hechos en la norma que los regula es conjugación crítica de fenómenos sociales reales con el contenido legal, en la que aparece la objetividad de lo acontecido por una parte, y por otra, la subjetividad de sus causas, ya que si bien la acción con su resultado es susceptible de captarse estáticamente, la motivación de la dinámica del delito, tanto en su iniciación como desarrollo y final, arroja fuerzas motrices con condicionamiento humanos de diversas interpretaciones, inherentes a la evolución de la fenomenologia social, que han de tenerse en cuenta por exigencias de antijurídica, cuando mayoritariamente van destinadas al predominio del bien común, sin que puedan ser acogidas si se perciben como pertenecientes a grupos más o menos minoritarios, que pretenden imponer sus criterios fuera de los cauces legales. Estas consideraciones no deben olvidarse, sobre todo si se trata de la jurisdicción penal, en donde el positivismo jurídico y la sociología, aunque no desplazan la dogmática tradicional, exigen el empleo del método empírico, en el estudio de lo antijurídico como requisito del delito, en el que se puede olvidar que influye la evolución social con su dinámica, y de cuya influencia surge el carácter relativo de la ciencia penal. Estas orientaciones interpretativas han de tenerse presente, pero sin poder contravenir el precepto legal que ha de ser respetado en todo caso, pues su derogación y modificación es actividad que pertenece exclusivamente a la función legislativa.

CONSIDERANDO que la Constitución, al ser la norma de mayor rango legal, actúa como guía de los tres poderes del Estado, el legislativo, el ejecutivo y el judicial. Por esta superioridad normativa: es correctora de las extralimitaciones que impliquen contradicción con la misma, y en su artículo 9 se declara que los ciudadanos poderes públicos están sujetos a su ordenamiento. Se puede decir que la Constitución es el muro, valuarte y salvaguarda de toda la normativa jurídica de la nación, de los derechos fundamentales y libertades públicas, protegida y garantizados, en última instancia, por el Tribunal Constitucional, a través del recurso de inconstitucionalidad y del ejercicio del derecho al amparo, por lo que las disposiciones legales estén en contradicción con ella no deben ser aplicadas. Con la proyección de la anterior doctrina y ante la advertencia, "presentada in voce» durante el proceso, de la inconstitucionalidad de la norma penal que regula el delito de aborto, esta Sala se ve obligada a declarar, que desde el punto de vista eminentemente legal, dejando a un lado la controversia doctrinal sobre su filosofía o razón de ser o no ser, la tipificación penal sobre el mismo no reviste inconstitucionalidad alguna sobrevenida, pues el proteger penalmente la vida intrauterina es proteger la futura personalidad del ser que va a nacer, es decir, de lo que realmente existe con el destino de llegar a persona, y este es bien penalmente protegible en la legislación del Estado Español, sin infracción de la Constitución que estructura su forma socio política y jurídica, ya que, en la misma, no existe precepto ni se capta principio alguno que lo contradiga, como lo avala el hecho de que la última reforma del Código Penal por Ley 8/83 de 25 de junio , no altera la tipificación de las conductas que lo integran.

CONSIDERANDO que una vez marcadas las directrices interpretativas del presente recurso, es importante y trascendental determinar las cuestiones jurídicas objeto de su decisión. El problema de las impugnaciones y su temática debe presentarse con la mayor claridad posible, pues toda solución depende de su planteamiento. Para ello es necesario hacer constar: 1.° Que el fallo contiene: a) la absolución de nueve procesadas, por no considerarlas autoras de los delitos de aborto, a una de ellas por haber prescrito la infracción penal, a otra por habérsele retirado la acusación, a una más por haberse determinado que su conducta constituía una tentativa desistida, a otra porque se entendió que los hechos no constituían delito, a tres porque se apreció la existencia de delito imposible impune, y a las dos últimas porque se apreció la exención de responsabilidad penal del estado de necesidad putativo; b) La condena a una de las procesadas (a la que se le imputó la realización de prácticas abortivas) como autora de tres delitos de aborto en grado de consumación y uno en el de frustración, a la que la absuelve del resto de los delitos de aborto de los que la acusaba el Ministerio Fiscal, es decir, de ocho, y c) La condena del único procesado como inductor de un delito de aborto en grado de frustración, al que se le absuelve por un delito consumado de la misma naturaleza; 2.° También es preciso expresar que el recurso del Ministerio Fiscal sebasa: a) En la no aplicación indebida de los artículos 411-2.° y 413 en relación con el párrafo 2.° del artículo 52 del Código Penal a las procesadas Gema , María Virtudes y Julia , ya que el delito imposible debió de ser apreciado por el Tribunal; b) En la falta de aplicación indebida del artículo 411 en relación con el J4, números 2 y 52 del párrafo 2.° del Código Penal, por lo que se refiere al procesado Carlos Daniel por no habérsele considerado como partícipe del delito imposible o tentativa inidónea en concepto de inductor; c) Igualmente por falta de aplicación indebida del número 2 del artículo 411 en relación con el párrafo 2.° del artículo 52, ambos del Código Penal a la conducta observada por la procesada Carmela sobre los hechos realizados en las tres procesadas en primer lugar, y d) por aplicación indebida de la circunstancia eximentede responsabilidad del estado de necesidad recogida en el número 7.° del artículo 8 del Código Penal en las procesadas Ana María y Marina , y 3.° Que la impugnación de la defensa se fundamenta en que el procesado no es inductor del delito objeto de acusación, en cuanto que no se dan los requisitos que la inducción reclama para tener operatividad en la participación del delito o a lo sumo lo sería de un delito de aborto en grado de tentativa. Por todo lo expuesto, la problemática del presente recurso puede concretarse:

