STS 254/1983, 9 de Mayo de 1983

Núm. 254.-Sentencia de 9 de mayo de 1983

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Galerías Preciados, S. A.

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Sevilla de 2 de septiembre de 1980.

DOCTRINA: Propiedad horizontal. Elementos comunes: paredes divisorias entre dos Fincas continuas.

Si la pared divisoria de las fincas números treinta y NUM000 , y más concretamente la parte de la misma que separaba el

local adquirido por Galerías Preciados en el edificio número NUM000 , del edificio número treinta, propiedad de dicha

sociedad, es elemento común y, por tanto, copropiedad de los distintos titulares de los pisos y locales, o elemento privativo

perteneciente a la recurrente como propietarios de los locales situados en edificios distintos que tal pared separaba, pues en el

primer caso su alteración o supresión está sometida al principio de unanimidad y en el segundo al régimen de mayoría según el

artículo 8.º, cuestión que debe decidirse en el primero de dichos sentidos, como hizo la sentencia de esta Sala de diez de

octubre de mil novecientos ochenta al declarar que los "muros» son siempre elementos comunes, según el artículo 396 del Código Civil , se trate de paredes maestras o de sustentación, sean paredes divisorias o de separación, en cuanto la función de

las segundas es la delimitadora del espacio correspondiente al edificio marcado el perímetro con relación a otro distinto.

En la Villa de Madrid, a nueve de mayo de mil novecientos ochenta y tres; en los autos seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número uno de Córdoba y, en grado de apelación, ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla, por Don

Fernando , perito industrial y vecino de Sevilla, contra la entidad mercantil Prius, S. A., Galerías Preciados, S. A., las dos con domicilio en Madrid y Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la AVENIDA000 de Córdoba; sobre nulidad escritura constitución de servidumbre y otros extremos, autospendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por Galerías Preciados, S. A., representada por el Procurador Don Fernando García Martínez y defendido por el Letrado Don Eusebio Aparicio Auñón, habiendo comparecido Don Fernando , representado por el Procurador Don Juan Corujo y López Villamil y defendido por el Letrado Don Jesús Gonzálvez Loca.

RESULTANDO

RESULTANDO que ante el Juzgado de Primera Instancia número uno de Córdoba fueron vistos los autos de juicio declarativo de mayor cuantía, seguidos entre partes, de una como demandante Don Fernando , y de otra, como demandados la entidad mercantil Prius, S. A., Galerías Preciados, S. A., y Comunidad de Propietarios de la casa número NUM000 de la AVENIDA000 de Córdoba, sobre nulidad de escritura de constitución de servidumbre y otros extremos. Que la representación actora formuló demanda exponiendo en síntesis los siguientes hechos: Primero.- Mediante documento privado de fecha diecisiete de mayo de mil novecientos setenta y tres, mi representado compró a Prius, S. A, el local de oficina sito en escalera segunda, planta tercera, tipo cinco de la casa número treinta y seis antigua, hoy NUM000 , de la AVENIDA000 de esta capital. El precio de dicha venta fue de un millón cuatrocientas cuarenta y siete mil ochocientas ochenta pesetas que mi principal abonó puntualmente en las fechas convenidas. En dicho documento se convino expresamente que el objeto de la venta se transmitía libre de cargas y gravámenes. Segundo.- En agosto de mil novecientos setenta y tres, el edificio estaba totalmente construido, por lo que de inmediato y en virtud de instrumento público fechado el día ocho de dicho mes y año fue declarada mi obra nueva, dividido horizontalmente y establecido el régimen comunitario mediante la redacción de los correspondientes estatutos. Tercero.- Conviene resaltar, ya desde el inicio, que la finca número NUM000 de la AVENIDA000 , edificio de la comunidad de propietarios demandada, fue construida en inscrita como finca totalmente independiente del almacén de Galerías Preciados, S. A., actualmente la finca número treinta de la citada Avenida y colindante con aquella. Esta finca, situada a la derecha según se entra en el inmueble comunitario, ha tenido siempre su acceso por la actual puerta del almacén de la AVENIDA000 . Al inmueble comunitario, en cambio, se tiene acceso por un pasaje comercial que arranca desde la AVENIDA000 y tiene aproximadamente, discurriendo en la dirección Sur-Norte, una anchura de diez metros, ensanchándose hasta diecisiete metros cincuenta centímetros de las dos zonas situada en dicho pasaje y destinadas a fuentes y jardinería. Este pasaje pertenece por entero al inmueble propiedad de la Comunidad demandada, y así lúe inscrito en su día sin que sobre el mismo obstentara derecho real alguno Galerías Preciados, S. A. Cuarto.- El inmuble comunitario cuenta entre sus dependencias con el local denominado planta primera local número tres, con seiscientos sesenta y dos metros cuadrados dos centímetros cuadrados, que limita por el Este con el edificio de Galerías Preciados, S. A., y separado desde el inicio por la correspondiente pared medianera entre ambos edificios. Dicho local, cuyo titular registra actual es Prius, S. A., viene siendo utilizado desde octubre de mil novecientos setenta y tres por Galerías Preciados, S. A., al parecer, en virtud de un documento privado de compraventa cuya existencia no nos consta. Por ello, Galerías Preciados, S.

