STS 341/1983, 13 de Junio de 1983

Núm. 341.-Sentencia de 13 de junio de 1983

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Don Serafin y otro.

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Barcelona, de 23 de marzo de 1981.

DOCTRINA: Sociedad Anónima. Constitución, requisitos. Simulación.

Sin entrar en la cuestión doctrinal referente a la naturaleza jurídica del negocio fundacional de una sociedad anónima, ya se

utilice el concepto de contrato plurilateral para distinguirlo de los bilaterales propiamente dichos, con sinalagma genético y

funcional, ora se abandone la tesis contractualista para hablar de acto colectivo, en todo caso será indispensable para la

existencia legal del negocio o acto constitutivo cuando se trate de la fundación simultánea o por convenio (articulo diez de la Ley ), una declaración de voluntad creativa, seriamente emitida, con el designio de someter unos bienes que se hacen comunes

a la disciplina jurídica de la sociedad, persiguiendo un fin de lucro que habrá de obtenerse mediante el desarrollo de una

determinada actividad a cuyo servicio se ponen aquellos requisitos inexcusable al que conviene la clásica denominación de

"affectio societalis" y sin cuya concurrencia no puede tenerse por producido el consentimiento ni por eficaz el negocio jurídico

constitutivo de una sociedad, cualquiera que sea su forma (artículos 1.665 del Código Civil y 116 del Código de Comercio), porto

que es manifiesto que también en este campo resulta de plena aplicación la normativa general por vicios de la voluntad y la de

los negocios causalmente defectuosos por simulación, que será relativa cuando la causa figurada o aparente no coincida con la

real: como acontece en el caso debatido, pues se está en presencia de tal modalidad simulatoria toda vez que el negocioverdaderamente querido ha quedado velado o simulado por la figura aparente de la constitución de una sociedad anónima e

inmediata venta de las acciones.

En la Villa de Madrid, a trece de junio de mil novecientos ochenta y tres; en los autos de mayor cuantía seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número dos de Santa Coloma de Farnés, y en grado de apelación ante la Sala Primera de lo Civil de la

Audiencia Territorial de Barcelona, por la entidad "Urbanizaciones Canyellas, S. A." con domicilio social en Barcelona; contra don Serafin , mayor de edad, soltero, del comercio, y vecino de Barcelona; y contra doña Teresa , mayor de edad, soltera, del comercio, y vecina de Lloret de Mar; sobre reclamación de nulidad de contratado por simulación; autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por los demandados representados por el Procurador don Saturnino Estévez Rodríguez y dirigidos por el Letrado don Francisco Royo; habiendo comparecido en el presente recurso la parte demandante y recurrida, representada por el Procurador don Adolfo Morales Villanueva y dirigida por el Letrado don José Prieto.

RESULTANDO

RESULTANDO que ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Gerona, por el Procurador don José Capdevila Bas, en representación de "Urbanizaciones Canyellas, S. A." se dedujo la siguiente demanda de juicio declarativo de mayor cuantía en base a los siguientes hechos: Primero.-Que "Urbanizaciones Canyellas, S. A." (URCASA) es propietaria y promotora del Plan Parcial denominado " URBANIZACIÓN000 " situado en el término municipal de Lloret de Mar; como tal propietaria y promotora, se dedica a la parcelación y venta de terrenos de la " URBANIZACIÓN000 " y está obligada a dotar la zona de los servicios de agua y alumbrado, así como a llevar a cabo ciertas obras de infraestructura, según lo establecido en el Plan Parcial; con la intención de atender estos servicios de agua y alumbrado y a la realización de determinadas obras de infraestructura, URCASA estimó oportuno contratar con otras personas para tal fin, y para ello pensó en el demandado don Serafin , que por aquel tiempo gestionaba a comisión la venta de parcela que realizaba la " URBANIZACIÓN000 ", pero sin tener vinculo laboral alguno con URCASA. De este modo la actora convino con el señor Serafin y su secretaria y acompañante, la señorita Teresa , ambos demandados, el complejo contractual objeto de la presente litis. Segundo.-

1. De esta forma, en doce de junio de mil novecientos setenta se constituyó la Compañía "Servicios Urbanísticos,

   19. A.", Sociedad ésta que, inexistente y no siendo persona jurídica como se verá, no se demanda, pero todos los constituyentes formales del aparente contrato están en litis: los dos demandados y la actora, que no puede demandarse a si misma; se ha estimado conveniente la presente aclaración: Se decía que "Servicios Urbanísticos, S. A.", por contracción SUSA, se constituyó ante el Notario de Barcelona don Francisco de P. Llach Puig, obrante la escritura de constitución en su protocolo con el número setecientos veinte; que dicha escritura fue otorgada por los demandados. El señor Serafin y la señorita Teresa , y "URCASA", representada por el señor Agustín . Se fijó el capital de la sociedad en tres millones de pesetas aportando URCASA un millón ochocientas mil mediante fincas, edificios e instalaciones, constando el detalle de los mismos en el pacto segundo de la escritura de la sociedad y representada la participación URCASA por treinta y seis acciones de la nueva sociedad SUSA. Por su parte el señor Serafin "aporta" a la sociedad un millón de pesetas representadas por veinte acciones y la señorita Teresa doscientas mil pesetas representadas por cuatro acciones; las aportaciones de los demandados no fueron hechas efectivas, ni nunca ingresadas en la Caja de la sociedad, aunque así figurase en la escritura de constitución de SUSA, en la que se establecen unas cláusulas, consistentes en obligaciones de SUSA en favor de URCASA, harto significativas que más adelante se explican; que esta sociedad SUSA, no se halla inscrita en el Registro Mercantil debido a defectos existentes en la escritura de constitución, por lo que se denegó la inscripción del título por el Registrador Mercantil de Gerona; b) Que con la misma fecha, doce de junio de mil novecientos setenta, se levantó, entre los supuestos socios de SUSA, un acta privada en la que se hace constar que el señor Agustín , en representación de URCAS, vende al señor Serafin todas las acciones que URCASA posee en la sociedad SUSA, estableciéndose como valor de dichas acciones la cantidad de cinco millones setecientas mil ciento noventa y dos pesetas que el señor Serafin abonó: un millón en metálico; quinientas mil pesetas en concepto de saldo a favor del señor Serafin de su cuenta de comisiones; un millón de pesetas en letra aceptada de vencimiento catorce de junio de mil novecientos setenta; el resto de tres millones doscientas mil ciento noventa y dos pesetas en sesenta plazos mensuales de cincuenta y tres mil trescientas treinta y seis pesetas según letras relacionadas en anexo del acta mencionada; en dicha acta, se establecen una serie de prestaciones reciprocas entre URCASA y SUSA cuyos únicos dueños de esta último Compañía son los aquí demandados; c) El convenio de constitución de sociedad y el acta en que se hace constar la transmisión de acciones, fueron firmados por las partes el mismo día, sin solución decontinuidad, y por referirse ambos a las mismas personas y a la misma sociedad, está íntimamente ligados, existiendo entre ellos una interrelación que significaría que no se trata de dos convenios separados e independientes, sino de un acto complejo, único e indivisible, de diferentes características de la apariencia que proporcionan los dos considerandos aislados y separadamente; y es muy claro que el acta privada nos viene a demostrar y a confirmar la nulidad de la aparente escritura de sociedad, así aisladamente considerada; que en efecto, la escritura de sociedad por la que aparentemente se crea la Compañía SUSA, es nula de pleno derecho como tal apariencia; que en el caso de autos, esta parte y los demandados "crean" una sociedad y el mismo día y a continuación el actor vende sus acciones al demandado señor Serafin ; que en ningún momento existía entre las partes "ánimus" de constituir sociedad, porque ya antes de constituirla habían establecido la transmisión de las acciones de la actora; no existe intención de poner en común nada, ni ánimo de partir las ganancias; los socios se disocian pocos minutos después de constituirse socios, cosa que tenían prevista ante de ser socios; la nulidad de apariencia, aflora al exterior: aparece que la manifestación de voluntad, es mendaz porque no se quiere lo que se dice, sino otra cosa distinta; no se quiere lo que dice la escritura y sin querer no hay consentimiento, y en su consecuencia se evapora el negocio; no existiendo el ánimo de poner algo en común, falta el móvil tipificado y objetivo, la causa, con lo que tal aparente escritura es nula y como además la subsiguiente operación-venta de acciones es imposible y al no estar inscrita no existe la Sociedad también tal aparente acto es nulo, por lo que es necesario admitir que todo ello es una simple apariencia, medio de enmascarar el convenio subyacente, en caso claro de simulación relativa; la actora en el momento de constituirse SUSA tenía la mayoría de acciones de dicha sociedad, aunque por ello ocupase sus representaciones la presidencia de SUSA, hecho éste demostrativo de la no intención de URCASA de constituir SUSA; el contrato de sociedad, no es tal contrato carece de todos los elementos esenciales, desde el consentimiento hasta la causa del contrato; los contratantes no querían crear la sociedad y por tanto existe una discordancia manifiesta entre la voluntad querida y la declarada, ha surgido sólo un negocio simulado; ni la actora ni el señor Serafin querían ser socios uno del otro; la prueba: al minuto ya no lo son en virtud del contrato de transmisión de acciones y como las decisiones no se repiten tan rápidamente, es que esta decisión ya esta pregenerada; en cuanto a la causa, ni la actora ni los demandados esperan obtener provecho de su participación común, porque saben que sólo van a ser socios en teoría y para cubrir las apariencias; el contrato de sociedad por el que se crea SUSA, simulado, y por tanto nulo e inexistente, pero no se trata de un caso de simulación absoluta, sino que esconde un contrato bilateral y atípico establecido entre las partes, aparte de la nulidad que se invoca de la escritura de constitución de SUSA, el contrato transaccional de doce de junio de mil novecientos setenta es por sí mismo nulo de pleno derecho ya que uno de los accionistas, URCASA, vende sus acciones al señor Serafin cuando la sociedad SUSA no estaba todavía inscrita en el Registro Mercantil, acto totalmente prohibido por la Ley de Sociedades Anónimas que en su artículo catorce. Tercero .-Que el que el contrato de sociedad sea simulado no implica que las partes no contratasen entre sí, puesto que para ello sólo basta que haya consentimiento, objeto y causa; en cuanto a la validez de dicho contrato atípico, no puede haber controversia: el artículo mil doscientos setenta y seis del Código Civil es bien claro, el contrato con causa falsa, contrato simulado, es nulo como falto de causa verdadera; pero el contrato simulado será válido si es licito y reúne los requisitos que corresponden a su naturaleza; que en cuanto al contenido del contrato, hay que deducirlo de los negocios jurídicos celebrados por la actora con los demandados, y en particular con el señor Serafin , ya que la señorita Teresa no es más que una figura decorativa en las relaciones jurídicas objeto de esta litis; los elementos que proporciona el contenido obligacional en este contrato atípico, complejo y subyacente, son los ya repetidos contratos de constitución de SUSA y el contrato transaccional coetáneo, acompañados a esta demanda; eh cuanto al contrato de constitución de SUSA, que en realidad es el señor Serafin , a las que hay que añadir la aportación de URCASA, consistente en bienes inmuebles y que se describen en el pacto segundo de constitución de SUSA, y a las que no hay que añadir las aportaciones dinerarias de los demandados a la Caja social por que jamás se hicieron;

