STS 268/1983, 13 de Mayo de 1983

Núm. 268.-Sentencia de 13 de mayo de 1983

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE. Don Pedro Enrique .

FALLO

No haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Granada de 4 de abril de 1981.

DOCTRINA: Prueba pericial; su valoración; impugnación de la misma.

Como sanciona reiteradamente la jurisprudencia de esta Sala, tanto el articulo 1.243 del Código Civil como el 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no tienen el carácter de preceptos valorativos de la prueba a efectos del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley procesal, sino que constituyen una regla formal que no puede ser citada en casación como ley infringida, quedando dicha prueba a la apreciación y criterio del juzgador.

En la Villa de Madrid, a trece de mayo de mil novecientos ochenta y tres; en los autos de Juicio declarativo Ordinario de Mayor Cuantía, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia de Linares (Jaén), y en grado de apelación ante la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada, seguidos a instancia de Don Rosendo , mayor de edad, casado, constructor, vecino de Mancha Real, con domicilio en DIRECCION000 , NUM000 , y de otra parte, como demandado, Don Pedro Enrique , mayor de edad, casado, industrial, vecino de Linares, con domicilio en CALLE000 , NUM001 , NUM002 , sobre reclamación de cantidad; Autos pendientes ante esta Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en virtud del recurso de casación por Infracción de Ley y Doctrina Legal, interpuesto por Don Pedro Enrique , representado por el Procurador Don Federico José Olivares Santiago y defendido por el Letrado Don Emilio Rull Serrano, habiendo comparecido como parle recurrida Don Rosendo , representado por el Procurador Don León Carlos Alvarez Alvarez y defendido por el Letrado Don Alfonso Ramírez Linde.