1. A la penalización del denominado delito imposible, temática que afecta a las tres procesadas que consintieron las manipulaciones para él aborto, a la que realizó estas practicas abortivas y al procesado, que fue inductor de una de ellas; b) Al estado de necesidad, con repercusión en las dos procesadas que consintieron la interrupción del fruto de la concepción; c) A la distinción o frontera entre la frustración y la tentativa en el delito de aborto, con efectos en el único procesado, y d) a la exposición de los requisitos que la inducción reclama para considerarla comprendida en el número 2." del artículo 14 del Código Penal , con injerencia en la participación del citado procesado en el delito de aborto.

CONSIDERANDO que aún reconociendo la controversia doctrinal y los distintos criterios de la Legislación comparada, sobre la penalización del delito de imposible, y su tratamiento legislativo, lo cierto es que con carácter axiomático: a) Que el vigente Código Penal en el párrafo 2.° de su artículo 52 , sanciona con la misma pena que la tentativa aquellos casos de imposibilidad de ejecución o prohibición del mismo (delito imposible); y b) Que la jurisprudencia de esta Sala, de modo reiterado y constante y últimamente en sentencia de 23 de enero de 1981, y 14 de mayo de 1982 , ha desarrollado el contenido del delito imposible estableciendo que tiene lugar tanto por la utilización de medios inadecuados o inidóneos, como por inexistencia del objeto delictivo, pues el precepto se refiere, por una parte a la imposibilidad de la ejecución o actividad de la dinámica delictiva o más concretamente a la ausencia de la acción que se tipifica, lo que daría entrada al criterio de impunidad por la ausencia de tipo, y por otra a no poderse producir el resultado de la conducta originadora de la infracción penal, por lo que en el momento actual, dado que la última reforma legislativa no altera esta temática la Sala entiende que no puede aceptarse que toda imposibilidad a causa del objeto o inexistencia de actos de ejecución, puede incardinarse en una tentativa irreal o delito putativo como dice la Sentencia del Tribunal de instancia, que impida su apreciación sin faltar al principio de legalidad, puesto que la denominada tentativa irreal por determinado sector doctrinal, es la ausencia total de la materia, sobre la que recae la infracción penal, y el delito putativo también identificado por la determinada corriente doctrinal, con la denominación del delito imaginario, tiene como contenido un "error al revés» ya que se origina por la nota positiva de creer como delito de lo que no es, es decir, viene caracterizado por un error de derecho afirmativo sobre delito, en cuanto que el agente de la acción, estima como sancionable por la Ley, aquella conducta que no lo está, lo que sí bien es cierto que tiene cierta similitud con el delito imposible, en cuanto que ambos tienen el común denominador de la imposibilidad delictiva tiene como diferenciación en que el delito imposible, tiene como contenido el no poderse realizar como delito lo que es, y el delito putativo en que la acción que realiza el agente no puede tener efectividad por no estar tipificada y de ahí cierto sector doctrinal venga a identificar el delito imposible total y el delito putativo porque en ambos se de la ausencia de la tipología delictiva.