A., forma parte de la comunidad de propietarios de la finca número NUM000 desde aquellas fechas. Desde que Galerías Preciados, S. A., ocupara el local referido en el inmueble comunitario, concibió el propósito de comunicar dicho local con la finca colindante, los grandes almacenes de que es dueña. A tal efecto, su primer acto consistió en derribar la pared que separaba ambos edificios comunicando con ello dichos inmuebles sin autorización de la comunidad ya existetne. Acto seguido empezó a gestionar la ratificación de su antijurídico acto cerca de la comunidad, a la que se lo presentó como hecho consumado, no consiguiendo la aceptación unánime del mismo por parte de múltiples comuneros, entre ellos mí representado. Quinto.- La tenaz oposición de mi representado a la ratificación de la ilegal comunicación de ambos edificios estaba fundada en serias razones. Soslayando el indudable interés que todo comunero tiene lógicamente en mantener la independencia física del inmueble en que habita, resulta además en el presente caso que el Almacén de Galerías Preciados, S. A., es un constante depósito de productos altamente combustibles. El riesgo de incendio es evidente, y el encarecimiento de la prima del Seguro para cubrir la realidad de los posibles daños si el siniestro se produjera, alcanza cifras astronómicas que ha de pagar la comunidad demandada como gastos generales. Sexto.- Pero la audiencia de la demandada Galerías Preciados, S. A., no termina aquí. En electo: puesto que, por el procedimiento indicado había conseguido de hecho unir el Almacén con el inmueble comunitario, necesitaba servidumbre de paso para personas a través del pasaje de entrada propiedad de la Comunidad. A efecto, en octubre de mil novecientos setenta y tres, se octubo la convocatoria de una Junta de propietarios en la que solicitó dicha servidumbre, junto con la ratificación de la demolición de la pared antes aludida, a cambio de una mayor participación en los gastos de comunidad. Después de varias reuniones sin resultado, la comunidad encargó a una comisión presidida por el Notario Don Emilio Gosálvez Roldán la gestión del preceptivo acuerdo unánime que no se llegó a conseguir. Séptimo.- Ante ello, las dos sociedades hoy demandadas acudieron a otro procedimiento para burlar a la comunidad. Y así, amparándose en la apariencia de titularidad que el Registro otorgaba a Prius, S. A., pese a que ambas demandadas conocían perfectamente la existencia y constitución de la comunidad de propietarios, e incluso, les tenía reconocida la cualidad de comuneros a los que, como mi representado, se negaban a aceptar los hechos relatados, constituyeron servidumbre de pasopara personas mediante escritura pública otorgada en veintisiete de diciembre de mil novecientos setenta y tres, ante el Notario de Madrid Don José Antonio Somoza Santos en sustitución de su compañero Don Alberto Ballarain Marcial. Octavo.- Hasta mil novecientos setenta y cinco no inscribieron las demandadas la referida escritura, temerosas sin duda de una posible reacción por parte de ciertos sectores de la comunidad. Mas llegado el momento de otorgar escritura pública a los diversos comuneros, no tuvieron más remedio las demandadas que inscribir la servidumbre y enfrentarles al hecho consumado. Noveno: - En base a esta argucia, Galerías Preciados, S. A., ha abierto diversos ventanales y escaparates al pasaje comercial del inmueble comunitario sin titulo alguno que le autorice. Todos estos actos han sido denunciados una y otra vez por mi representado, quien, en diversas ocasiones ha requerido a las demandadas para que se sometieran al procedimiento legalmente establecido por la Ley de Propiedad Horizontal en materia de adopción de acuerdos. Y ante la desesperante pasividad por parte de los órganos rectores de la comunidad en el ejercicio de unas acciones que afectan a elementos comunes del inmueble, pasividad en cuyo fondo preferido no entra por el momento, mi representado se ve obligado a presentar esta demanda. Alega los fundamentos de derecho que estima de aplicación y termina con la súplica que en su día dicte sentencia por la que: Primero.- Se declare nula escritura de constitución de servidumbre otorgada el día veintisiete de diciembre de mil novecientos setenta y tres, ante el Notario de Madrid Don Antoni Somoza Santos, en cuanto se refiere a la servidumbre para paso de personal que la misma formaliza, declarándose nulo el asiento obrante al folio doce vuelto, del tomo y libro mil doscientos trece de este Ayuntamiento número ciento ochenta y siete, de la sección segunda, inscripción tercera, de la finca número quinientos cuarenta y siete y cuantos del mismo traen causa, en cuanto se refiere la servidumbre de paso para personas antes aludida y acordando su cancelación. Segundo.- Se declare que mi representado cumplió puntualmente todas y cada una de las obligaciones asumidas mediante el documento primado de fecha diecisiete de mayo de mil novecientos setenta y tres, por el que compró el local de oficina sito en la escalera segunda, planta tercera, tipo cinco de la casa numero treinta y seis antiguo, hoy NUM000 , de la AVENIDA000 de esta capital. Tercero.- Se condene a Prius, S. A., a otorgar a favor de mi representado escritura pública de compraventa del referido inmueble, libre de la servidumbre de paso, para personas ya aludida. Cuarto.- Se condene a Prius, S. A., y Galerías Preciados, S. A., o a quien de ellas resulte obligada, a levantar el muro que separaba el local comercial número tres de la planta primera del inmueble comunitario, de la finca número treinta, propiedad de Galerías Preciados, S.A. Quinto.- Se condene a Galerías Preciados, S. A., a cerrar cuantos huecos y salida tiene abiertos al pasaje de entrada del inmueble comunitario. Sexto.- Se condene a la Comunidad de Propietarios demandada a estar y pasar por las declaraciones y condenas solicitadas en los pedimentos primero, tercero, cuarto y quinto. Todo ello con imposición de costas de las demandadas.