RESULTANDO

RESULTANDO que el Procurador Don Enrique Pareo Camacho, en representación de Don Rosendo , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Linares demanda de juicio Declarativo Ordinario de mayor cuantía contra Don Pedro Enrique sobre reclamación de cantidad, estableciendo en síntesis los siguientes hechos: Primero.- El día once de mayo del pasado año de mil novecientos setenta y siete se concertó entre actor y demandado contrato de arrendamiento de servicios para construcción de seis depósitos cilíndricos para agua. En dicho contrato, en esencia, se estipuló: a) Que el Señor Rosendo , por su cuenta y riesgo, se obligaba a construir en las citadas fincas seis depósitos cilíndricos, con una altura de dos cincuenta a tres metros, de hormigón armado, completamente cubiertos y con capacidad de seiscientos mil litros cada uno, y en precio de dos pesetas treinta céntimos litro, es decir un millón trescientas ochenta mil pesetas cada depósito. Se estipulaba su construcción sucesiva, en plazo de cuarenta días cada depósito, los que se abonarían, un veinte por ciento en el momento de comenzar el trabajo en cada depósito, a cuyo fin el Señor Pedro Enrique entregó un cheque por doscientas setenta y seis mil y fecha el dieciséis de mayo de dicho año; a los veinte días del comienzo de la obra, el Señor Pedro Enrique entregaría, en electivo, otro cuarentapor ciento del importe, y el resto, representando otro cuarenta por ciento, en dos letras aceptadas, a noventa y ciento ochenta días, a la terminación de cada depósito. El Señor Rosendo adquiriría al Señor Pedro Enrique , y de negocio que el mismo explota en Linares, el material preciso para la obra, incluso años y hierros. Con independencia de los depósitos, el Señor Rosendo construiría zanjas para las primeras noventa y ocho parcelas, a treinta y tres pesetas metro lineal, en las condiciones que en dicho documento se consigna. Segundo.- Terminada la construcción del primer depósito y después de diversos aplazamientos por parte del Señor Pedro Enrique se consiguió proceder a la liquidación parcial de la obra en primero de julio, entregándose por él mismo dos letras de cambio de doscientas setenta y seis mil pesetas cada uno y vencimiento dos de octubre de mil novecientos setenta y siete y dos de enero de mil novecientos setenta y ocho, las que no fueron atendidas de pago, siendo protestadas y habiendo sido satisfechas con posterioridad. Asimismo, en primero de septiembre se procedió a la liquidación del segundo depósito construido, adjuntando copia del finiquito de cuentas practicado por él mismo, por cierto, que las letras de cambio que se consignan también fueron protestadas por falta de pago, y siendo necesaria la ejecución de alguna de ellas. Tercero.- Que sin explicación alguna por parte del Señor Pedro Enrique , ni previo aviso, a la terminación del segundo depósito se negó el mismo a que se procediese a iniciar las obras de construcción del tercero, y demás por realizar, por lo que su mandante, el día cinco de septiembre le remitió carta certificada con acuse de recibo. En ella se le reclama el cumplimiento del contrato. En el mismo día, su mandante requirió al Notario Don Francisco Javier Tejeiro Vidal a fin de que se personase en la finca donde se construían los depósitos, comprobando cómo uno de ellos carecía en absoluto de agua, contraviniendo lo convenido con el Señor Pedro Enrique y con grave peligro de deterioro del algibe y perjuicio para su cliente, que tiene prestada garantía por un año, conforme a contrato, apreciando también que estaba totalmente terminado. Cuarto.- Además de la comunicación antes dicha, que quedó sin respuesta, y de las gestiones que se han realizado, numorosísimas, en cinco de octubre pasado se celebró acto de conciliación, al que sí asistió el Señor Pedro Enrique , y en el que, sin contestar explicadamente al requerimiento formulado, manifiesta sin atenerse a la verdad que no se ha terminado el segundo depósito, olvidando que ya en primero de septiembre anterior, al liquidar el mimos, tenía reconocido haber comprobado su total terminación. Quinto.- Su mandante trasladó maquinaria al lugar de la obra, parte de ella pesada, para apertura de zanjas, fabricación de hormigón, y otra mucha necesaria; acopió materiales, contrató personal especializado a fin de que, bajo su directa dirección, realizasen una obra, de diseño propio y delicado; prescindió de otros contratos, ya que la proyectada le llevaría prácticamente un año, y por capricho del demandado ha visto paralizada la obra; perdido materiales, ha tenido que prescindir de personal, con las indemnización consiguientes; traslado de maquinaria, con evidente perjuicio; y especialmente ha dejado otros contratos para realizar el concertado con el Señor Pedro Enrique , quien por su sola decisión y sin motivo que lo justificase paraliza las obras cuando se llevan realizadas sólo un tercio de lo contratado. La obra que queda por realizar conforme a contrato son cuatro depósitos, con un precio total de cinco millones quinientas veinte mil pesetas, más la zanja necesaria para noventa y ocho parcelas. Evidentemente, cuando se concertó el contrato, el precio se había fijado teniendo en cuenta del volumen de la obra y no sólo el tiempo que ello ocuparía a su mandante, sino también los beneficios que ello se reportaría. En consecuencia, los perjuicios sufridos por su representado no son sólo los beneficios industriales que pudieran deducirse de la obra a realizar, sino también por los representados por transpone de máquinas, pérdida de materiales, los derivados de las resoluciones de los contratos laborales con el personal contratado, la pérdida de otras contratas, todo lo cual se cifra en un perjuicio de un millón cuatrocientas mil pesetas. Sexto.- Ciframos la cuantía de este procedimiento en la suma total en que valoramos los daños y perjuicios, es decir, un millón cuatrocientas mil pesetas. Suplicó al Juzgado dicte sentencia por la que, estimando la demanda, se le condene como indemnización de daños y perjuicios, gastos, trabajo y utilidad que pudiera haber obtenido de la realización de la obra, y de la que ha desistido el demandado por su propia voluntad, a satisfacer al Señor Rosendo la suma de un millón cuatrocientas mil pesetas e importe de las costas, por ser de justicia que pidió.

RESULTANDO que admitida la demanda y emplazado el demandado Don Pedro Enrique compareció en los autos en su representación el Procurador Don Antonio Pérez Ángulo, que contestó a la demanda, oponiendo a la misma en síntesis: Que dentro del término prorrogado concedido al efecto, evacua mediante el presente escrito el trámite de contestación a la demanda, si bien denuncian en primer término, con carácter previo a la contestación propiamente dicha, la omisión de la conciliación, que es presupuesto previo necesario o actuación preliminar y obligatoria para la admisión de la demanda. Por supuesto, no desconocen que con la demandase presenta la certificación de una conciliación celebrada entre las partes, pero entienden que no es válida a los efectos formales que exige esta institución. Terminó suplicando al Juzgado que se dicte una sentencia absolutoria, haciendo expresa reserva de las acciones que incumben a su cliente para reclamar al actor los daños y perjuicios ocasionados por el mismo, al que deberán serle impuestas las costas.

RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda ycontestación.

RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

RESULTANDO que unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones, trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que tenían interesado en los autos.

RESULTANDO que el Señor Juez de Primera Instancia, en funciones, de Linares, dictó sentencia con fecha treinta y uno de mayo de mil novecientos setenta y nueve , cuyo fallo es como sigue: Que estimando en parte la demanda del Procurador Don Enrique Pageo Camacho, actuando en nombre y presentación de Don Rosendo , contra Don Pedro Enrique , representado por el Procurador Don Antonio Pérez Ángulo, sobre reclamación de cantidad por daños y perjuicios sufridos por el primero citado al haber desistido el segundo del contrato de arrendamiento de obras que ambos suscribieron, debo condenar y condeno a Don Pedro Enrique a que abone al actor la cantidad de quinientas sesenta y una mil novecientas noventa y seis pesetas (seuo), por los perjuicios sufridos, sin hacer expresa condena de costas, por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y por mitad las comunes.

RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación del demándame y demandado Don Rosendo y Don Pedro Enrique y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada dictó sentencia con fecha veinticuatro de abril de mil novecientos ochenta y uno con la siguiente parle dispositiva: Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Don Rosendo , que fue representado en esta alzada por el Procurador Don Rafael Garcia-Valdecasas Ruiz, contra la sentencia dictada, con fecha treinta y uno de mayo de mil novecientos setenta y nueve , por el Juzgado de Primera Instancia de Linares, en los autos civiles de juicio declarativo de mayor cuantía de que dimana el presente rollo y cuya parte dispositiva consta en el primer Resultando de esta resolución, y desestimando en todas sus partes la apelación interpuesta por el demandado Don Pedro Enrique , representado en la alzada por el Procurador Don Eduardo Alcalde Sánchez, contra la expresada sentencia, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todas sus partes, excepto por cuanto por ella se condenaba al demandado a abonar al actor la cantidad de quinientas sesenta y una mil novecientas noventa y seis pesetas, en el que, revocándola, debemos condenar y condenamos al expresado demandado, Don Pedro Enrique , a que abone al actor, Don Rosendo , la cantidad de setecientas veinte mil pesetas, sin hacer una expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta apelación y procediéndose, una vez se ejecutoria esta resolución, por el citado Juzgado a remitir a la Delegación Provincial de Hacienda de Jaén el documento obrante al folio cuatro de los autos principales.

