STS 305/1983, 17 de Mayo de 1983

JurisdicciónEspaña
Número de resolución305/1983
Fecha17 Mayo 1983

Núm. 305.-Sentencia de 17 de mayo de 1986

PROCEDIMIENTO: Juicio declarativo ordinario de mayor cuantía.

MATERIA: Proceso. Leyes procesales; su aplicación en el tiempo. Recursos; recurso de casación;

error de derecho y de hecho en la apreciación de la prueba.

DOCTRINA: La doctrina de esta Sala relativa a la vigencia del principio de irretroactividad de las

leyes, especialmente en su versión procesal, vedaría la aplicación de la nueva normativa a los

asuntos que en el momento de entrada en vigor de la nueva Ley se hallaren ya «sub judice», los

cuales han de ser objeto de tramitación y resolución con arreglo, en principio, a las normas, tanto

procesales como sustantivas, vigentes en la fecha en que se inició el procedimiento judicial, que es

el de presentación de la demanda.

Es preciso para demostrar el error de derecho citar la Ley o norma legal referente a la valoración de

la prueba que supuestamente se haya violado por la sentencia recurrida, y para él error de hecho,

citar concretamente el documento o acto auténtico que sin complejidades de juicio y de

razonamiento patentice la pretendida equivocación de hecho sufrida por el juzgador.

En la villa de Madrid, a diecisiete de mayo de mil novecientos ochenta y seis; vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados del margen, el recurso de casación

por infracción de Ley, contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla, como consecuencia de autos de juicio ordinario de mayor cuantía seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de San Roque, sobre separación matrimonial, cuyo recurso fue interpuesto por doña Teresa representada por el Procurador de los Tribunales don Luciano Rosch Nadal, y asistida del Abogado no compareciente a la vista; en que es recurrido don Íñigo ; no personado y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes de hecho

  1. El procurador don Enrique Muñoz Méndez en nombre y representación de don Íñigo , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de San Roque, demanda de separación matrimonial contra doña Teresa , estableciendo los siguientes hechos: El actor y la demandada contrajeron matrimonio canónico en Madrid, el día siete de junio de mil novecientos setenta y cuatro, conforme se acredita con la correspondientecertificación de inscripción de matrimonio. Que lo que puede calificarse de vida en común y cumplimiento de los naturales deberes conyugales -connaturales con el estado civil de casados- no tiene absolutamente nada que ver con lo que viene sucediendo, desde hace años, y más agudizado desde mil novecientos setenta y nueve, en el matrimonio del actor y su esposa. Esta, por su actual modo de pensar, por su educación y por el concepto que tiene de la vida y de la familia, vulnera la indeclinable obligación de respeto al otro cónyuge y de atemperar su conducta al supremo interés* de la familia. Su carácter inestable y egoísta quebranta continuamente la indispensable convivencia de un matrimonio normal. Y por supuesto -como seguidamente se dirá- todo ello repercute dañinamente en la educación de los tres hijos menores de edad. A lo anteriormente expuesto, y que esta representación probará en el momento procesal oportuno, va unido el de una falta, casi total de relaciones íntimas; una frigidez que -según el diagnóstico de los especialistas que la trataron- no tiene motivaciones o etiología orgánica, sino sicógenas, y que, sin querer ahora entrar en detalles, pues para este trámite está su momento procesal, que si se puede decir es que tiene motivaciones en alguna forma derivadas de su concepción de la amistad femenina y de su sentido hedonista de la vida. Todo ello ha ido deteriorando, por fuerza, el afecto mutuo y la estimación interpersonal, sobre colocar en entredicho, igualmente y en el plano de la vida social, la estimación del actor, con el no despreciable daño profesional. También hay que hacer presente el hecho de sus habituales e inesperados abandonos del hogar, con total descuido y quebrantamiento de las mínimas obligaciones de madre y esposa, que por muy tolerante que sea el actual contexto social y la nueva imagen del matrimonio y de la familia, siempre tiene unos límites infranqueables, y estando el actor en comisión de servicio por razones de su empleo y funciones, volvió a abandonar a los tres hijos, dejándolos en manos de una empleada de dieciséis años, inexperta y de nacionalidad extranjera. Al recriminársele esta conducta trata de justificarla en su derecho a la independencia. Así las cosas y omitiendo -por ahora- una serie de hechos, situaciones y conductas que fundamenta y justifican esta demanda, lo cierto es que la situación matrimonial se ha ido deteriorando de forma grave e irreversible por la conducta inestable e injuriosa de la esposa demandada. Por esas razones y en evitación de males peores e irremediables y ante el fracaso del matrimonio, por causa exclusivamente imputable a la esposa demandada, el actor se ha visto en el caso de promover demanda de separación conyugal y el litigio que con ella se promueve. Alega los fundamentos de derecho que creyó oportuno y termina suplicando se dicte sentencia en su día por la que se acuerde la separación conyugal solicitada de los cónyuges litigantes por las causas de abandono injustificado del hogar conyugal, incumplimiento de deberes conyugales y conducta vejatoria e injuriosa, por parte de la esposa demandada, encomendando al actor la custodia y ejercicio de la patria potestad de los tres hijos habidos en el matrimonio, así como los demás efectos contenidos en el artículo setenta y tres del Código Civil, condenando a la esposa como cónyuge culpable de la separación, al pago de las costas de este procedimiento.