RESULTANDO que admitida la demanda y dado traslado a la representación de los demandados que formularon su contestación, oponiendo en síntesis los siguientes hechos: Primero.- Reconocemos la certeza de cuanto se afirma en este apartado de la demanda, aunque hemos de puntualizar respecto a ello lo siguiente: a) en el documento privado de compraventa se habla exclusivamente de que el Señor Fernando compra a Prius, S. A., el local de oficina tipo cinco, de la planta tercera, escalera segunda. Este fue el objeto de la compraventa que la vendedora se obligó a transmitir libre de cargas y gravámenes, b) En dicho documento el comprador faculta de manera irrevocable al vendedor para que en cualquier momento, ames o después de la entrega del objeto de la compraventa, otorgue los títulos de obra nueva, la constitución de la finca en régimen de propiedad horizontal y los estatutos por los que ha de regirse la comunidad, acatando desde ahora el contenido de lo mismos, c) Siete meses antes de que el actor comprara la referida oficina de Prius, S. A., Galerías Preciados, S. A., tenia un almacén abierto al público desde el dieciocho de octubre de mil novecientos setenta y dos con los escaparates y puertas hacia el pasaje comercial, tanto en la planta baja como en la prinmera, que actualmente desisten, puesto que fueron instalados al construir el edificio, y no han sufrido modificación alguna. Segundo.- También es cierto cuanto en este apartado se dice por el actor, con la salvedad de que la oficina que adquirió a Prius, S. A., no figura con carga alguna en el certificado del Registro de la Pro piedad que aporta, sino el pasaje comercial común existente en el edificio de que forma parte. Tercero.- Incierto cuanto se afirma de contrario en este apartado de la demanda. El dieciocho de octubre de mil novecientos setenta y uno el Colegio de Arquitectos de Madrid y visó el proyecto para construir el Centro Comercial Preciados en Córdoba, realizado por los Arquitectos Don Eusebio y Don Luis Carlos , en los que puede verse que se trataba de un solo edificio, en parte para Galerías Preciados, S.