1. SUSA -el señor Serafin - se compromete a realizar una serie de obras de infraestructura, consistentes en carreteras, movimientos de tierras, instalación de alumbrado y conducción de agua; b) a cambio de ello URCASA, cede a SUSA -señor Serafin - la explotación de los servicios de agua, luz, guardería, limpieza, correos, recogida de basuras y de las zonas verdes, deportivas y comerciales existentes en la Urbanización;

3. todo el conjunto de bienes relacionados en el pacto segundo de la escritura de constitución de SUSA. En cuanto al contrato transaccional subsiguiente, también se establecen en él las siguientes prestaciones: a) URCASA cede a SUSA (señor Serafin ) la propiedad de las parcelas números NUM000 a NUM001 de las URBANIZACIÓN000 , siempre y cuando el señor Serafin haya realizado las obras de infraestructura relacionadas en escritura de constitución de SUSA y en el contrato transaccional; b) URCASA cede a SUSA la exclusiva de gestión de venta de las parcelas de la URBANIZACIÓN000 y de la zona adyacente denominada "Tony Pau"; c) URCASA también cede a SUSA determinados derechos de escasa relevancia y nula conflictividad en presente litis; d) a cambio de todo ello, el señor Serafin , ya sin la tapadera de SUSA, se compromete a pagar a URCASA la suma de cinco millones setecientas noventa mil ciento noventa y dos pesetas cuya forma de pago se detalla luego. Cuarto.-Que en cuanto a las obligaciones que incumbía a esta parte ésta las ha cumplido perfectamente, sin que puedan reclamar nada los demandados, en este sentido; en cuanto a las obligaciones que incumbían a los demandados y en especial al señor Serafin , no se puededecir lo mismo: así: Uno.-Las obras de infraestructura que debía realizar SUSA (señor Serafin ) no han sido hechas y esta parte se ha visto obligada a hacerlas a su propio cargo. Dos.-En cuanto a la explotación de los servicios de agua y alumbrado, el señor Serafin no sólo no ha cumplido, sino que ha obrado de mala fe; la actora tiene serios problemas con la Compañía suministradora de fluido eléctrico, ya que el señor Serafin cobra a los usuarios el suministro de agua municipal sin pagar al Ayuntamiento los recibos correspondientes, creando una situación incómoda ya que tales servicios van a nombre de URCASA y la Urbanización debido a la mala gestión y explotación del señor Serafin , sufre cortes de agua y luz, y últimamente, el demandado no suministra agua a los propietarios de parcelas. Tres.-En cuanto a la venta de parcelas dentro de la Urbanización, exclusiva del señor Serafin , a mediados de mil novecientos setenta y uno dejan de producirse ventas, cosa que preocupa a URCASA por los perjuicios que le irroga y que demuestra incumplimiento por parte del señor Serafin . Y aún más, el señor Serafin vendía parcelas de la " URBANIZACIÓN000 " y de otros, ingresándose el dinero de dichas ventas. Cuatro.-En cuanto a la obligación que tenia contraída el señor Serafin de pagara URCASA cinco millones setecientas mil ciento noventa y dos pesetas, el demandado también ha incumplido: dicha cantidad se desglosa así; un millón de pesetas en metálico, ya pagado por el señor Serafin ; quinientas mil pesetas en concepto de saldo a favor del señor Serafin de su cuenta de comisiones; un millón de pesetas en letras aceptada, y vencimiento el catorce de junio de mil novecientos setenta, para cuyo pago esta parte tuvo que requerir al señor Serafin , que sólo pagó doscientas cincuenta mil pesetas a cuenta, posteriormente el tenedor de la letra señor Rosendo promovió al señor Serafin juicio ejecutivo, cuyo resultado fue la liquidación de la deuda en dos pagos, uno de doscientas mil pesetas y otro de ciento cincuenta mil pesetas que entregó posteriormente; en cuanto a las restantes tres millones ochocientas mil ciento noventa y dos pesetas pagaderas en sesenta letras relacionadas en e! documento número dos acompañado a la demanda, el demandado sólo ha pagado trece de ellas. El demandado ha incumplido claramente sus obligaciones, por lo que esta parte a tenor de lo dispuesto en el articulo mil ciento veinticuatro del Código Civil para las obligaciones reciprocas optó por la resolución de las mismas, sin que pudieran llegar a un acuerdo; el demandado ha abusado de la actora, ha usado su nombre para obtener privilegios y tratos de favor, ha contratado en su nombre sin tener ningún titulo para ello, todo lo cual ha dejado en entredicho el buen nombre de URCASA y le ha ocasionado innumerables perjuicios; además se ha producido la extinción por cumplimiento de término que resulta de haber transcurrido los cinco años que establece el pacto cuarto del documento número dos de los acompañados a la demanda, pero esta disposición contractual queda embebida dentro de la otra mayor y de más profunda eficacia, cual es la resolución que afecta íntegra y globalmente a todo el complejo negocial. Quinto.-Que como consecuencia de la resolución a la que optó la actora debe procederse a liquidar las obligaciones ya cumplidas, sin perjuicio de la indemnización por daños y perjuicios que en derecho corresponde; a saber: Primera.-Devolución, por parte del señor Serafin a la actora de todos los bienes inmuebles que URCASA aportó en el acto de la constitución de SUSA, no inscritos en el Registro de la Propiedad a nombre de SUSA, debido a la falta de personalidad de ésta, ya que dicha sociedad no se halla inscrita en el Registro Mercantil, pues la posesión efectiva de dichos bienes la tiene indebidamente en la actualidad el señor Serafin , y que son los siguientes: a) Resto de finca de la URBANIZACIÓN000 en el que están comprendidas las parcelas NUM002 , NUM003 , NUM004 al NUM005 , y NUM006 al NUM007 , con superficie total de sesenta y cuatro mil novecientos diez metros cuadrados, inscrita al tomo NUM008 , folio NUM009 , del Libro NUM010 de Lloret de Mar (finca NUM011 ), inscripción NUM012 del Registro de Santa Coloma de Farnés, y edificaciones habidas dentro de ellas; b) Apartamento número NUM002 del BLOQUE000 del grupo "La Isla", de la URBANIZACIÓN000 , silo en el término de Lloret de Mar; c) Diversas parcelas de la URBANIZACIÓN000 y que son las: NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 , NUM018 , NUM019 , NUM020 y NUM021 . Segunda.-La obligación de devolver por parte de la adora al señor Serafin la suma de tres millones ciento noventa y tres mil doscientas sesenta y ocho pesetas entregadas por éste a URCASA, debe compensarse con la indemnización por daños y perjuicios ocasionados a la actora por incumplimiento de obligaciones del señor Serafin , añadiendo a los perjuicios ocasionados a esta parte como consecuencia del desprestigio comercial y el lucro cesante ocasionado por la conducta del demandado, ya que ha proporcionado gran descrédito y mala fama a la actora; y, iras invocar los fundamentos de derecho que creyó adecuados terminó suplicando Sentencia con los siguientes pronunciamientos: Primero.-La inexistencia y nulidad de la escritura de constitución de la sociedad "Servicios Urbanísticos, S. A.", así como del contrato adjunto a dicha escritura de constitución de la misma fecha y la nulidad asimismo de todos cuantos actos dispositivos hayan realizado dicha Sociedad o el señor Serafin indebidamente sin representación, bien actuando en nombre propio o actuando indebidamente en nombre de la actora con la consiguiente cancelación de todos los asientos regístrales que acaso se hubieran producido consecuencia de tales negocios jurídicos nulos. Segundo. - La existencia del complejo contractual subyacente con un contenido obligacional vario y que se detalla en el hecho tercero de la presente demanda. Tercero.-La resolución de dicho complejo contractual por incumplimiento por parte de los demandados, así como la existencia y cese de las relaciones contractuales referidas en la declaración anterior en lodos y cada uno de sus sectores, y el consiguiente cese de dicho demandado, así como la extinción y cese de las relaciones contractuales referidas en la declaración anterior en todos y cada uno de sus sectores, y el consiguiente cese de dicho demandado en la explotación de los consiguientes servicios yexclusivas de venta, condenándoles además a rendir, en período de ejecución de Sentencia, cumplida cuenta de su gestión como vendedores en exclusiva, y a pagar el saldo liquido que resulte a favor de esta parte y a determinar en la período. Cuarto.-Se condene a los demandados a: a) A estar y pasar por todas y cada una de las anteriores declaraciones y a pagar las cantidades mencionadas en la declaración tercera;