  2. Admitida la demanda y emplazada la demandada doña Teresa , compareció en los autos en su representación el Procurador don José María Aldana Almagro, que contestó a la demanda oponiéndose a ella con los siguientes hechos: El demandante habla de «deberes naturales», «indeclinable obligación de respeto», «supremo interés de la familia». Tan bellas palabras que la demandada, desde luego comparte, deben sin embargo llenarse de contenido. Y el que le da el actor se reduce a «habituales abandonos del hogar» por parte de su esposa. Pues bien, éstos ni son habituales, ni mucho menos inesperados. Lo que sucede, y conoce de sobra el señor Íñigo , es que su esposa tiene familia en Suiza y Canadá lugares a los que ha ido alguna vez con conocimiento, consentimiento y plena conformidad de su marido, quien además, y puesto que la demandada no tenía ingresos propios, facilitó los medios para que tales viajes fueran realizados. Baste como ejemplo de unos de esos «habituales abandonos del hogar» el realizado por la demandada entre el veintidós de septiembre de mil novecientos ochenta y el trece de octubre del mismo año, día en que el esposo fue a buscar a la demandada al aeropuerto de Málaga; esto es lo «inesperado» del viaje. Todo lo demás es el producto de una imaginación imprudente, o de una deforme concepción de las cosas. Así, cuando el señor Íñigo habla de frigidez, sentido hedonista, o de la concepción de la esposa de la amistad femenina. Especialmente esta última es una acusación de tal calibre como lo seria acusar al señor Íñigo de homosexual, que se deberá de aportar de contrario una prueba contundente para ello, so pena de aparecer no sólo como mendaz, sino como maniaco. La realidad de este matrimonio, es muy otra; muy distinta de la versión, infantilmente maniquea, que ofrece el esposo. Y tiene que ver con la estructura profunda de la personalidad de las partes. Para don Íñigo sólo existe una voluntad, la suya que siempre y en todo caso debe prevalecer. Y naturalmente como para toda persona imbuida de su posesión de la verdad absoluta, cualquier insinuación contradictoria genera, en él reacciones de incontrolable agresividad y violencia de la que no es la menor el mantener a su esposa bajo la amenaza de un arma de fuego con la subsiguiente intervención judicial. Este extremo, como los demás se acreditará en el momento procesal oportuno. En esta perspectiva, claro, cualquier situación que violente a sus enfermizos criterios parciales supone, como se sabe, sentidos hedonistas de la vida, maternidad irresponsable, conductas injuriosas, etc. Por lo demás jamás ha intentado, seguramente porque sus propias características se lo impiden no ya comprender ni tan siquiera comunicar con su mujer, prefiriendo en todo caso la imposición y la fuerza al razonamiento. Pero esta parte prefiere no omitir una serie de hechos, situaciones y conductas que, desdeluego sí que fundamenta y justifican esta reconvención. Y así en diciembre de mil novecientos ochenta, en uno de sus accesos de violencia golpeó a su esposa brutalmente arrastrándola por el suelo. Así, en enero y febrero de mil novecientos ochenta y uno tuvo nuevos accesos de gratuita agresividad sometiendo a su esposa a las mismas vejaciones y para concluir el pasado junio le propino una fuerte paliza con la subsiguiente intervención judicial. Que frente a todo esto el señor Íñigo hable de respeto entre los cónyuges es sinceramente irónico, sino fuera trágico. No es, pues, la demandada la culpable de las desavenencias conyugales, sino quien con su brutalidad ha destruido el matrimonio, cualquiera que sea la imagen, nueva o antigua. Alega los fundamentos de derecho que creyó oportuno y termina con la súplica que previos los trámites legales, con traslado al Ministerio Fiscal, de la presente reconvención dictar en su día sentencia por la que se acuerde la separación conyugal de los cónyuges por la causa primera del artículo ochenta y dos del Código Civil , encomendando a doña Teresa la guarda y custodia y ejercicio de la patria potestad de los hijos del matrimonio así como con los efectos que establece el capitulo noveno del Título IV del Libro I del Código Civil, condenando al esposo, como culpable al pago de las costas de este procedimiento. Reconvención: Se opone absolutamente a la versión que se da en el correlativo segundo del escrito contrario a la exposición de los hechos ocurridos en la vida de este matrimonio y de las causas que, en opinión de esta parte, han sido las generadoras de la situación actual. Causas y circunstancias que, reservándose -como así se dice- su probanza para el momento procesal oportuno, en el escrito de demanda de separación conyugal sólo es viable el exponer con objetividad y, por supuesto, dando cuenta de ellas al Juzgador en cuanto que son, cabalmente, las que han truncado la convivencia conyugal. No se trata de imaginación, sino de causas concretas atribuibles a la esposa demandada, que la Ley tipifica y que esta representación aduce para después, oportunamente, probarlo. Es la ley vigente y no el demandante el que habla de «deberes» de «respeto mutuo» de «actuación en interés de la familia» (artículos sesenta y seis, sesenta y siete y sesenta y ocho del Código Civil) y que cuando no son acatados por alguno de los esposos, es causa de separación (artículos ochenta y uno y ochenta y dos del Código Civil). Se niega rotundamente lo que se dice de contrario en el apartado tercero del hecho segundo, acerca del alcance que se dice a los «habituales abandonos del hogar por parte de la esposa». En primer lugar se tiene que llamar la atención sobre la circunstancia formal de que la parte contraria no respeta la norma establecida en el artículo quinientos cuarenta y cuatro-primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil y entra en un punto que esta representación no trata en el hecho segundo de la demanda. En cualquier caso y con reserva de pruebas en su momento procesal, esta parte se limita a negar lo que se dice y a recordar que un viaje puede ser inesperado, cuando se realiza sin previo acuerdo entre ambos esposos y quemo deja de serlo por el hecho de avisar unas horas antes el regreso y que tampoco pierde su falta de justificación por el hecho de que el esposo pudiera haber abonado los pasajes, en evitación de males peores. Alega los fundamentos de derecho y suplica se dicte sentencia por la que se desestime en todas sus partes la demanda reconvencional de adverso acordando en cambio, cuanto interesa en la demanda principal de esta parte, declarando cónyuge culpable a la esposa doña Teresa con todos los efectos expresamente previstos en el articulo setenta y tres del Código Civil, en su antigua redacción, condenando además a la misma en las costas de este procedimiento.