A., y en parte para oficinas y locales comerciales. El veinte de octubre de mil novecientos setenta y uno Prius. S. A., Galerías Preciados, S. A., solicitan de este Ayuntamiento permiso para realizar las obras del proyecto referido, que había de dirigir el Arquitecto de esta capital Don Ismael . El catorce de enero de mil novecientos setenta y dos por escritura que autorizó el Notario de ésta Don Santiago Echevarría Echevarría, Galerías Preciados, S. A., compra a Construcciones Herzog Galiot, S. A., dos fincas y a Prius, S. A., una parte de la que fue antigua plaza de toros, unificándolas las tres, cuya descripción nace a continuación. De todo ello se deduce que es incierto lo que afirma el actor de que todo pasaje comercial es de la propiedad de la Comundidad demandada, porque el porche euq en el mismo existe bajo lo edificado por Galerías Preciados, S. A., es terreno de su propiedad, y es este terreno precisamente al que, tanto en la planta bajacomo en la primera, dan vista los escaparates y se abren las puertas del local de Galerías, el cual se puede entrar perfectamente, por debajo de su porche, sin pisar el pasaje en lo que es propiedad de la Comunidad demandada. Cuarto.- Es cierto que Galerías Preciados, S. A., adquirió el local número tres de la planta primera de la finca de Prius, S. A., y que suprimió el tabique que lo separaba de la otra finca de su propiedad, para lo cual contó con la autorización de Prius, S. A., y posteriormente con la de lodos los comuneros, excepto el Señor Fernando . Es de destacar que, la supresión del tabique, no afectó para nada a la estructura del edificio, ni cambió en absoluto su configuración externa. Quinto.- Como quiera que lodo el edificio es único comunicado totalmente por las dos plantas de sótano, el riesgo de incendio no se ha modificado en nada, ni se disminuiría con la colocación del tabique, ya que Galerías Preciados, S. A., podría tener las mismas mercancías en el mismo local, sólo que con acceso por las escaleras o ascensores de la otra parte del edificio, lo cual sí que supondría un mayor uso de todos estos elementos con su consiguiente desgaste. Pero es que, desde hace tiempo. Galerías Preciados viene abonando el cincuenta por ciento de los gastos de conservación del pasaje comercial, y el ochenta y uno medio por ciento de la prima del seguro de incendios de todo el edificio. Sexto.- Es incierto lo que se afirma en este apartado de la demanda respecto a que Galerías Preciados solicitó el establecimiento de una servidumbre de paso sobre el pasaje comercial, puesto que tal servidumbre existía desde que se proyectó el edificio y su construcción, con acceso al almacén de Galerías Preciados, por la planta baja de primera, de la misma forma que las dos plantas de sótano que le correspondían a dicha sociedada tenían su acceso para vehículos por una rampa única existente en la parte del edificio propiedad de Prius, S. A., y las dos plantas de solano de Prius, S. A., tenían como único acceso para personas por el interior de los almacenes de Galerías Preciados, la comisión a que se refiere el actor tenía por objeto estudiar la participación de Galerías Preciados en el seguro de incendios del edificio comunitario. Y lo cierto es que se llego a un acuerdo. Séptimo.- Es cierto que las dos sociedades demandadas hicieron constar con su escritura lo que silencia el actor, pero dichas servidumbres existían ya de hecho y de derecho, como en su momento demostraremos. Octavo.- Si la inscripción de la antedicha escritura demoró no fue como maliciosamente supone el actor, sino porque se lardó en liquidar de impuestos tal documento público, y porque no había prisa alguna en inscribir lo que que era notorio de todos los compradores de locales a Prius, S. A., y buena prueba de ello es que sólo el actor las pretende desconocer. Novena- Radicalmente incierto lo que en este apartado afirma el acator. Todos los ventanales, escaparates y puertas que actualmente existen en el costado Oeste de la parle de edificio perteneciente a Galerías Preciados, S. A., son los mismos que existían el dieciocho de octubre de mil novecientos setenta y dos cuando fue abierto al público, porque así fueron proyectados y realizados en el proyecto único del edificio. Alegaba los fundamentos de derecho que estima de aplicación y termina con la súplica que en su día sentencia en la que absolviendo a todos los demandados de las pretensiones del actor, condena a éste al pago de las costs de este litigio, pues así es de justicia.