2. A reconocer a la actora como única dueña de las fincas referidas en el hecho quinto de esta demanda; c) A restituir la posesión de dichas fincas a la actora, consintiendo su reposición en ellas bajo apercibimiento de lanzamiento; d) A indemnizar a la actora, sin perjuicio y además de lo pedido en la declaración anterior tercera, en el importe de los daños y perjuicios consecuencia del incumplimiento referido en la declaración anterior, y a satisfacer o recibir el saldo que resulte de la compensación entre la obligación de devolver por parle de la compensación entre la obligación de devolver por parte de la actora las cantidades recibidas como consecuencia del complejo negocial bilateral, mencionado en la declaración segunda que asciende a tres millones ciento noventa y tres mil doscientas sesenta y ocho pesetas y la cantidad que se fije en concepto de indemnización de daños y perjuicios; saldo éste que será fijado en ejecución de Sentencia con arreglo a las siguientes bases: Primera.- El total de indemnización estará constituido por el daño moral, consecuencia del desprestigio comercial que se sigue de la deficiente prestación de servicios de suministro, y del incumplimiento de las obligaciones con las entidades suministradoras, cantidad que se fija ya sin perjuicio del arbitrio judicial en la suma de cuatro millones de pesetas más todo aquello que ha dejado de ganar con el bloqueo de las parcelas que ahora mediante la ejecución de la presente sentencia se recuperan consistente si se recuperan específicamente en el importe o renta (frutos civiles) que se hubiere obtenido desde su simulada aportación hasta el momento mismo de la entrega, tomado como módulo el rendimiento obtenido por parcelas de la propia urbanización de características semejantes y si de acuerdo con lo dispuesto en el artículo novecientos veintiocho y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil en lugar de readquirir las dichas parcelas, se condene al demandado a satisfacer su valor, el importe adeudado será dicho valor más los perjuicios calculados de la forma procedente. Segunda.-La sustracción que se opere entre la cantidad que resulte de la aplicación de la base anterior y la cantidad satisfecha por el señor Serafin a que se refiere la declaración cuarta de este Suplico, constituirá el saldo que habrá de satisfacer la parte a su tenor obligada. Quinto.-Para el caso improbable de que no se estimasen las pretensiones expresadas en los números anteriores de este Suplico, subsidiariamente se pide que se declare la nulidad del contrato transaccional de doce de junio de mil novecientos setenta, por haberse realizado la enajenación de acciones con anterioridad a la inscripción "SUSA" en el Registro Mercantil y, en su consecuencia, se declare que el titular de las acciones números veinticinco al sesenta de la sociedad "SUSA" es la actora "URCASA", y Sexto.-Que se condene en costas a los demandados por su mala fe y temeridad.

   RESULTANDO que por el Procurador don Narciso ligueras Roca, en representación de los demandados: don Serafin y doña Teresa , se contestó la demanda y formuló reconvención en base a los siguientes hechos: Primero.-De acuerdo con el correlativo de la demanda, salvo en el matiz del complejo contractual que después se desarrolla; que existen fundamentalmente tres contratos: Dos típicos, uno de sociedad y otro de venta de acciones, y un tercero atípico. Segundo.-Contrato de sociedad, inexistencia de contrato de transacción, ausencia de simulación: A) "Servicios Urbanísticos, S. A." (SUSA) se constituye en la forma indicada en el correlativo; ciertamente no ha adquirido aún personalidad jurídica, pero la adquirirá cuando los actores sean condenados a realizar lo necesario para la inscripción en el Registro Mercantil de la misma; y los demandados aportaron efectivamente las cantidades que se indican en la escritura de constitución de sociedad, en contra de lo alegado por la actora; que en esta Escritura se establecieron unas cláusulas entre la sociedad recién constituida y URCASA; que el Registro Mercantil de Gerona, denegó la inscripción por existencia de uno defectos que constan en la nota facilitada por el propio Registro, cuya fotocopia se aporta; y si esta Escritura no ha llegado a inscribirse, la causa es que URCASA se ha negado a otorgar la pertinente escritura de rectificación. Y ello a pesar de que su Presidente, don Agustín , aceptó -como era su obligación- a subsanar los defectos existentes en una reunión convocada por el señor Serafin

   , a la que asistió también doña Teresa , que se celebró en fecha catorce de abril de mil novecientos setenta y dos, firmándose el documento cuya fotocopia se acompaña como documento número dos; que se delegaba en el demandado para que se entrevistara con el Notario señor Llach, para que hiciera las rectificaciones oportunas. Pero dicho fedatario indicó la necesidad de otorgar nueva escritura por los mismos otorgantes que la .. Y a partir de entonces URCASA se niega a rectificar dando siempre evasivas, ante lo que esta parte cursa, en fecha diecinueve de junio de mil novecientos setenta y dos, requerimiento Notarial en el que emplaza al señor Agustín , como presidente de URCASA, para que asista a la Notaría del señor Llach el día veintitrés de junio a la cinco y media. Y el señor Agustín , como Presidente contesta (olvidándose del documento que había firmado dos meses ante) "de ninguna manera compareceré a rectificar estatutos mediante requerimientos notariales si en los mismos no se especifica causas y nuevo texto de los artículos que usted pretende modificar"; y por si cupiera alguna duda, las disipan las declaraciones prestadas por don Agustín y don Matías (Presidente y Consejero Delegado de URCASA, respectivamente), en el sumario número ciento cuarenta y uno/nul novecientos setenta y tres, instruido por este Juzgado, en el que el señor Serafin se encuentra procesado y URCASA está declarada presunta responsable subsidiaria. El primero declara que "pese a ser uno de los fundadores de SUSA. no se hapreocupado en absoluto de lograr la inscripción de esta sociedad en el Registro Mercantil, ante bien, ha puesto siempre dificultades de toda clase". Y el segundo "que la inscripción de SUSA no se ha llevado a efecto por cuanto se advirtieron determinados defectos en la Escritura de constitución y, posteriormente, se enteraron de que Aiximeno no les merecía confianza, pues había estado procesado y condenado por delito;