RESULTANDO que el tres de julio de mil novecientos ochenta y uno el Procurador Don Federico José Olivares Santiago, en representación de Don Pedro Enrique , ha interpuesto recurso de casación por infracción de Ley y doctrina legal contra la sentencia pronunciada por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada con apoyo en los siguientes motivos: Primero.- Se formula al amparo del articulo mil seiscientos noventa y dos, número séptimo, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por existir error de hecho de la valoración de la prueba en que incurre la sentencia recurrida, ya que en el segundo considerando de la misma se da por probado que el demandado abonará sin protesta alguna la totalidad del precio convenida por los mismos (los dos depósitos presuntamente terminados). Y al declarar que no hubo "protesta" en el pago incurre en el error denunciado. Y se cita como documento auténtico la certificación del acto de conciliación, presentado por la propia parte demandante, en cuanto a su fecha de celebración (que es la de cinco de octubre de mil novecientos setenta y siete) y en cuanto a la manifestación hecha por el demandado Don Pedro Enrique , de la que da fe el Señor Secretario del Juzgado, en cuya manifestación aparece clara y expresamente el requerimiento del demandado de que el actor terminara los dos depósitos. Relacionando dicha fecha con la de los vencimientos de las cambiales aceptadas por el demandado para el pago de los depósitos terminados, se llega a la conclusión de que se antes de abonar tales letras de cambio, protestadas y ejecutadas (manifestación del hecho segundo de la demanda) ya se había protestado por la falta de cumplimiento de la terminación de los depósitos y se habia requerido fehacientemente al actor para la subsanación de las deficiencias de tales depósitos en el acto conciliatorio antes citado. Así, pues, la declaración táctica de abono sin protesta queda desvirtuada por dicho documento auténtico presentado por el propio demandante, en el que con anterioridad al pago -con protesto y ejecución- de las letras aceptadas, el demandado manifiesta su expresa voluntad de no estar terminadas las obras de los dos depósitos. Por lo anteriormente expuesto se aprende claramente que hubo formal protesta sobre la terminación de la obra de los dos depósitos. Y en consecuencia no debe aceptarse la premisa fáctica que sienta el segundo considerando de haber abonado sin protesta, para deducir, como hace el citado considerando, que eldemandado diera por terminadas las obras con arreglo a lo convenido, lo que supone en definitiva para la sentencia impugnada que no hubo incumplimiento de parte del contratista. Motivo Segundo.- Se ampara en el número primero del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por aplicación indebida del articulo mil doscientos cincuenta y tres e inaplicación del artículo mil doscientos quince, ambos del Código Civil , y doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo de dos de febrero de mil novecientos veinticuatro y once de abril de mil novecientos cuarenta y siete , que asignan a la prueba de presunciones judiciales, establecida en el primero precepto denunciado, un carácter supletorio y subsidiario del resto de las pruebas directas, establecidas en el segundo precepto citado y que no debe en consecuencia acudirse a tal prueba de presunciones, como hizo la Sala sentenciadora, cuando el hecho que se pretende demostrar, puede averiguarse por las pruebas directas establecidas en el artículo mil doscientos quince del Código Civil. Y en este sentido, cuando en el segundo considerando la sentencia acude al proceso deductivo de las presunciones, para deducir que las obras las dio el demandado por terminadas con arreglo a convenio -con independencia del rigor o arbitrariedad de la deducción- infringe los preceptos citados y jurisprudencia citada, porque si las obras estaban o no terminadas, pudo ser averiguado por la sentencia, con el examen del documento-contrato de tales obras con la prueba pericial obrante en autos y declarar si los dos depósitos presuntamente terminados, se habían realizado según lo convenido o según la naturaleza propia de tal obra y al acudir a la prueba de presunciones olvidándose de entrar en el tema crucial del proceso de si hubo o no terminación de tales depósitos, máxime cuando la propia sentencia considera que fueran cuales fueran las obras pendientes de realizar, habían de darse por terminadas, lo que demuestra que en la conciencia de la Sala existe la realidad. Naturalmente, tal conclusión probatoria no debe ser tomada en consideración y en consecuencia no debe partirse del hecho probado de obras terminadas con arreglo a convenio, lo que implica que se aplique por la Sala el artículo mil quinientos noventa y cuatro del Código Civil , para considerar prosperable la acción basada en dicha norma, por entender que hubo desistimiento atribuido a la única exclusiva voluntad del dueño de la obra. Motivo Tercero.