RESULTANDO que evacuado por las partes el trámite de réplica y dúplica fue recibido el pleito a prueba, uniéndose a los autos las practicadas y evacuado el trámite de conclusiones, el Juez de Primera Instancia numero uno de Córdoba dictó sentencia con fecha siete de abril de abril de mil novecientos setenta y nueve , cuya parte dispositiva dice: Fallo que debo declarar y declaro el total pago efectuado por Don Fernando de la oficina situada en la escalera segunda, planta tercera, tipo cinco, de la casa número NUM000 de la AVENIDA000 de esta capital, condenando en consecuencia a Prius, S. A., a otorgar a su favor la correspondiente escritura pública, haciendo constar las servidumbres que sobre el inmueble pesan. Asimismo debo condenar y condeno a Galerías Preciados, S. A., a que reponga la pared medianera que separaba el local comercial número tres de la planta primera del edificio comunitario, con la casa número treinta de su propiedad; absolviendo a todos y cada uno de los demandados del resto de las peticiones que en su contra figuran, respectivamaente, en el suplico de la demanda, y todo ello sin hacer pronunciamiento sobe las costas procesales.

RESULTANDO que contra la anterior sentencia se interpuso, por la representación de Galerías Preciados, recurso de apelación que fue admitido y sustanciada la alzada la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla dictó sentencia en dos de septiembre de mil novecientos ochenta , cuyo fallo dice: Que debemos desestimar y desestimamos el recurso entablado a nombre de Galerías Preciados, S. A., contra el particular de la sentencia que en fecha siete de abril de mil novecientos setenta y nueve dictó el Iltmo. Sr. Juez de Primera Instancia número uno de Córdoba en los autos de los que dimana este rollo de apelación, particular por el que estimando petición del actor do Fernando , en demanda entablada contra la entidad apelante, así como contra Prius, S. A., y la Comunidad de Propietarios de la Casa número NUM000 de la AVENIDA000 , de Córdoba, condenó a Galerías Preciados, S. A., a reconstruir la pared medianera que separaba el local comercial tres, planta primera del edificio antes expresado con la casa número treinta de la misma avenida, y confirmamos tal pronunciamiento, y asimismo, y en cuanto extremos de la sentencia de primera instancia que no han sido recurridos mantenemos y conformamos todo lo restante que la misma resuelve, condenando a Prius, S. A., a que otorgue a favor del actor la escritura pública de compraventa, en la que se harán constar las servidumbres que sobre el inmueble pesan, referida la escritura antes indicada a la oficina situada en la escalera seguna, planta tercera, tipo cinco de la casa número NUM000 ,AVENIDA000 de Córdoba, manteniendo y confirmando igualmente el pronunciamiento por el que se absuelve expresamente alada uno de los demandados del resto de las peticiones de la demanda, manteniendo asimismo el extremo de la sentencia por el que no se hace expresa condena de costas; todo sin haber lugar a un especial pronunciamiento sobre las costas de apelación.