CONSIDERANDO que para la aplicación del párrafo 2.° del artículo 5º del Código Penal o posibilidad de castigar el delito imposible, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial ya citada, es preciso tener en cuenta: 1.° Que por el sujeto activo del delito, se ponga de manifiesto la rebeldía ante la norma penal, implicando cierta y determinada peligrosidad, que afecte a la conciencia del ente colectivo, mediante determinada repulsa, sin que desde el punto de vista legal pueda aceptarse, hoy día y a través de nuestro Código Penal, la posibilidad que esta peligrosidad quede exceptuada de sanción, ya que la peligrosidad derivada del delito imposible puede y debe descansar de la misma manera que todas las figuas delictivas de peligro que existen, en la legislación sancionadora de tipo delictivo. 2.° Que su amplitud alcance a toda la tipología delictiva o delitos específicos en los que sea susceptible de aplicar la ejecución incompleta o imperfecta, ya que el precepto del artículo 52 está recogido en la parte general del Código , sin que sea obstáculo su regulación en algunos artículos de la parte especial, como ocurre en el párrafo último del artículo 411 del citado Código , para el supuesto de aborto, pues en estos casos se trata de figuras delictivas específicas catalogadas por razón de su resultado que reclama una normativa especial sobre penalidad, y 3.° Como acondicionamientos de su vivencia, es necesario que se pongan de relieve los siguientes: a) La resolución de cometer un delito o de delinquir, como fundamento de toda responsabilidad a título de dolo, con encarnación en los elementos del tipo delictivo y con potencialidad para darse en aquellos supuestos en los que la consumación dé la infracción penal pueda ser realizada con dolo eventual; b) Cierta y determinada actividad encaminada o dirigida al resultado propuesto o aceptado, como consecuencia de poner en marcha la resolución comitiva del delito, en cuanto que la simple idea resolutiva no entra en el campo o esfera del derecho penal; c) La presencia de la antijuricidad, de acuerdo con la ciencia penal más moderna, en el sentido o dirección de que toda infracción penal reclama para su sanción además de la acción y de la culpabilidad por parte del autor, este requisito de antijuricidad, de marcado carácter objetivo, por ser la repulsa elemento interno del mismo y presentarse ante el jurista como fenómeno sociológico, sometido a la exégesis empírica, pero sin desconexiones subjetivas, ya que lo antijurídico reclama, que,junto al dolo de lesión en el bien jurídicamente protegido, surja la puesta en peligro que conmueva la conciencia del ente social y la dinámica delictiva sea aceptada por el pacífico sentir de las personas que integran el medio social en que se produce, por lo que de acuerdo con este sentir jurisprudencial ( sentencia 24-5-1982 , ya citada), es necesario para la punición del delito imposible, que, además del injusto típico querido o aceptado, se aprecie la existencia de cierto peligro de lesionar el bien protegido, con lo que no puede decirse que en la imposibilidad de delito se de una ausencia de la infracción penal por inexistencia de antijuricidad; y d) Que según el más moderno criterio de nuestra jurisprudencia, estos acondicionamientos han de ser aceptados, en cada caso, por el órgano judicial, con gran criterio y ponderación, examinando principalmente los medios empleados en la actividad de la conducta del sujeto del delito y el objeto sobre la que recae.

CONSIDERANDO que de acuerdo con la doctrina expuesta en las dos consideraciones anteriores, se llega a la conclusión de que cuando se aprecie una resolución para delinquir, se comience la ejecución de la infracción por realización de actos que tengan encaje en la tipología delictiva, y se ponga de relieve la peligrosidad del bien protegido como síntoma de la antijuricidad, aunque los medios sean inidóneos o no exista objeto delictivo, deberá apreciarse el denominado delito imposible, de carácter relativo o real, pero no absoluto o irreal, por lo que se hace necesario analizar los supuestos fácticos que hacen referencia a la impugnación casacional del Ministerio Fiscal en los motivos primero, segundo y tercero, ya que están fundamentados en haberse dejado de aplicar indebidamente el párrafo 2.° del artículo 52, en relación con el 413 , para las procesadas Gema , María Virtudes y Julia , el citado párrafo 2.°, en relación con el número 2.° del artículo 411 para la procesada Carmela , y el mismo párrafo, en relación con el número 2.° del artículo 14 y el número 2.° del 411, para el procesado Carlos Daniel , como se tiene expuesto, y de este examen se desprende: a) Que las tres primeras procesadas, Gema , María Virtudes y Julia , ante el temor de un posible embarazo, sin que conste el previo estado del mismo, se sometieron a manipulaciones para interrumpir su evolución; b) Que la creencia del embarazo fue debida a una falta de la mestruación; c) Que la actividad encaminada a evitar una nueva maternidad consistió en "manipulaciones en forma de lavados vaginales con a agua jabonosa»; d) Que la motivación de la conducta obedece a que estimaron el embarazo "como la peor de las desgracias ante la apuradísima situación económica»; e) Que la procesada Carmela fue la que realizó las manipulaciones con el fin encaminado y propuesto por las tres procesadas anteriores; y f) Que el procesado Carlos Daniel , al creer que la mujer con la que convivía había quedado embarazada, la dijo que se dejase manipular por la procesada Carmela , a lo que accedió, dejándose practicar las manipulaciones de lavados vaginales con agua jabonosa sin que se haya acreditado el previo embarazo de la misma.