- Se articula al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación del artículo mil doscientos cincuenta y tres del Código Civil , al faltar el rigor o enlace lógico entre el hecho demostrado y el que se pretende demostrar en el proceso deductivo, impugnándose la conclusión fáctica obtenida como arbitraria en el segundo considerando de que el demandado dio por terminadas las obras de los dos depósitos con arreglo a lo convenido. Se llega a dicha conclusión fáctica partiendo de la premisa fáctica de que fueran los que lucran las obras pendientes del demandado del precio de tales depósitos, habían de tener por realizados de acuerdo con lo convenido. El proceso deductivo es ilógico, resultando además contradictorio, ya que el hecho demostrado contradice al hecho que se pretende demostrar. Por lo tanto, si la sentencia monta tal proceso presuntivo para obtener la consecuencia de haberse terminado las obras de los dos depósitos según convenio y dicho proceso está falta de rigor y de lógica, la conclusión no puede obtenerse según principios de razón y existe por lo tanto violación del articulo mil doscientos cincuenta y tres que regula la prueba de las presunciones. Por ello, no debe considerarse que no existió incumplimiento y no debe admitirse que los depósitos estaban terminados según convenio, por lo que, consecuentemente, no se puede aceptar, como hace la Sala, que la única razón de la no continuación de las obras sea la única y exclusiva voluntad del dueño de las mismas, y no debe aplicarse el articulo mil quinientos noventa y cuatro del Código Civil. Motivo Cuarto.- Se amparó en el número séptimo del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por error de derecho en la apreciación de la prueba pericial, con violación del articulo seiscientos treinta y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil y mil doscientos cuarenta y tres del Código Civil, que obliga a apreciar la prueba pericial con arreglo a principios de sana crítica. Resulta que la sentencia parte de la consideración fáctica de que existen obras, fueren las que fueren, pendientes de realizar, aunque seguidamente considera que hay que entender que las obras deben considerarse terminadas con arreglo a lo convenido. La prueba pericial pone de manifiesto con toda evidencia lo contrario. Motivo Quinto.- Al amparo del número primero del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por violación del artículo mil quinientos noventa y cuatro del Código Civil , en cuanto que lo aplica indebidamente, porque partiendo la sentencia recurrida de que en relación con los dos primeros depósitos y según el perito forense, había obras y trabajos pendientes de realizar, fueren los que fueren, existe un incumplimiento de parte del contratista de la obra, que le priva del derecho del ejercicio de la acción del artículo mil quinientos noventa y cuatro del Código Civil , que no debió aplicarse por la Sala sentenciadora y relacionando dicho precepto con el articulo mil ciento veinticuatro del Código Civil , se llega a la conclusión de que quien incumple sus obligaciones no puede ejercer la acción del citado precepto al no pedir el cumplimiento del contrato, o alternativamente la indemnización pertinente, como si se cumpliera, según sentencia del Tribunal Supremo de treinta de octubre de mil novecientos setenta y cinco . Motivo Sexto.- Se formula al amparo del número primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por interpretación errónea del artículo mil quinientos noventa y cuatro del Código Civil , ya que la indemnización debe comprender todos sus gastos, trabajo y utilidad que pudiera obtener de la obra desistida, pero ni más ni menos que ello, siendo objeto de impugnación en el presente motivo el montante o contenido de la indemnización y en este sentido puesto en relación el porcentaje del quince por ciento establecida pericialmente como beneficio industrial, con la orden de dieciocho de mayo de mil novecientos sesenta que desglose las diferentes partidas de dicho montantetotal del quince por ciento. Es por ello por lo que se considera que se ha interpretado erróneamente el precepto, al incluir dentro de la partida del beneficio industrial, partidas o conceptos, que no comprenden la indemnización justa, ya que los percibiría por duplicado, debiendo quedar en consecuencia reducido el beneficio industrial al nueve por ciento a que alude la orden citada. Motivo Séptimo.- Se formula al amparo del número primero del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por existir interpretación errónea del artículo mil quinientos ochenta y ocho del Código Civil , ya que dado que los hechos probados indican en su antepenúltimo considerando que los materiales eran suministrados por el demandado (o sea, por el dueño de la obra) hay que considerar que el contrato de arrendamiento de obra se refería a la no inclusión por parle del contratista de tales materiales, ya que si eran suministrados por el dueño de la obra debe considerarse el contrato de arrendamiento de obra sin inclusión de tales materiales, por lo que en consecuencia no debe calcularse el beneficio industrial sobre el importe de tales materiales.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruida la parle recurrente única comparecida, se declararon lo autos conclusos y se mandaron traer a la vista con las debidas citaciones.