   B) En fecha doce de junio de mil novecientos setenta se otorga otro contrato, en documento privado entre don Agustín , en representación de URCASA y don Serafin en representación de SUSA, y además en nombre propio (hoy cláusulas que ligan a URCASA y SUSA, y otras a URCASA y al señor Serafin ); y su contenido fundamental es el siguiente: Primero.-URCASA vende al señor Serafin su totalidad de acciones suscritas en SUSA, abonando aquél parte del precio y estableciéndose una forma de pago aplazado para el resto. Segundo.-URCASA concede a SUSA la exclusiva de gestión de venta de la totalidad de las parcelas propiedad de aquella en la " URBANIZACIÓN000 ", y de las pertenecientes a doña Alicia . Tercero.-Dado que SUSA asumía en la propia Escritura de constitución, la obligación de realizar algunas obras, se completa la cláusula especial antedicha haciendo constar la contraprestación de URCASA: cederle las parcelas números NUM000 a NUM001 ; C) Que ciertamente existe alguna relación entre el contrato de constitución de SUSA y el antedicho, pero ello dista mucho de que tal relación suponga la nulidad de los dos contratos, como manejando con evidente habilidad y profundo conocimiento diversos conceptos jurídicos, aunque muy forzadamente, pretende la parte actora; que no cabe hablar de mera apariencia en la Escritura de constitución de "SUSA". El contrato de sociedad es auténticamente real y válido. Que ciertamente, el artículo mil seiscientos sesenta y cinco del Código Civil es aplicable a todas las Sociedades en abstracto, pero no se olvide que lo que las partes constituyeron fue una Sociedad Anónima, una sociedad capitalista, no personalista, donde los derechos a participar en las ganancias van incorporados a unos títulos valores, acciones, que están destinados a circular libremente. Y, como dice la sentencia de veintiocho de octubre de mil novecientos cincuenta y dos para determinar la validez de la constitución de una sociedad anónima es imprescindible aplicar los preceptos de la Ley de Sociedades anónimas y no las reglas generales de la contratación civil. Por ello, el constituir una sociedad de este tipo no es incompatible con la venta inmediata de las acciones, pues ese derecho a ganancias de todo socio está incorporado en una sociedad anónima a un título valor que es negociable de inmediato, y por ello no obsta a su validez, según el artículo mil seiscientos sesenta y cinco citado; que es cierto que esta parte y los demandantes crean una sociedad, el mismo día, URCASA vende sus acciones al señor Serafin . Pero esto, no puede llevar a que las partes no tenían intención de constituir una sociedad. Su intención era constituir una sociedad. Su intención era constituirla, realizando sus respectivas aportaciones para, inmediatamente, obligarse a ceder sus acciones, uno de los socios estos no se disocian pocos minutos después de constituirse tales, pues solamente uno de los tres cede sus acciones. Quedan otros dos y, por encima de todos ellos queda el germen de persona jurídica que es la Sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil. Y ni siquiera "URCASA" se despoja inmediatamente de su condición de socio, pues continúa comportándose como tal; y además parece ser que pretende afirmar que no estaba dispuesta a entregar al demandado las acciones vendidas hasta que hubiera cobrado íntegramente el precio; que no cabe ninguna duda es que las partes querían constituir una persona jurídica, que tuviera el carácter de sociedad mercantil anónima, con un capital social concreto y un objeto social determinado, pues ello es estrictamente necesario para vender sus acciones posteriormente; que la finalidad de URCASA no era permanecer durante mucho tiempo como socio accionista es algo evidente, pero esto es completamente distinto a no querer el nacimiento de la persona jurídica, y la emisión y puesta en circulación de títulos valores, que son las acciones, representativas del capital social; que se trata de constituir una sociedad y ceder uno de los socios su parte, lo cual es, y, por tanto, no se simula nada; que hay "ánimo" de constituir una persona jurídica y perdura claramente todavía en dos de los socios: los demandados que el negocio simulado no es querido por las partes, y que estas quería la constitución de "Servicios Urbanísticos, S. A." se desprende, no sólo de las declaraciones del contrato de sociedad, sino de los siguientes hechos posteriores: Primero. -I a propia venia de acciones de URCASA al señor Serafin : se está declarando que continúe la existencia de la sociedad. Segundo.-El hecho de negociar las letras de cambio justificativas del precio aplazado de las acciones. Tercero.- El hecho de haber declarado el señor Agustín como Presidente de URCASA en fecha del documento presentado como número dos, que viene a ser una reunión de Junta General de Accionistas celebrada en fecha catorce de abril de mil novecientos setenta y dos: Si casi dos años después de la constitución de la sociedad se reúne la Junta, todo indica que todos ellos se sienten socios y que, por tanto, no han simulado nada. Cuarto.-La contestación dada por el mismo señor Agustín al requerimiento de catorce de junio de mil novecientos setenta y dos: Habla de no estar dispuesto a modificar estatutos, lo cual son auténticas palabras de un accionista que se cree tal. Quinto.-Requerimiento cursado por URCASA a los demandados el veintiséis de agosto de mil novecientos setenta a través del Notario don Francisco Llach Puig en el que el señor Agustín declara la voluntad de rescindir el contrato de venta de accioneds SUSA -que es tanto como decir que sus titulares siguen siendo ellos-. Sexto.- Carta dirigida a los demandados (documento número cuatro ) en la que URCASA se declara titular de las acciones números veinticinco a sesenta de SUSA (protocolo del Notario señor Llach Puig); cartas dirigidas por URCASA el dieciséis de agosto de mil novecientos setenta y dos a los señores don Jose Carlos , don Gregorio , don Braulio y doña Olga -facilitadas en su día a esta parte por los destinatarios-, en las que, dos años después, se les indica que enmil novecientos setenta se promovió la compañía mercantil anónima "Servicios Urbanísticos, S. A." (SUSA). Séptimo. -Escrito de fecha veintidós de mayo de mil novecientos setenta y dos, por el que se solicita la convocatoria judicial de la Junta General de SUSA para acordar su disolución, en el que puede leerse: "Ha de hacerse constar que el requirente, Presidente de la sociedad que represento, es titular de treinta y seis de las sesenta acciones en que se divide el capital social de Servicios Urbanísticos, S. A. (veintiséis de mayo de mil novecientos setenta y dos) y está claro que quien pido la solución de SUSA es que admite su existencia. Octavo.- Carta dirigida por URCASA a Don Luis Antonio , en la que se le indica que URCASA es accionista mayoritario de SUSA (fecha ocho de agosto de mil novecientos setenta y dos y unida al sumario número ciento cuarenta y uno/sesenta y tres, antes aludido). Noveno.- Lo afirmado en la página dos del escrito de querella presentado en fecha veintiséis de abril de mil novecientos setenta y tres ante este Juzgado: "Los querellados son los que administran la sociedad mercantil Servicios Urbanísticos, S. A. (SUSA), que cuida, a pesar del requerimiento en contra de esta parte, de los servicios de la Urbanización Canyellas, propiedad de mi representada" (sumario número veinticuatro/setenta y tres, instruido por este Juzgado). Décimo.- El hecho de que se nombre consejero de SUSA a Don Agustín , Presidentes de URCASA, es intrascendente se le nombrara o no Presidente, pues en las Escrituras no se le conceden facultades especiales. Decimoprimero.- El hecho de haberse realizado gestiones con Don Jose Pedro y Don Hugo para que participaran como socios fundadores de la sociedad, aunque después no aceptaran. Decimosegundo.- El que Inmobiliaria Condal, S. A., de la que es gerente Don Matías , cesara a sus empleados Don Evaristo y Don Juan Miguel , para que fueran a prestar sus servicios a SUSA; que los demandados, además de intentar por todos los medios su inscripción en el Registro Mercantil, han venido actuando en nombre de SUSA desde su construcción, hasta el externo que el Señor Administrador judicial actúa como tal en nombre de SUSA. En su poder se halla numerosa documentación firmada en nombre de SUSA por esta parte y numerosa correspondencia dirigida a esta entidad; que queda claro que existía la voluntad de constituir SUSA, poniendo algo en común -las aportaciones sociales- y con ánimo de partir las ganancias entre los accionistas, sean cual fueren en los sucesivo; que si URCASA vende enseguida sus acciones mediante contrato oneroso, ello no desvirtúa la causa del contrato de sociedad, que es preexistente en el tiempo al contrato de venta de acciones, que, no es nulo, a pesar de la no inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil. Y no hay duda sobre el consentimiento y objeto, constituido este por las aportaciones sociales; que no hay contrato "simulado", por tanto, y tampoco se esconde ningún otro contrato tras de él; lo que ocurre es que, además de este contrato de sociedad, existen otros; y la inexistencia de SUSA no puede ampararse en la no inscripción y ello porque no hay ningún precepto que así lo establezca como dice la Sentencia de seis de febrero de mil novecientos sesenta y cuatro , la inexistencia por la no inscripción no puede ser alegada por el socio fundador; que la parte actora llama "contrato de transacción" al documento privado de doce de junio de mil novecientos setenta, y lo llama así, al parecer por puro capricho, pues no hay en todo escrito de demanda la más mínima alusión a alguna controversia entre las partes, para solución de la cual se otorgara el citado contrato; que dicho contrato de compraventa tienen también claramente los tres requisitos: consentimiento, objeto (cosa-precio) y causa de las obligaciones: la contestación del pago del precio para la del vendedor y la de la entrega de títulos y demás documentos, para la obligación del comprador; y es, pues, también perfectamente válido. Tercero.-En cuanto a inexistencia de simulación relativa y contenido de otros contratos complementarios, se añade que hubo un auténtico contrato de sociedad; pero además, hubo otros contratos relacionados con aquella y, si bien hay que admitir que la documentación de toda la operación reviste cierta complejidad, ésta se debe única y exclusivamente a URCASA, quien redactó el contrato privado y la escritura de continuación de sociedad por medio de sus asesores. Los demandados que no se asesoraron, por entonces plena con fianza en los directivos de URCASA, se limitaron a firmar, conociendo naturalmente el acuerdo de fondo, constituido por los dos contratos típicos y otro atípico que ahora se comenta; en cuanto a los contratos se añade que en la escritura de constitución URCASA hay unas cláusulas especiales, en las que SUSA se obliga a realizar unas obras pendientes de ejecución y URCASA cede a SUSA la explotación de los servicios urbanísticos (ese es su objeto social); que estas obligaciones no son una contraprestación de la otra. Las prestaciones de servicios no es rentable y URCASA lo sabe. Por eso, en el documento complementario, se vuelve a aludir a las obras a que se obliga SUSA, estableciéndose como contraprestación -pacto tercero- que Urbanización Canyellas, S. A., cederá a SUSA la propiedad de las parcelas número NUM000 a NUM001 ; y la cláusula cuarta concede a SUSA, como tal sociedad, la exclusiva de ventas de todas las parcelas de la zona que tenga, o pueda adquirir URCASA durante cinco años, y al Señor Serafin particularmente la gestión de ventas de la zona Toni Pau; y esta es la contraprestación de más valor para SUSA y esta parle, pues las comisiones hubieran podido producir pingües beneficios, y, así SUSA admite prestar unos servicios a los propietarios de la urbanización, a sabiendas que no son rentables, y se compromete a realizar unas obras determinadas, porque a cambio recibe esa exclusiva de ventas, además de las parcelas antedichas; que está claro que URCASA considera a SUSA y Serafin como una misma persona, pero esto es lógico teniendo en cuenta que acaba de cederle sus acciones, que es normal en la vida comercial hablar de que tal sociedad es el Señor X. Y, por ello, se redacta el documento así. Y no obstante haber un tercero socio, la Señorita Teresa , que, lejos de ser una "figura decorativa" -su dedicación a la empresa es bien patente- es un auténtico socio, que, además, trabajapara la empresa; se considera así porque, además de tener una muy escasa parte de capital, es persona de absoluta confianza del Señor Serafin desde hace mucho tiempo; pero que ello no quiere decir que URCASA no quisiera la constitución de la sociedad; se trata de un contrato atípico, relacionado con dos contratos típico básicos, objeto de esta litis: un contrato de sociedad y otro de venta de acciones; que el camino utilizado fue, desde luego, algo sinuoso, por causa de la actora, pero la intención de las partes fue ésta: URCASA y los demandados deciden crear una empresa de servicios mediante aportación de dinero unos e inmuebles otros, y ceder a continuación su parte URCASA, mediante un precio establecido; los demandados quedando únicos socios de SUSA, aceptaban que esta entidad se obligara a realizar unas obras y hacerse cargo de unos servicios, contando con un capital inicial del que forman parte un conjunto de inmuebles de la zona, porque URCASA, además de comprometerse a ceder a SUSA la propiedad de once parcelas más, conceden a ésta y al Señor Serafin una exclusiva de ventas, que se presenta como una empresa muy lucrativa. Y así se acepta este conjunto de pactos constitutivos de un contrato atípico que, no por tener relación con los dos típicos antedichos, deja de ser perfectamente válido.