CONSIDERANDO que de la proyección de la doctrina legal que sostiene esta Sala para la apreciación del delito imposible es evidente que en los hechos de autos se dan los requisitos para poderse aplicar el párrafo 2.° del artículo 441 con el 413, y número 2 del artículo 14 del mismo Código. El primero se refiere a la captación de la idea resolutiva de delinquir, porque las cuatro procesadas y el procesado, desean o aceptan la interrupción del presunto embarazo, con lo que si existiesen dudas sobre la posibilidad de apreciar el dolo directo, ante el hecho de no encontrarse acreditado el estado de gestación de las mujeres en las que recayeron las manipulaciones abortivas, el dolo eventual se hace patente de modo claro y evidente y esta clase de dolo, como se dijo es suficiente para la vivencia del delito imposible en el supuesto de aborto. El segundo requisito, sobre iniciación de la actividad o dinámica delictiva, existe, porque tres de las procesadas solicitan la realización de prácticas encaminadas a la destrucción del fruto de la concepción, otra realiza las manipulaciones carnales, la realización de actividades dirigidas a provocar el aborto, actuando como inductor. Y el tercer requisito, referente a la antijuridicidad también necesario, se capta con la suficiente intensidad para tenerse en cuenta, ya que si bien es cierto que no consta la existencia del embarazo (no consta acreditado el previo embarazo dice el resultando fáctico), también hay que reconocer, que, con igual certeza, se pone de manifiesto la existencia de manipulaciones abortivas, susceptibles de practicarse en mujeres, seres idóneos por ser mujeres, e inidóneos por no constar el embarazo, por lo que ante el ente social se aparentó el peligro para una posible vida intrauterina, bien jurídicamente protegido por el ordenamiento penal, sin que esta antijuridicidad pueda eliminarse por la ausencia de tipología, ya que no se trata de la inexistencia absoluta de objeto delictivo para la imposibilidad de producirse el resultado del delito, sino relativa y también porque se practicó una ejecución, que aunque no llegó a producir el resultado o efecto del ánimo abortivo, sí se efectuó la actividad ejecutiva y sí concurrió el ánimo específico de delito de aborto. Por todo lo expuesto los motivos primero, segundo y tercero, interpuesto por el Ministerio Fiscal, deben ser estimados, ya que están formulados por entender que se han dejado de aplicar indebidamente los artículos 52-2.°, 411-2.°, 413 y 14-2.° del Código Penal , y esto es cierto, como se ha puesto de relieve a través de las argumentaciones acabadas de exponer.