VISTO siendo Ponente el Excmo. Señor Magistrado Don Antonio Sánchez Jáuregui.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que la sentencia recurrida en la segunda de sus consideraciones establece en orden al lema, objeto de debate en la instancia, de si los dos depósitos o aljibes, de los seis que fueron objeto del arrendamiento de obra o contrato de empresa del que el presente recurso trae causa, estaban o no concluidos debidamente, que "no estando suficientemente acreditadas las condiciones que debían reunir los mismos, poniendo en relación lo informado en la prueba pericial practicada a instancia de la parte actora con el hecho de que el demandado abonara sin protesta alguna la totalidad del precio convenido por los mismos, patentiza que, fueran cuales fueran las labores que faltaran en los mismos según el perito que informó a instancia del demandado, aquellos habían de tenerse por realizados de acuerdo con lo convenido".

CONSIDERANDO que frente a las denotadas aseveraciones fácticas deducidas de la apreciación de la prueba que se consigna se alzan los cinco primeros motivos del recurso, en los que dichas aseveraciones fácticas tratan de desvirtuarse, con particular relieve en los motivos primero y cuarto articulados por la vía del ordinal séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y, por tanto, de preferente análisis.

CONSIDERANDO que en el motivo primero del recurso, al amparo del ordinal séptimo del articulo mil seiscientos noventa y dos de la ley de Enjuiciamiento Civil , se acusa a la resolución impugnada de haber incurrido en error de hecho en la apreciación de la prueba, error que, según tesis del recurrente, resulta del contenido de la certificación del acto de conciliación celebrado el día cinco de octubre de mil novecientos setenta y siete entre el actor, contratista, y el demandado, dueño de la obra, aduciendo que aparece del contenido de tal acto la protesta que formulo en orden a la circunstancia de que los dos depósitos no estaban debidamente terminados, contraponiendo esta protesta a la afirmación de la sentencia recurrida en el sentido de que el citado demandado, aquí recurrente, había abonado sin reserva alguna la totalidad del precio convenido por los mismos, motivo que ha de decaer habida cuenta de que, en efecto, la denotada afirmación de la resolución impugnada tiene incontrovertible soporte fáctico en los documentos de liquidación y finiquito de fechas primero de julio y primero de septiembre de mil novecientos setenta y siete afectantes, respectivamente, al primero y segundo algibe, no siendo lógico ni racional admitir que lo que se saldó sin protesta en unas fechas determinadas pueda desvirtuarse por lo alegado en otra bastante posterior y menos al efecto de deducir de tal lar día protesta que la sentencia que apreció la transcendencia de aquella prueba documental incurriera en error de hecho que patentice la evidente equivocación exigida por la preceptiva contenida en el número séptimo del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CONSIDERANDO que por la misma vía del ordinal séptimo del artículo mil seiscientos noventa y dos de la ley de enjuiciamiento Civil se formula el motivo cuarto del recurso, acusando error de derecho en la apreciación de la prueba pericial con violación de los artículos seiscientos treinta y dos de la citada Ley procesal y mil doscientos cuarenta y tres del Código Civil, que obligaban a apreciar la prueba pericial con arreglo a principios de sana crítica, entendiendo el demandado recurrente que tal prueba pericial denotaba que los depósitos o aljibes no estaban terminados, más articulándose el motivo con olvido de que, como ya quedó consignado en el primer razonamiento de esta resolución, la sentencia recurrida al sentar sus conclusiones fácticas al respecto lo verificó haciendo una apreciación de la meritada prueba, concediendo particular relevancia a la practicada a instancia del actor, es obvia la procedencia de su desestimación, pues como ha sancionado con reiteración la jurisprudencia de esta Sala tanto el articulo mil doscientos cuarenta ytres del Código Civil como el seiscientos treinta y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no tienen el carácter de preceptos valoramos de la prueba a efectos del número séptimo del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley procesal, sino que constituyen una regla formal que no puede ser citada en casación como Ley infringida, quedando dicha prueba a la apreciación y criterio del juzgador -sentencias, entre otras, de once de diciembre de mil novecientos sesenta y cuatro, diecinueve de octubre de mil novecientos ochenta y uno, primero de febrero y diecinueve de octubre de mil novecientos ochenta y dos .

CONSIDERANDO que inalteradas en casación las conclusiones fácticas sentadas por la sentencia recurrida, debidamente resaltadas en el primer considerando de esta resolución, decaen los motivos segundo, tercero y quinto del recurso, lodos ellos formulados al amparo del ordinal primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto: a) El motivo segundo, aparte de su incorrecta formulación al acusar aplicación indebida del articulo mil doscientos cincuenta y tres del Código Civil c inaplicación del articulo mil doscientos quince del propio Cuerpo legal, se plantea con fundamento en que la sentencia recurrida, al existir pruebas directas, no debió hacer uso de la de presunciones para extraer la consecuencia de que los dos depósitos estaban terminados, aseveración sobre aplicación de la prueba de presunciones que es inexacta según resulta de la simple lectura del razonamiento al respecto formulado por la citada sentencia, razonamiento del que se aprende que las conclusiones fácticas que establece lo son por apreciación conjunta de "pruebas directas", o sea la pericial practicada a instancia del actor, la documental que significa la existencia de los dos documentos de liquidación y finiquito a que se ha hecho mérito con anterioridad y la, también, documental que significa la expresión "de acuerdo con lo convenido", con lo que hace indudable referencia al contrato de ejecución de obra documentado con fecha once de mayo de mil novecientos setenta y siete, no conculcado, por consiguiente, la sentencia de instancia por los conceptos que en el motivo se expresan los artículos mil doscientos cincuenta y tres y mil doscientos quince del Código Civil ; b) El motivo tercero, en que se denuncia la violación del articulo mil doscientos cincuenta y tres del Código Civil , quiebra, igualmente, en su fundamentación, ya que, como ha sido razonado con anterioridad, la sentencia recurrida no podía violar un precepto que no era aplicable, y c) Por último, el motivo quinto aduce la violación del articulo mil quinientos noventa y cuatro del Código Civil , haciendo supuesto de la cuestión debatida, o sea con base a considerar acreditado que los "depósitos no estaban realizados de acuerdo con lo convenido" y, por ende, existía incumplimiento por parte del contratista -demandante y aquí recurrido-, siendo así que hay que estar a las aseveraciones fácticas al respecto sentadas por la resolución impugnada en el sentido de que los depósitos fueron terminados de conformidad a lo pactado, aseveraciones que, no es ocioso insistir, se fundamentan en la apreciación de pruebas directas.