   Se quiere la constitución de SUSA, la venta de acciones de URCASA, la asunción de SUSA de las obligaciones antes citadas y la concesión de la exclusiva de ventas. Si todo esto se quiere y acepta por 1 as partes, ¿dónde está la similación? Cuarto.- Incumplimiento de todos los contratos por parte de URCASA. Improcedencia de la acción resolutoria ejercitada: que ciertamente ha habido incumplimientos por ambas partes, aunque los incumplimientos de los demandados han sido motivados por los de URCASA: Primero) contrato de constitución de sociedad:

1. Las parcelas que se dicen aportada a SUSA números NUM003 NUM013 y NUM021 , ya no pertenecen a URCASA, la primera de ellas fue vendida a Iniciativas Urbanísticas, S. A., por escritura otorgada ante el Notario de Barcelona Don Nicolás Verdaguer Cortés el veintitrés de mayo de mil novecientos sesenta y seis; las otras dos fueron agrupadas junto con otras y vendidas a la entidad Cooperativa Viviendas Costa Brava en escritura otorgada ante el Notario de Tremp Don Vicente Lázaro el veinticinco de febrero de mil novecientos sesenta y cuatro; b) Habiéndose aportado (segundo en la relación de bienes de la escritura), el apartamento número NUM002 del BLOQUE000 del Grupo Isla, se hacía la declaración especial de que la sociedad aportante se obliga a otorgar la escritura de división de régimen de propiedad horizontal del citado bloque, para que dicho apartamento pudiera inscribirse a nombre de SUSA; c) Se aporta una estación de bombeo para la distribución de agua en la urbanización, con depósitos, pozos, tuberías, motores, bombas y toda clase de instalaciones. Y en realidad, como tal instalación, es inservible, puesto que las tuberías no son adecuadas a las bombas. Dada su falta de aptitud como tal estación, más que ante una responsabilidad por vicios ocultos, estamos ante un auténtico incumplimiento contractual; d) Como se razona en la reconvención, URCASA ha incumplido la obligación que como promotor le impone el artículo trece de la Ley de Sociedades Anónimas al negarse a otorgar la escritura de subsanación de los defectos de la escritura de constitución de SUSA. Segundo) Contrato de compraventas de acciones: Al impedir la inscripción de SUSA, y negarse a firmar los oportunos vendis de las acciones a favor del comprador están incumpliendo una obligación básica del contrato de compraventa. Tercero) Contrato atípico: a) La explotación de los servicios de iluminación pública (que URCASA cede, entre otros) llevaban implícito el que la instalación eléctrica estuviera debidamente legalizada. Y no es así: nunca tuvo URCASA un contador legalizado. Inicialmente se instaló uno provisional, que posteriormente se quemó, y URCASA se aprovechó de la situación para abonar los mínimos de luz durante un largo período de tiempo. La situación la solución la Señorita Teresa -actuando entonces en nombre de URCASA- mediante la firma de un convenio con FECSA; después -poco antes de constituirse SUSA- FECSA cambió el contador quemado por una provisional de obra, y los Señores de URCASA dijeron a los demandados que ya tenían contador definitivo; y en esta creencia vivieron, hasta que en mayo del pasado se produjo un corte de luz por este motivo, lo cual les obligó a contratar un grupo electrógeno para evitar los consiguientes perjuicios a la Urbanización; y desde entonces la instalación de luz no está aprobada por la Delegación de Industria, y SUSA debió proceder a la realización de las gestiones necesarias para la contratación de contadores definitivos, lo cual debía de haber hecho URCASA para cumplir con el referido pacto especial del contrato atipico, expresado en la cláusula especial b) de la escritura de constitución de SUSA; b) URCASA ha incumplido absolutamente la exclusiva de ventas concedida a SUSA, y al Señor Serafin , que no ha podido vender ni una sola parcela desde finales de mil novecientos setenta y uno, cuando este derecho, de duración cinco años, hubiera terminado el diez de junio de mil novecientos setenta y cinco; y lo ha hecho de la forma siguiente: a) A finales de mil novecientos setenta y uno adopta una actitud de completa ruptura, con la interposición contra los demandados de tres arbitrajes querellas criminales, que hacen insostenible un clima de colaboración; el demandado no puede vender ninguna parcela en nombre de URCASA porque sabe que no va a ser aceptada la venta. Llega incluso a recibir un requerimiento notarial en el que se le requiere para que se abstenga de realizar más venias en nombre de URCASA (protocolo del Notario Don Francisco de P. Llach Puig); b) En cualquier caso, le iba a ser muy difícil conseguir ninguna, porque para ello URCASA, el notifica unos nuevos precios de venta, por carta notarial en que son prácticamente el doble de los normales de mercado; resulta, por tanto, insólita la "desfachatez" de la actora de afirmar que los demandados han incumplido en este punto; c) Ha incumplido totalmente el pacto séptimo del documento privado, al no comunicar a ningún centro oficial lacreación de SUSA, lo cual ha acarreado a los demandados numerosas dificultades. En cuanto a incumplimientos de los demandados distingue los incumplimientos de SUSA y los del Señor Serafin : SUSA no puede ni cumplir ni incumplir, ni sumir obligaciones, mientras no esté inscrita en el Registro Mercantil, lo cual no sucede por causa imputable a los actores; por eso no se han realizado las obras indicadas en las cláusulas especiales de la escritura de constitución de SUSA. Y los demandados, como detentadores de todo el capital social, dispondrán todo lo necesario para la realización de las mismas, en cuanto SUSA adquiriera personalidad jurídica; añadiendo que mientras SUSA no adquiera personalidad, los obligados son los principales personalmente, pues este pacto se otorga en la propia escritura de constitución de SUSA y, por tanto, en nombre de ésta actúan también los tres socios fundadores, URCASA entre ellos: los incumplimientos del Señor Serafin , se ciñen al impago del precio aplazado de la compra de las acciones, motivado por el incumplimiento de URCASA; dicen ser incierto que haya usado el nombre de URCASA para obtener privilegios (¿cuáles?, ni que haya contratado en su nombre, y, emplazamos expresamente a la actora para que pruebe lo dicho, cosa que no va a poder obviamente conseguir; se insiste en que los incumplimientos de los demandados se deben al claro incumplimiento de URCASA en lo que que atañe a la facilitación de la exclusiva de ventas, añade que si bien el Señor Serafin empezó pagando las primeras letras, al percatarse de que no se le otorgaba la contraprestación básica, se vio obligado a suspender el pago; contraprestación que estriba en el otorgamiento de los vendís correspondientes a las acciones a su favor, para cuya validez plena es indispensable la inscripción de SUSA, cosa que, para evitar su cumplimientos impide URCASA; que no iba a ser tan cándida esta parte como para continuar pagando sin que la Sociedad estuviera inscrita, y no pudiera obtener las pólizas de compra; y en síntesis, añade que si bien SUSA no han adquirido personalidad aún, los demandados actuando en nombre de ésta han cumplido con lo indispensable para no perjudicar a terceros; prestar los servicios a la urbanización, aun perdiendo dinero, y financiar a SUSA, una vez agotada la parte de metálico del capital social, que lo demás, sea SUSA o los demandados no tienen obligación de cumplir mientras URCASA no haga lo propio; se niega expresamente el incumplimiento de pagos a las compañías suministradoras de luz y agua que denuncia la actora y sí ha habido algún corte de luz (el de mayo de mil novecientos setenta y cinco) se ha debido a las irregularidades de contratación de URCASA, que, como siempre ha actuado con los demandados mendazmente y de mala fe; y, tras invocar la improsperabilidad de la acción resolutoria ejercitada por URCASA. Falta de legitimación activa. Quinto) Se refiere a la inexistencia de perjuicios causados a la actora. Primero.- porque no cabe hablar de desprestigio comercial de URCASA en la zona de Canyellas, dado que su prestigio hace mucho tiempo que brilla por su ausencia, y en cualquier caso la actuación de los demandados ha sido más que correcta. Segundo.- porque el lucro cesante que alega es inexistente: Si se refiere al dejado de obtener por las parcelas aportadas a SUSA, URCASA, se desprendió de ellas voluntariamente (con o sin simulación), y si se refiere a las ventas que debía promocionar el Señor Serafin , ella misma se lo impidió y en cualquier caso podía haberlas vendido ella misma. Sexto) La petición de declaración de nulidad de todos los actos dispositivos realizados por esta parle es absolutamente inviable, por el obvio motivo de que para ello, además de precisar de que actos se trata, es preciso demandar también a la otra parte en el negocio dispositivo, cosa que no se ha hecho. Séptimo) Mala fe de la actora y evidente dolo procesal: señalando que resulta curioso que una entidad que incumple absolutamente todos los pactos de un contrato o contratos pida la resolución de un contrato precisamente por incumplimiento de la otra parte; añade que queda claro que URCASA tiene una pretensión, expulsar a los demandados de la zona de Canyellas; acaba de fracasar en diversos procedimientos penales iniciados con esta finalidad y, ante ello, expone el caso de sus asesores quienes, hábilmente y con notable conocimiento del Derecho se ven obligados a tejer una compleja argumentación, que si en abstracto es viable, no puede encajar en la realidad de la presente litis; tras lo cual, después de exponer los fundamentos de derecho que estimó aplicables concluye con súplica al Juzgado de que tenga por contestada la demanda iniciadora de esta litis, y previos los trámites legales, absuelva totalmente de la misma a esta parte, con imposición de costas al actor.