RESULTANDO que el Procurador don Fernando García Martínez, en representación de Galerías Preciados, S. A., interpuso recurso de casación por infracción de ley, que funda en los motivos siguientes:

Primero

Se interpone al amparo del apartado primero del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consistiendo la infracción en violación por inaplicación de la norma contenida en el artículo ocho de la Ley de Propiedad Horizontal de veintiuno de julio de mil novecientos sesenta , en relación con el artículo dieciséis de la propia ley y la doctrina legal que lo interpreta y aplica. Según dicho artículo ocho , los pisos o locales y sus anejos podrán ser objeto de división material para formar otros más reducidos e independientes y aumentados por agregación de otros colindantes del mismo edificio o disminuidos por segregación de alguna parte. En tales casos se referirá además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la Junta de Propietarios, a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas de participación... Ello conlleva a la siguiente consideración: "En suma, en aplicación conjunta de los artículos ocho y dieciséis, principalmente, de la Ley de Propiedad Horizontal , bastaba para la validez de aquel acuerdo la mayoría simple en la Junta de Propietarios; no era necesario la unanimidad (sobre los acuerdos que deben adoptarse por mayoría, sentencias del Tribunal Supremo de doce de mayo de mil novecientos sesenta y dos, dos de mayo de mil novecientos sesenta y cuatro, veinte de abril de mil novecientos sesenta y cinco, dieciocho de octubre de mil novecientos sesenta y seis, treinta de junio de mil novecientos sesenta y siete, catorce de marzo de mil novecientos sesenta y ocho, dieciséis de noviembre de mil novecientos sesenta y ocho , etc.) Por consiguiente, la impugnación del acuerdo autorizado de la supresión del tabique, acuerdo ampliamente mayoritario adoptado por la Junta de Propietarios en la mencionada sesión, debería atenerse a lo previsto en el articulo dieciséis, normas tercera y cuarta. El actor no representa la cuarta parte al menos de las cuotas de participación en la comunidad y, por ende, no podría por tal vía impugnar el acuerdo de autorización en el caso de que lo estimase gravemente perjudicial para él. Y si consideraba que el acuerdo contrario a la ley o a los Estatutos, debió haber ejercido su acción dentro de los treinta días siguientes a la fecha de adopción de dicho acuerdo, seis de diciembre de mil novecientos setenta y seis, cosa que no hizo, acarreando la consiguiente caducidad de su facultad impugnatoria. En definitiva, eran los preceptos de los artículos ocho y dieciséis de la Ley de veintiuno de julio de mil novecientos sesenta los aplicables al caso de autos y no los de los artículos siete y dieciséis de la misma, en que la sentencia de apelación dice en su segundo considerando que se ampara la de primera instancia, cuyo pronunciamiento hace suyo. Al no haberlo entendido bien la sentencia recurrida, incide en las infracciones que se denuncian en este motivo de recurso.

Segundo

Se interpone al amparo del apartado primero del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consistiendo la infracción en violación por aplicación indebida del articulo siete de la Ley de Propiedad Horizontal de veintiuno de julio de mil novecientos sesenta en relació con el dieciséis de la propia Ley y con la doctrina legal que lo interpreta y aplica. Según dicho artículo siete el propietario de cada piso modifica los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altera la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previas a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna, y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador... Precepto es éste que la sentencia recurrida dice infringido por la entidad demandada. Pero he aquí que la modificación o, como antes decimos, innovación hecha por Galerías Preciados, S. A., suprimiendo un simple tabique se acoge a las facultades que el propio precepto otorga a todo propietario de piso o local de modificar los elementos arquitectónicos cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario. En nada de esto incide la supresión de aquel tabique que ni menoscaba ni altera la seguridad del edificio, pues que no es muro de carea y medio supervisión por arquitecto; ni afecta a su estructura general, aún en el sentido de distribución y orden de las partes de que consta: ni afecta tampoco a su configuración y estado exteriores, pues que no se aprecia desde el exterior; ni perjudica en nada los derechos de otro propietario. Iodo lo hecho, que ha sido tan poco como la mera supresión de un tabique, se ha realizado en el local propiedad de la entidad demandada. Y la doctrina jurisprudencial viene estableciendo que si es precisa la unanimidad en el acuerdo comunitario, será para la realización de cuantas obras produzcan cualquier alteración en "... el resto del inmueble...», frase ésta que, dada la redacción de los dos primeros párralos del articulo siete de la Ley , excluye las que se lleven a cabo en los propios pisos o locales.