CONSIDERANDO que el estado de necesidad como eximente de la responsabilidad penal, goza de una doble naturaleza como causa de justificación y de inculpabilidad y de acuerdo con su normativa del número 7 del artículo 8.° del Código Penal y la doctrina de esta Sala, puesta de manifiesto últimamente en las sentencias de 26-10-1979 y 21-6 y 16-9-1982 , entre otras, los acondicionamientos necesarios para suoperatividad son los siguientes: a) un conflicto o colisión de bienes jurídicos, en el sentido de que han de estar protegidos por el ordenamiento legal; b) Que esta situación conflictiva sea total, actual o inminente, según dice la sentencia anteriormente citada de 16-9-1982, pues así debe derivarse de la necesidad, como estado con su significado de inevitable en el actuar, y en el que el agente ha de obrar impulsado por esta situación conflictiva; c) Que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar, por lo que se admite la posibilidad del estado de necesidad ante el mal realizado de igual entidad o intensidad, y considerar el exceso de la proporcionalidad como operativa de eximente incompleta, si se dan los demás requisitos; d) Que la situación de necesidad no se haya originado intencionadamente por el sujeto, lo que permite ser apreciado cuando la misma haya ocurrido por culpa o negligencia del mismo, pero no cuando pueda ser atribuida la situación conflictiva a título o dolo eventual, según el sentir predominante de la doctrina; y e) Que el necesitado no tenga, para su oficio o cargo, obligación de sacrificarse, inclinándose los exégetas o comentaristas de la norma jurídica, a incluir todas aquellas obligaciones que se derivan tanto del cargo u oficio público como privado o derivado de la existencia de contratos. También es conveniente tener presente, por la influencia que pueden ejercer en el denominado estado de necesidad socio-económico, como causa exclúyeme de responsabilidad en el delito de aborto, no es objeto de atención, es decir, no se incluye, en los casos que contempla la Ley acabada de elaborar en estos días -6 de octubre-, por el Congreso de Diputados, que despenaliza el aborto en los supuestos de peligro para la vida o salud de la madre, de violación o malformación del feto. Por último, y para terminar las directrices de la interpretación sobre esta cuestión sometida a la impugnación casacional, hemos de decir: que el estado de necesidad es susceptible de tener el tratamiento de un error de prohibición, exhonerativo de responsabilidad penal, cuando se está en la creencia de que existe, es decir, cuando el agente se cree amparado por la causa de justificación, dando lugar al denominado estado de necesidad putativo.

CONSIDERANDO que para determinar si existe el estado de necesidad putativo es preciso analizar los supuestos que se narran en los hechos probados, sobre las conductas de las dos procesadas. De este examen se desprende: a) Que la procesada, casada y con dos hijos, de Un año y tres meses de edad respectivamente, y la también procesada igualmente casada y con tres hijos de tres, dos años y el último de unos meses, una vez que comprobaron su estado de embarazo, se les presentó la posibilidad de la nueva maternidad como la peor desgracia, ante la apuradísima situación económica en que se encontraban las familias, y además en el caso de las procesadas debido al delicado estado de salud que padecía, a quien incluso el médico la había indicado que no debía volverse a quedar embarazada; y b) Que ambas procesadas "estimaron de inferior importancia cualquiera solución que interrumpiese su estado de embarazo», por lo que se sometieron a las manipulaciones que produjeron el aborto. La colisión o conflicto de bienes se presenta, para las procesadas entre el derecho que tiene el ser concebido a su desarrollo, el estar jurídicamente protegido por el Ordenamiento Penal, y el inherente a ellas a no vivir acuciadas por contrariedades, necesidades, angustias y situaciones anómalas de la vida como son las que presentan las crisis económicas y enfermedades, a través de los derechos a la vida, a la salud, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad personal y a la intimidad, en los artículos 15, 43-1,17-1 y 18-1 del Cuerpo Jurídico de mayor rango legal. Así presentada la colisión, se pone de relieve que la necesidad no reviste el carácter de actual o inminente para destruir el fruto de la concepción, como medio de salvaguardar los derechos que las procesadas estiman como preeminentes, ya que esta destrucción no es medio directo y manifiesto de salvaguardar los bienes que ellas desean, pues aunque estos derechos se vean afectados por la situación del embarazo, el posible antagonismo, no origina un estado de necesidad como eximente de responsabilidad penal, por la ausencia de la inminencia que reclama lo necesario del medio empleado para evitarlo, sin que por otra parte pueda apreciarse esta circunstancia exonerativa de la responsabilidad como putativa, ya que la estimación que hacen las procesadas sobre la interrupción del embarazo, como "solución de inferior importancia», es representación que se sustenta en datos fácticos insuficientes, teñidos, además, de juicios de valor anticipados por el Tribunal a quo, quien debía de señalar con mayor precisión y detalle anticipados por el Tribunal a quo todas las circunstancias en que se basaron dichas procesadas la creencia razonable y fundada hasta estimarse por las mismas la inevitabilidad del mal que causaron para la vida ajena, alma de todo estado de necesidad del número 7.° del artículo 8.° del Código Penal ha sido aplicado indebidamente, y esto es evidente por lo acabado de manifestar.