   RESULTANDO que en demanda reconvencional, en la que se reiteran los hechos de la contestación a la demanda en cuanto sean objeto de la presente reconvención; insistiendo primero en que URCASA, como socio fundador de SUSA, debe de otorgar la escritura de subsanación de la de constitución de la misma por imperativo del articulo trece de la Ley de Sociedades Anónimas. Segundo .- Corrigiendo el error mecanográfico sufrido en el artículo diez : "Ya se comprende que si la Sociedad tiene el domicilio de la URBANIZACIÓN000 de Lloret de Mar, era voluntad de los otorgantes el que la convocatoria de las juntas se publicará en diarios de Gerona no de Barcelona, como, por error consta en dicho articulo". Tercero .Modificando la redacción del artículo dieciséis, segundo de los Estatutos, estableciendo el plazo para la renovación parcial establecida en los artículos setenta y dos y setenta y tres de la Ley , que se omite en dicho artículo. El Registro sugiere se ponga: "El plazo de los consejeros será de cinco años, renovándose por orden de antigüedad o por la suerte si la fecha de su elección es la misma, excepto los primeros, que caducarán uno a los cuatro años y el resto a los cinco, pudiendo ser reelegidos", lo que no causa ningún perjuicio a URCASA. Cuarto.- Corregir el párrafo segundo del artículo veinte donde existen errores de redacción evidente, que, no impiden ver claro el contenido. Quinto .- Que las acciones suscritas porURCASA correspondientes a la aportación de las parcelas números NUM003 , NUM013 y NUM021 , son nulas por no responder a ninguna aportación real, debiéndose declarar reducido el capital social, en el importe correspondiente a las mismas. Sexto.- Que la venia de acciones de SUSA antes de su definitiva inscripción no es nula de pleno derecho, y URCASA debe otorgar los oportunos vendis a favor del Señor Serafin en cuanto la sociedad esté inscrita. Séptimo.- Que URCASA debe indemnizar los numerosos daños y perjuicios que ha ocasionado a los demandados. Octavo.- Subsidiariamente y para el caso le que prospere la tesis de simulación, con desestimación de la resolución del "complejo contractual" que postula la actora, se sugiere tener en cuenta que si resulta que, en realidad el llamado "complejo contractual" sólo liga al Señor Serafin y URCASA siendo SUSA inexistente, al persistir vigente por la no resolubilidad del contrato, deberán declararse los derechos de cada cual, y entonces el Señor Serafin tiene el de que se escrituren a su favor las parcelas aportadas a SUSA, y que, una vez realizadas por él las obras que se indican en las cláusulas especiales de la escritura de constitución de ésta, se escrituren también a su favor las parcelas número NUM000 a NUM001 del plano de parcelación de la URBANIZACIÓN000 ", a titulo de contrato atípico de permuta de inmuebles por ejecución de obras; y como contraprestación, el Señor Serafin debería completar el pago del precio de las acciones, con las deducciones que procedan dada la nulidad de algunas de ellas, y seguir haciéndose cargo de los servicios de la Urbanización; es decir prestarlos y cobrar las cuotas de los distintos propietarios de la misma; todo además de la indemnización de perjuicios a que tiene derecho según lo razonado antes; y terminó con la súplica al Juzgado de que tenga por deducida demanda reconvencional contra Urbanizaciones Canyellas, S. A. (URCASA, y previos los trámites legales dicte sentencia, por la que se declara:

1. Condenar a URCASA a otorgar junto con los demandados escritura de subsanación de la constitución de SUSA, introduciendo las modificaciones indicadas en los apartados primero a cuarto del hecho segundo de la presente demanda reconvencional y cuantas otras pudieran ser necesarias para la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil y caso de negarse URCASA, la otorgue el Juzgado de oficio; b) Que las parcelas números NUM003 , NUM013 y NUM021 de la Urbanización Canyellas, no eran propiedad de la actora en el momento de ser aportadas a la sociedad Servicios Urbanísticos, S. A., en el acto de su constitución, y que por tanto, las acciones suscitas y declaradas desembolsadas por URCASA en dicho acto, cuyo valor nominal con respecto del total de las treinta y seis acciones que suscribió esta entidad, corresponda a la misma proporción que existe entre el valor de las parcelas antedichas, y el total de los bienes aportados por URCASA en desembolso de todas las acciones, sean declaradas nulas y sin efecto; c) que consecuentemente quede reducido el capital social de SUSA en la cifra que corresponda al valor nominal de las acciones cuya nulidad se declare según el pedimiento anterior, expidiéndose al efecto el oportuno mandamiento al Registro Mercantil de Gerona para que, una vez inscrita la escritura de constitución de sociedad, inscriba la modificación que la antedicha reducción de capital supone; d) Que la compraventa de las acciones de SUSA, cuya nulidad no declare según el pedimento b), plasmada en el documento privado de doce de junio de mil novecientos setenta quedará convalidada en cuanto la sociedad se inscriba en el Registro Mercantil, como consecuencia de la ejecución de la sentencia que recaiga, y, en consecuencia, se condene a URCASA, a otorgar los oportunos vendis ante agente de cambio y bolsa y cuantos otros documentos sean necesarios a favor de Don Serafin , en el momento en que ésta satisfaga el resto del precio de venta pendiente de dos millones quinientas seis mil novecientas veinticuatro pesetas, con la reducción equivalente al valor de las acciones cuya nulidad se declare a razón de ciento cincuenta y ocho mil trescientas treinta y ocho con sesenta y seis pesetas por acción, y sin perjuicio de la compensación que se solicita en el pedimento f) del presente suplico; y e) Se condene a URCASA a estar y pasar por cada una de las antedichas declaraciones, reconocer a SUSA, una vez inscrita en el Registro Mercantil, como única dueña de los inmuebles aportados en el acto de su constitución, con la salvedad de las indicadas en el pedimento b), y a abonar a los demandados al importe de los daños y perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones a que se refiere el hecho cuarto de la contestación y el quinto de la reconvención, a determinar en período de ejecución de sentencia de acuerdo con las siguientes bases: Primera.- El lucro cesante representado por las pérdidas de comisiones que los demandados han sufrido como consecuencia de haber impedido a URCASA el normal ejercicio de la exclusiva de ventas durante cinco años a partir de doce de junio de mil novecientos setenta de la totalidad de parcelas propiedad de URCAS en la URBANIZACIÓN000 , y las parcelas de la zona Toni Pau, propiedad de Doña Alicia representada por URCASA, calculándose sobre la base del valor en venta de todas las parcelas en la época antes citada, y la comisión que se pactó con los demandados del quince por ciento; el lucro cesante referente a esta última zona de Toni Pau, corresponde exclusivamente a Don Serafin y el relativo de las antedichas de la URBANIZACIÓN000 de Lloret y Cala Canyellas al Señor Serafin y Señorita Teresa , en proporción a su participación en SUSA. Segunda.- El daño moral y material infringido a los demandados como consecuencia del desprestigio que han debido sufrir por las deficiencias de las instalaciones del alumbrado y agua, incumplimiento de trámites legales con las compañías suministradoras de agua y luz, incumplimiento de su obligación de comunicar a los centros oficiales la creación de SUSA, y la continua y sistemática labor de desprestigio que URCASA ha estado tramando y realizando por toda la zona en los últimos cinco años, y que fija en la cantidad de tres millones de pesetas. Tercera.- Las cantidades que Don Serafin han debido abonar como consecuencia de las pérdidas de SUSA por la presentación de servicios. Cuarta.- Las cantidades que Don Serafin ha tenido que invertir, una vez agotadaslas reservas de SUSA, en metálico, para suplir las deficiencias de las instalaciones de luz y red de distribución de agua, cedidas por URCASA en deficiente estado; f) Se conmense judicialmente la cantidad resultante de la indemnización postulada en el pedimento anterior (con excepción de las cantidades que correspondan a Doña Teresa ), con la obligación pendiente de pago del resto del precio de las acciones de SUSA, que debe Don Serafin , estableciéndose el saldo a favor de quien resulte; g) Se condene a la actora al pago de las costas del presente juicio; h) Subsidiariamente, para el improbable caso de que la Sentencia declarara nula la Escritura de constitución de SUSA y no diera lugar a la resolución contractual postulada por la actora: Primero.- Se condene a Urbanización Canyellas, S. A., a otorgar escritura pública de compraventa de todos los inmuebles aportadas por esta entidad a SUSA, en el acto de constitución a favor de Don Serafin , pagando entonces ésta la cantidad de dos millones cincuenta y seis mil novecientos veinticuatro pesetas (resto de precio de venta de las acciones de SUSA), una vez deducido el valor de las parcelas NUM003 , NUM013 y NUM021 , calculado en fecha doce de junio de mil novecientos setenta, y sin perjuicio de la compensación que se postula en el pedimento anterior. Segundo.- Se condene a URCASA a otorgar escritura pública que plasme el contrato atípico por el cual se transmiten a Don Serafin las parcelas números NUM000 a NUM001 -ambas inclusive- de la URBANIZACIÓN000 , a cambio de la realización de las obras que se indican en la cláusula especial a) establecido en la escritura pública de constitución de Servicios Urbanísticos, S. A., reiterándose en el supuesto de la presente petición subsidiaria los apartados

   e), f) y g) del presente suplico.