Tercero

Se interpone al amparo del apartado primero del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , consistiendo la infracción en violación de la norma contenida en el articulo séptimo, apartado segundo, del Código Civil en relación con la doctrina legal que lo interpreta y aplica, lasentencia recurrida rechaza la tesis, razonada en apelación de la constatación de un flagrante abuso de derecho por parte actor Sr. Fernando , con base en que no existe abuso de derecho allí donde se ejercita una pretensión jurídica amparada en un interés licito. Sin perjuicio de lo que más adelante hemos de exponer, bajo esta donosa aseveración podría obturarse toda aplicación de la norma prohibitiva del abuso del derecho; de esa norma en que ha cristalizad en el nuevo Titulo preliminar del Código Civil la perfilación de esta teoría que es uno de los muchos logros de que la española Ciencia del Derecho es deudora a la Jurisprudencia de nuestros Tribunales, sobre todo desde la luminosa sentencia del Supremo de catorce de febrero de mil novecientos cuarenta y cuatro , que abrió una línea de pronunciamientos decididamente correctores del automatismo jurídico y que entronca sus orígenes en el conocido texto romano de Paulo RESULTANDO que el Procurador don Juan Corujo y López Villamil compareció como recurrido en nombre de don Fernando , admitido el recurso e instruidas las partes se declararon conclusos los autos.

VISTO siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Rafael Pérez Gimeno.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el primer motivo del recurso, formulado al amparo del ordinal primero del artículo 1.692 de la Ley Procesal Civil que denuncia la violación por inaplicación de la norma contenida en el artículo 8.° de la Ley de Propiedad Horizontal de veintiuno de julio de mil novecientos sesenta , en relación con el articulo 16 de la propia Ley y la doctrina legal que lo interpreta y aplica, debe ser desestimado, y ello porque cualquiera que fuese el sistema constructivo del conjunto arquitectónico llevado a efecto por las sociedades anónimas Primus y Galerías Preciados, es lo cierto que tal conjunto está formado, según reconoce la propia parte recurrente, por dos bloques adosados entre sí, uno de ellos, propiedad de esta última sociedad y destinada a su control comercial, señalado con el número treinta de policía de la AVENIDA000 de Córdoba, y el otro, destinado por Prius a oficinas y locales, situado en el número NUM000 de la misma avenida, constituido en régimen de Propiedad Horizontal c inscrito en el Registro de la Propiedad como finca independiente de la anterior, perteneciendo los diversos locales y oficinas a diferentes personas integrantes de la Comunidad de Propietarios de la finca, reconociéndose en el primer considerando de la sentencia recurrida que tales inmuebles constituyen casas o edificios distintos; y de esta realidad física y jurídica claramente se desprende la inaplicabilidad del artículo 8.º de la invocada ley de Propiedad Horizontal al supuesto aquí contemplado -unión de un local de la finca número NUM000 , adquirido por Galerías Preciados, a la finca número treinta de su propiedad mediante el derribo de la pared de separación de los inmuebles-, dado que la hipótesis que contempla dicho precepto es la posibilidad legal, previa la aprobación de la junta de propietarios, de la agregación o unión de locales colindantes del mismo edificio, no de fincas distintas contiguas, por lo que la no aplicación por la Sala de Instancia de dichos precepto al supuesto de este precepto implicó la infracción denunciada.