CONSIDERANDO que la doctrina de esta Sala, expuesta de forma tan reiterada que su conocimiento adquiere, entre los Juristas, la notoriedad suficiente para la exención de la cita, sobre la distinción entre tentativa y frustración, definidas como fases imperfectas de la dinámica delictiva en el artículo 3." del Código Penal , establece que la diferencia consiste en que, en la primera, el culpable hizo lo necesario para consumar su proyecto criminal, y, sin embargo, no se produce el resultado previsto por causas independientes a su voluntad, por lo que se puede decir que la fase ejecutiva se realiza pero sin resultado, y, en la segunda o tentativa, se empieza la ejecución del delito con actos externos, pero se suspenden por accidente o causa extraña a la voluntad del agente de la acción, que debe tener intención constante de realizar el acto prohibido y sancionado legalmente. Ambas, como se ve, tienen, en el plano subjetivo, el común denominador la decisión de llevar a efecto el delito, y se diversifican objetivamente por la dimensiónpracticada en la conducta o dinámica de la acción, pues en la frustración se realizan todos los actos y en la tentativa solamente parte de ellos. De acuerdo con la anterior doctrina, la conducta observada por el procesado Carlos Daniel , debe incardinarse dentro de la frustración del aborto, porque en la mujer aconsejada por él, estando acreditado su estado de gestación, se efectuaron los lavados vaginales con aguas jabonosas destinados a la interrupción del embarazo, con lo que es evidente que se practicaron todos los actor que tipifican la realización del delito de aborto. Por ello, el motivo segundo interpuesto por el procesado Carlos Daniel debe ser desestimado, puesto que se articula por entender que los hechos por los que fue condenado deben ser considerador como un delito de aborto en grado de tentativa en lugar de frustración, tesis que no puede ser aceptada por las argumentaciones acabadas de exponer.

CONSIDERANDO que la inducción tiene lugar cuando de forma intencional se hace surgir en otra persona el propósito de cometer un delito, llegando éste a ser puesto en ejecución, y reclama para poderse apreciar: a) Que la influencia sea directa y eficaz, en el sentido de que ha de operar como determinante de la acción, debiendo ser realizada, normalmente, por actos positivos; b) Que, para que pueda exigirse responsabilidad al inductor, se hace preciso que el inducido haya comenzado a ejecutar el delito, pues de no ser así, a lo sumo, podría exigírsele responsabilidad a título de provocación de la infracción penal, siendo susceptible de apreciarse, no solamente en la fase de la consumación, sino también en la frustración y tentativa; y c) Ha de darse una relación de causalidad, a través de la cual se ponga de manifiesto la imposición de la voluntad del inductor sobre la del inducido, que sea susceptible de captarse por el contenido de las expresiones, por las circunstancias que concurren en el momento de realizarse, y muy especialmente teniendo en cuenta las relaciones existentes entre el inductor y el inducido. Haciéndose constar, en los hechos probados, que el procesado propuso a la embarazada, con la que convivía, que fuese a casa de la persona que practicó el aborto y como consecuencia de ello acude y se le realizan las manipulaciones abortivas, es evidente que esta proposición, dadas las relaciones de convivencia entre el procesado y la embarazada, tiene la fuerza necesaria para poner en marcha las maniobras abortivas, que se realizaron, sin lograr el fruto perseguido de destruir o interrumpir la gestación, por lo que da la relación de causalidad que la inducción, reclamada para su apreciación. Por lo cual los motivos primero y tercero interpuestos por el procesado recurrente Carlos Daniel deben ser desestimados, pues se articularon por entender que no debía ser considerado como inductor de la frustración o de la tentativa, y de las argumentaciones expuestas se deduce que su consideración como inductor es correcta y ajustada a derecho.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por la infracción de Ley, estimando sus cuatro motivos, interpuesto por el Ministerio Fiscal y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Bilbao, el día veinticuatro de marzo de mil novecientos ochenta y dos , en causa seguida contra Carlos Daniel y otras, por delito de abortos.

ASIMISMO debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por la representación del procesado Carlos Daniel ; condenándole al pago de las costas de este recurso y en la cantidad importe del depósito dejado de constituir si llegare a mejor fortuna.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal sentenciador a los efectos legales procedentes, como remisión de la causa.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Díaz Palos.- Luis Vivas.- Manuel García.- Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda.- José Moyna.- Rubricados.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Señor Magistrado Ponente Don Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico.- Madrid, a trece de octubre de mil novecientos ochenta y tres.- Antonio Herreros.- Rubricado.- Interlineado: "y otro frustrado». Vale.