   RESULTANDO que contestada por la parte actora la demanda reconvencional y evacuados los trámites de réplica y duplica con súplicas consecuentes con los precedentes escritos de debate, se recibió el juicio a prueba y tras la práctica de los medios declarados pertinentes, fueron evacuados los respectivos trámites de conclusiones dictándose por el Juez de Primera Instancia de Santa Coloma de Farnés, Sentencia con fecha treinta y uno de julio de mil novecientos setenta y ocho , estimando la demanda y declarando la nulidad de la Escritura' de constitución de Servicios Urbanísticos, S. A., otorgada ante el Notario de Barcelona, Don Francisco de P. Llach Puig el doce de junio de mil novecientos setenta; la nulidad del contrato de venta de acciones otorgado acto seguido en el mismo día entre Don Serafin , actuando en nombre y representación de Servicios Urbanísticos, S. A., y Don Agustín , que actuó en nombre y representación de Urbanizaciones Canyellas, S. A., y la validez del contrato atípico subyacente y disimulado en los dos anteriores por el que las partes litigantes de comportamiento al cumplimiento de prestaciones reciprocas, y declarando también resuelto, por incumplimiento de los demandados, el citado contrato atípico, con la consiguiente extinción de las relaciones contractuales de él surgidas, lo que contiene el cese por los demandados en la explotación de los servicios y en el derecho a disfrutar de la exclusiva de ventas de parcelas de la Urbanización Canyellas, S. A., los bienes aportados por la misma descritos con el número uno, dos y tres, en las escrituras de constitución de Servicios Urbanísticos, S. A., excepción de las parcelas número NUM013 y NUM021 , y ser de la misma entidad las parcelas número NUM000 a NUM001 ; condenando a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, debiendo restituir en la posesión de las fincas a sus propietarios. Se condene a los demandantes a satisfacer a los demandados el salde resultante del incumplimiento del contrato, que se eleva a la suma de un millón setecientas treinta y seis mil ochocientas diecisiete pesetas, sin perjuicio de que esta cantidad pueda ser compensada con la que resuelle de los daños y perjuicios ocasionados por los demandados a los demandantes como consecuencia del incumplimiento contractual, cuya cuantificación se realizará en ejecución de sentencia con arreglo a las bases fijadas en la demanda. Se desestima la demanda reconvencional formulada por la parte demanda, todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.

   RESULTANDO que contra la sentencia anterior se interpuso por los demandados recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, y elevados los autos a la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Barcelona, previa celebración de vista con asistencia de los Letrados de las partes, por la Sala expresada se dictó sentencia con fecha veintitrés de marzo de mil novecientos ochenta y uno revocando la sentencia de instancia en el particular por el que se condena, a la demandante URCASA, a satisfacer a los demandados Don Serafin y Doña Teresa el saldo resultando del incumplimiento del contrato que se dice se eleva a la suma de un millón setecientos treinta y seis mil ochocientas diecisiete pesetas, y en su lugar debemos declarar y declaramos que la entidad demandante está obligada, como consecuencia de la resolución del contrato, a devolver a los demandados la cantidad de tres millones ciento noventa y tres mil trescientas setenta y ocho pesetas, sin perjuicio de que esta cantidad pueda ser compensada con el importe que acredite la actora por el pago de servicios que tuvieron que ser satisfechos por los demandados durante el período de vigencia del contrato que se resuelve y que se acreditan como únicos daños y perjuicios que se estiman justificados en el período de ejecución de esta Sentencia, y la aclaramos en el particular en el que se condena a los demandados a la restitución de las fincas que en el fallo se expresan, en el sentido de que, en el caso de que dicha restitución no fuera posible por hallarse las fincas, o alguna de ellas, legítimamente en poder de terceros, deberá hacerse la restitución por la equivalencia en metálico que corresponda. Y debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia de instancia en sus restantes pronunciamientos, sin hacer condena en costas causadas en esta alzada.RESULTANDO que a su vez, por los demandados apelantes, Don Serafin y Doña Teresa , se preparó el presente recurso de casación contra la anterior Sentencia de la Sala de lo Civil de la Audiencia y, elevadas las actuaciones a esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, previos emplazamientos, se ha personado ante la misma, en representación de dicho recurrente, el Procurador Don Saturnino Estévez Rodríguez, con escrito en el que se articulan los siguientes motivos: Primero.- Por infracción de la Ley de la Doctrina Legal concordante, al amparo de articulo mil seiscientos noventa y dos ordinal primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción de los artículos mil trescientos, en relación con el mil doscientos sesenta y uno y mil doscientos setenta y seis del Código Civil infringidos por el concepto de aplicación indebida, pues la estimación por parte de la Sala Sentenciadora contra cuya sentencia se recurre en casación, al estimar nulos por simulación los contratos de Sociedad existentes entre las partes y el contrato privado subsiguiente suscitó entre dos de los socios de la Sociedad Anónima constituido, y aunque no los cite expresamente, aplican de forma indiscutida los citados artículos que no deben ser de aplicación. Segundo.- Por infracción de Ley y de la Doctrina concordante, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, ordinal primero , por infracción del artículo mil doscientos ochenta y dos del Código Civil , infringido por el concepto de interpretación errónea de dicha norma al haber deducido la Sala sentenciadora en declaración de la voluntad de las partes concordantes, intencionalidad distinta de la que efectivamente tuvieron al constituir la Sociedad Anónima SUSA. Tercero.- Por infracción de Ley de la Doctrina Legal concordante, con base en el artículo mil seiscientos noventa y dos , ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por infracción del artículo mil seiscientos sesenta y cinco , en relación con el artículo mil ciento dieciséis del Código de Comercio y artículo primero de la Ley de Sociedades Anónimas , infringidos por el concepto de violación por no aplicación de una Sociedad Anónima, constituida con arreglo a derecho sin vicio en el consentimiento de los otorgantes ni ilicitud en el objeto y la causa del contrato. Cuarto.- Por infracción de Ley y de doctrina legal concordante, con base en el articulo mil seiscientos noventa y dos , ordinal primero, de la Ley de Enjuiciamiento Civil: por infracción del articulo diez de la Ley de Sociedades Anónimas , infringido por el concepto de interpretación errónea, al estimar la Sala Sentenciadora que las partes conculcaron el artículo diez de la Ley de Sociedades Anónimas al no interesarles que la sociedad estuviera constituida por los tres socios que suscriben el contrato social, y esta presunción es errónea, por el propio contenido del artículo antes citado que exige la concurrencia de tres personas para el otorgamiento de la escritura fundacional y asunción de acciones, pero no un plazo de pervivencia en la vinculación. Quinto.- Por infracción de Ley y de doctrina legal concordante, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, ordinal primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil : por infracción del articulo trece de la Ley de Sociedades Anónimas : infringido por el concepto de violación por inaplicación de dicha norma. Al estimarse válido y eficaz el contrato de Sociedades Anónimas, son las disposiciones de ¡a Ley que regula el Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas las aplicables, en todo cuanto haga referencia a las obligaciones de los socios fundadores.

   VISTO siendo Ponente el Magistrado Señor Don Jaime de Castro García.

   CONSIDERANDO

   CONSIDERANDO que la sentencia recurrida, confirmando en cuanto al tema fundamental del debate la pronunciada en la primera instancia, declara rotundamente que existe simulación relativa en los negocios de constitución de la sociedad anónima de que se rata e inmediata venta de acciones, como lo denotan los siguientes elementos de convicción: Primero) El complejo contractual sometido a la ponderación del Juzgador responde, por lo que hace a la recurrida Urbanizaciones Canyellas, S. A., a su conveniencia de desligarse de las obligaciones que le alcanzaban en cuanto a los servicios que tenia que prestar en la urbanización que estaba construyendo en el término de Llore! de Mar, pero manteniendo la apariencia de que proseguía su intervención en orden a su efectividad, no sólo frente a los organismos públicos, sino también ante los dueños de los terrenos ya vendidos y de los futuros adquirentes; propósito que se armoniza con el que abrigaba el demandado Don Serafin , muy interesado en lucrarse con esa explotación y con el logro de la venta en exclusiva de parcelas formadas en las urbanizaciones con obras a ejecutar por planeamiento de iniciativa de la recurrida. Segundo) La simulación de esos sucesivos negocios es tan patente que ni Don Serafin ni Doña Teresa "hicieron la aportación en metálico figuraba en la escritura social en pago de las acciones por ellos suscritas", y como la segunda intervino a modo de simple "socio de complacencia" o testaferro, ya de antemano estaba pactado que una vez constituida la sociedad mercantil con la denominación Servicios Urbanísticos, Sociedad Anónima, en anagrama SUSA, se seguiría la venta por Urbanizaciones Canyellas, S. A. (URCASA), a Don Serafin de "las acciones en que quedaban representadas sus aportaciones inmobiliarias a cambio de una cantidad en efectivo, tal y como se plasmó en el documento de la misma fecha", otorgado acto seguido de la escritura pública de constitución de la compañía. Tercero) La manifiesta exclusión de todo ánimo cierto en URCASA para integrarse en la sociedad aparente, que a la postre estaría formada por un solo socio en abierta contravención a la norma prohibitiva del artículo diez de la Ley especial, viene acreditada también por la primera de las cláusulas particulares, a tenor de la cual SUSA se obliga frente y a favor de la sociedad Urbanizaciones Canyellas, S.A., y en los menester ante todos los organismos competentes, a realizar las obras pendientes de ejecución del proyecto de urbanización aprobado por la Comisión Provincial de Urbanismo y dentro de los plazos señalados por dicho organismo", obras que se describen con el mayor detalle en tal escritura y en el contrato privado, prácticamente simultáneo, de fingida venta de acciones a Don Serafin . Cuarto) En definitiva, con ese menda internegocial URCASA "no compromete el capital aportado al resultado, próspero o adverso, de las actividades sociales", sino que lo verdaderamente perseguido es "la venta por precio aplazado al Señor Serafin a través de SUSA de los bienes inmuebles que se describen en la escritura fundacional como aportación de Canyellas, S. A., con las correspondientes prestaciones restantes (remate de las obras de la urbanización como obligación asumida por el adquirente, concesión en exclusiva a éste de la venta de fincas en la zona Cala de Canyellas", etc.