CONSIDERANDO que en el motivo sexto del recurso, al amparo del ordinal primero del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncia el recurrente a la resolución impugnada de haber interpretado erróneamente el artículo mil quinientos noventa y cuatro del Código Civil , al cifrar la indemnización que correspondía al contratista por aplicación del últimamente citado precepto en el quince por ciento atribuible al llamado "beneficio industrial", siendo así que, según aduce, tal beneficio habia que descomponerlo de acuerdo con la orden de dieciocho de mayo de mil novecientos sesenta en tres partidas correspondientes al uno por ciento de imprevistos, al cinco por ciento de dirección de obra y al nueve por ciento de estricto beneficio industrial, entendiendo por ello que al no haberse realizado la obra contratada respecto a cuatro depósitos la única cantidad de procedente abono al contratista era la significada por el nueve por ciento del presupuesto de ejecución y no la del quince por ciento fijado por la sentencia recurrida, más olvidando al argumentar así que la referida sentencia, según sus razonamientos, en trance de concretar la indemnización procedente lo verifica, a falta de otros elementos, probatorios, acogiendo como criterio estimativo el generalizado que da como presupuesto una utilidad del quince por ciento con carácter neto, pues no es dable inferior que gastos cual los de dirección de obras y otros generales no fueran comprendidos con criterio lógico en las de "ejecución material de lo contratado", provocando ello la desestimación del motivo que, por lo argumentado, carece, además, de bases tácticas que autoricen su prosperabilidad.

CONSIDERANDO que en el antepenúltimo considerando de la sentencia recurrida se establece que en el contrato de ejecución de obra se especificó que los materiales habían de ser comprados por el contratista al dueño de la obra, pero ello por su cuenta y riesgo, afirmación hecha que hace decaer el séptimo y último motivo del recurso, pues, formulado al amparo del número primero del articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , acusando interpretación errónea del articulo mil quinientos ochenta y ocho del Código Civil , se plantea con fundamento en la tesis de que los materiales eran suministrados al contratista por el dueño de la obra, cuando la única realidad es que, según lo pactado, el contratista los había de adquirir de éste, pero por su exclusiva "cuenta y riesgo", como también se consigna en el contrato documentado en once de mayo de mil novecientos setenta y siete, siendo por ello obvio que a los fines del cálculo del beneficio industrial debe incluirse en el presupuesto de ejecución de la obra el importe de tales materiales, no incidiendo la sentencia recurrida al determinarlo así en la infracciónpor interpretación errónea del articulo mil quinientos ochenta y ocho del Código Civil que en el motivo se denuncia.

CONSIDERANDO que la desestimación de los siete motivos analizados y la del recurso en su totalidad lleva aneja la consecuencia de imposición al recurrente de las cosías causadas y sin que proceda hacer declaración alguna sobre depósito que no fue constituido al no ser con formes las sentencias de primera y segunda instancia.

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley y doctrina legal, interpuesto por don Pedro Enrique , contra la sentencia que, en cuatro de abril de mil novecientos ochenta y uno, dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Granada , se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas. Y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excelentísimo Sr. Magistrado don Antonio Sánchez Jáuregui, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Civil de este Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma certifico. En Madrid, a trece de mayo de mil novecientos ochenta y tres.