CONSIDERANDO que se acusa en el segundo motivo, deducido con apoyo en el propio ordinal del artículo 1.692 la aplicación indebida del articulo siete en relación con el artículo dieciséis de la ley de Propiedad Horizontal y con la doctrina legal que la interpreta y aplica; articulo séptimo que -consecuente con el derecho singular y exclusivo de propiedad que corresponde a los titulares de los diferentes pisos o locales de un inmueble susceptible de aprovechamiento independiente, y con el derecho de copropiedad sobre los elementos comunes- al propio tiempo que autoriza al propietario de cada piso para modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél, cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exterior, o perjudique los derechos de otro propietario, por entenderse que tales actos suponen el ejercicio normal de facultades dominicales, sin embargo, lo prohibe realizar alteración alguna en el resto del inmueble, en cuanto tales alteraciones, según el artículo 11 , afectan al título constitutivo y deben someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, es decir, al régimen de unanimidad exigido por el artículo 16, norma primera : centrándose, pues, el problema litigioso, a la luz de tal normativa, en la determinación de si la pared divisoria de las fincas números treinta y NUM000 , y más concretamente la parte de la misma que separaba el local adquirido por Galerías Preciados en el edificio número NUM000 , del edificio número treinta, propiedad de dicha sociedad, es elemento común y, por tanto, copropiedad de los distintos titulares de los pisos o locales, o elementos privativo perteneciente a la recurrente como propietaria de los hechos situados en edificios distintos que tal pared separaba, pues en el primer caso su alteración o supresión está sometida al principio de unanimidad y en el segundo al régimen de mayoría según el articulo 8.º, cuestión que debe decidirse en el primero de dichos sentidos, como hizo la sentencia de esta Sala de diez de octubre de mil novecientos ochenta al declarar que los "muros» son siempre elementos comunes, según el articulo 396 del Código Civil , se trate de paredes maestras o de sustentación, sean paredes divisorias o de separación, en cuanto la función de las segundas es la delimitadora del espacio correspondiente al edificio marcando el perímetro con relación a otro distinto; por lo que en el presente supuesto, igual que el que contempla la referida sentencia, aunque elmuro demolido por el recurrente para poner en comunicación los tócales de negocio de su propiedad pertenecientes a dos diferentes fincas urbanas, no era una pared de carga, sí constituía un elemento de cierre y delimitación con la casa vecina, y, en consecuencia, no podía ser derribada sin la indispensable concurrencia de la unánime voluntad de los propietarios, como coligen los citados artículos 11 y 16, primero de la Ley de Propiedad Horizontal .

CONSIDERANDO que finalmente no puede correr mejor suene el tercero y último de los motivos de casación, también formulado al amparo del mismo ordinal primero del articulo 1.692 y en el que se acusa la violación del articulo 7, apartado segundo, del Código Civil , en relación con la doctrina legal que la interpreta, y no puede correr mejor suerte porque en el supuesto de litis no concurren los requisitos que condicionan la existencia de la invocada figura jurídica del abuso del derecho, pues la reacción del actor al formular su demanda dirigida a que cesen los efectos de la antijurídica conducta del demandado recurrente, que sin el consentimiento unánime del resto de los propietarios del inmueble derriba la pared divisoria de su local con la finca colindante, conculcando con ello los artículos 7 y 11 en relación con el articulo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal , no puede decirse que suponga una extralimitación, subjetiva, ni objetiva en el ejercicio de su derecho, en cuanto tiende a reponer la situación jurídica preexistente en defensa de un interés que la Ley considera digno de protección, cual es el de mantener separados e individulizados los edificios colindantes, sometiendo la alteración de dicha situación al principio de unanimidad y no al de simple mayoría.

CONSIDERANDO que por lo expuesto procede la total desestimación del recurso con la consiguiente condena al recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido al que se dará la aplicación señalada en el artículo 1.748 de la Ley Procesal .

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto en nombre de Galerías Preciados, S. A., contra la sentencia que con fecha dos de septiembre de mil novecientos ochenta dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla ; se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal; y líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en el -Boletín Oficial del Estado» e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Carlos de la Vega.-Antonio S. Jáuregui. - Rafael Casares.- Cecilio Serena.-Rafael Pérez Gimeno.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Rafael Pérez Gimeno, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando la misma celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.-José Dancausa Gras.-Rubricado.