   CONSIDERANDO que sin entrar en la cuestión doctrinal referente a la naturaleza jurídica del negocio fundacional de una sociedad anónima, ya se utilice el concepto de contrato plurilateral para distinguirlo de los bilaterales propiamente dichos, con sinalagma genético y funcional, ora se abandone la tesis contractualista para hablar de acto colectivo, en todo caso será indispensable para la existencia legal del negocio o acto constitutivo cuando se trate de la fundación simultánea o por convenio (articulo diez de la Ley ), una declaración de voluntad creativa, seriamente emitida, con el designio de someter unos bienes que se hacen comunes a la disciplina jurídica de la sociedad, persiguiendo un fin de lucro que habrá de obtenerse mediante el desarrollo de una determinada actividad a cuyo servicio se ponen aquéllos, requisito inexcusable al que conviene la clásica denominación de "affectio societatis" y sin cuya concurrencia no puede tenerse por producido el consentimiento ni por eficaz el negocio jurídico constitutivo de una sociedad, cualquiera que sea se forma (artículos mil seiscientos sesenta y cinco del Código Civil y ciento diecisiete del Código de Comercio), por lo que es manifiesto que también en este campo resulta de plena aplicación la normativa general sobre los vicios de la voluntad y la de los negocios causalmente defectuosos por simulación, que será relativa cuando la causa figurada o aparente no coincida con la real; como acontece en el caso debatido, pues se está en presencia de tal modalidad simulatoria toda vez que el negocio verdaderamente querido ha quedado velado o disimulado por la figura aparente de la constitución de una sociedad anónima e inmediata venta de las acciones ("colorem habet, substantian vero alteram"), y la ficción así urdida tiene su claro por qué o "causa simulationis" en la finalidad de aparentar que URCASA seguía interviniendo en la ejecución de las obras impuestas por el plan de urbanización, por lo que es patente que una vez puesta al descubierto la trama simulatoria habrán de seguirse las consecuencias aparejadas a tal anomalía negocial, esto es, la eficacia del contrato realmente querido una vez comprobada la existencia y la licitud de la causa (artículos mil doscientos setenta y cuatro y mil doscientos setenta y seis del Código Civil y sentencias de catorce de mayo de mil novecientos sesenta y seis, veinte de diciembre de mil novecientos sesenta y ocho, veintiséis de marzo de mil novecientos setenta y uno y veintiuno de octubre de mil novecientos ochenta y uno , entra otras), y la irrelevancia de la cobertura engañosa.

   CONSIDERANDO que no impugnado el juicio crítico de la Sala sentenciadora por el cauce del error de hecho o de derecho en la valoración de la prueba al amparo del número séptimo del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley procesal y no combatidas tampoco las operaciones deductivas, a todas luces correctas, que habrían de ser censuradas con cita del artículo mil doscientos cincuenta y tres del Código Civil, tiene que ser rechazado el motivo primero del recurso de que aduce infracción por aplicación indebida del articulo mil trescientos, en relación con el mil doscientos sesenta y uno, y el mil doscientos setenta y seis del Código sustantivo, alegando que "el contrato de sociedad por el que se consitutuye SUSA tiene una causa real, válida y eficaz, siendo totalmente irrelevante para ello el hecho de que posteriormente URCA-SA vendiera sus acciones al Señor Aixemeno"; pues además de que la Sala sentenciadora no hace mención de ese articulo mil trescientos por lo mismo que no se trata de una hipótesis de anulación, sino de inexistencia o nulidad "ipso iure" de los negocios aparentes y de plena declividad del contrato real y querido por los otorgantes, palmario, es que al quedar incólumes las categóricas declaraciones del Tribunal "a quo" en punto a que tanto el convenio de constitución de la Sociedad como el de la venta de acciones adolecen de falta de veracidad - falseada en la causa-, creando una apariencia desacorde con lo verdaderamente estipulado, mal puede sostenerse que la ficción ha de desplegar todos sus efectos, incurriendo así en la petición de principio de conceptuar válido lo que en la apreciación firme de los organismos jurisdiccionales de una y otra instancia no pasó de constituir un mero disfraz para encubrir el otro negocio diverso, que es al que se tiene por seriamente celebrado.

   CONSIDERANDO que igualmente ha de ser desestimado el motivo segundo del recurso, formulado como el precedente por la vía del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley procesal, que aduce interpretación errónea del articulo mil doscientos ochenta y dos del Código Civil argumentando que las conclusiones obtenidas por la Sala de instancias no son ajustadas, antes bien, la constitución de SUSA verdaderamente querida por los fundadores, cuando menos por los recurrentes; pero es claro que el permanecer inmutable el juicio critico de la Sala e inalteradas las deducciones establecidas, se incurre en flagrante presuposición de lo cuestionado al sentar asertos que las declaraciones fácticasinatacadas eficazmente en el recurso, no consienten, puesto que las resoluciones de uno y otro grado no basan su convicción en el solo elemento demostrativo de la venta inmediata, y prácticamente simultánea, de las acciones, sino en todo un conjunto de datos, como dicho queda (concierto para la enajenación de las acciones previo incluso a la constitución de la sociedad, falla de las aportaciones en metálico de los recurrentes, simulación de persona por interposición ficticia de Doña Teresa , que no pasó de ser disocio de complacencia", etc.), que conducen en razón de todas las circunstancias concurrentes a la fundada y vehemente deducción (per coniecturas signa et urgentes susposicionis) de que toda esa envoltura falaz encubre un solo negocio real entre URCASA y Don Serafin , mediante el cual la primera transmite al segundo varias parcelas y determinados derechos sobre la urbanización en pleno desenvolvimiento, con la contraprestación de cinco millones setecientas mil ciento noventa y dos pesetas y la asunción de obligaciones en cuanto a las obras pendientes, aunque manteniendo la apariencia de que la recurrida seguía figurando como interesada ante los titulares de las parcelas y sobre todo ante la Administración.

   CONSIDERANDO que partiendo de tales premisas indefectibles es la repulsa del motivo tercero basado en la violación por no aplicación de los artículo mil seiscientos sesenta y cinco del Código Civil y ciento dieciséis del Código de comercio, alegando que se dan todos y cada uno de los requisitos necesarios para que nazca con vida propia una sociedad mercantil con el negocio de constitución de SUSA, afirmación insostenible cuando lógicamente tales preceptos nada significan si la pretendida compañía no pasó de ser una deleznable apariencia negocial en pugna con la verdad de las cosas; y ha de parecer asimismo el motivo cuarto del recurso, que denuncia interpretación errónea del artículo diez de la Ley de Sociedades Anónimas , por cuanto que la Sala sentenciadora no admite en ningún momento la existencia real de la Sociedad, ni siquiera respecto de los recurrentes, sino que declara la simulación relativa del complejo contractual que encubre al negocio disimulado, de suerte que inexistente cualquier "animus contrahendi" de URCASA encaminado a la constitución de SUSA e irrelevante también la intermediación de Doña Teresa ("socio de complacencia"), todo se reconduce "a la intención de crear la apariencia de persona jurídica con limitación de responsabilidad al patrimonio autónomo y de pervivencia de vinculación en lo referente al clausulado especial del contrato social, entre Canyellas, S. A., y Aixemeno".

   CONSIDERANDO que también ha de ser rechazado el motivo quinto, apoyado en violación por inaplicación del articulo trece de la Ley citada; pues mal puede postularse con éxito que los socios fundadores sean condenados a realizar todo lo necesario para obtener la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, cuando se trata de un ente ficticio para servir de engañosa cobertura al contrato bilateral, realmente querido por el recurrente Don Serafin y la recurrida Urbanizaciones Canyellas, S. A.

   CONSIDERANDO que la desestimación de los motivos comporta la de la totalidad del recurso, con el pronunciamiento de rigor en cuanto a la imposición de costas (articulo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero no en cuanto a la pérdida del depósito, que no ha sido constituido por no existir plena conformidad entre las sentencias de primera y segunda instancia.

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por Don Serafin y Doña Teresa contra la sentencia que, con fecha veintitrés de marzo de mil novecientos ochenta y uno dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia de la Audiencia Territorial de Barcelona ; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas; y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos originales y rollo de Sala que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose, al efecto, las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Señor Don Jaime de Castro García, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública, la misma, en el día de su fecha, de que como Secretario certifico.