  3. Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.

  4. Unidas a los autos las pruebas practicadas el Juez de Primera Instancia de San Roque dictó sentencia con fecha dieciocho de mayo de mil novecientos ochenta y dos con la siguiente parte dispositiva: Que debo decretar y decreto la separación judicial de dichos cónyuges don Íñigo y doña Teresa . SÍ es preciso adoptar en esta sentencia las medidas siguientes: Los hijos quedan al cuidado y bajo la patria potestad de la madre, pudiendo su padre verlos cuando quiera siempre que no obstaculice su educación y descanso, más los días de fiesta, las vacaciones de Navidad, primavera y un mes del verano podrán pasarlas con su padre. Cada cónyuge vivirá o conservará la vivienda que en la actualidad posea. El padre contribuirá a las cargas del matrimonio con el treinta por ciento de sus haberes dada cuenta que la madre trabaja y tiene capital propio. El acuerdo de ambos cónyuges puede configurar de otro modo, en cualquier momento estas medidas.

  5. Apelada la anterior resolución por la representación de la parte actora don Íñigo , y sustanciada la alzada con arreglo a Derecho, la Sala Segunda de lo Civil de la Audiencia Territorial de Sevilla, dictó sentencia con fecha siete de diciembre de mil novecientos ochenta y tres , con el siguiente Fallo: Que declarando haber lugar al recurso de apelación formulado contegra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia de San Roque, fecha dieciocho de mayo de mil novecientos ochenta y dos , estimando la demanda y desestimando la reconvención, debemos decretar y decretamos la separación judicial de los cónyuges don Íñigo y doña Teresa , acordando las siguientes medidas. Primero) Los hijos del matrimonio Ignacio Carlos, Carlos Erik y Fernando Antonio permanecerán bajo la potestad, guarda y custodia del padre. Segundo) La madre podrá visitarlos todos los días fuera de las horas dedicadas al descanso o a tareas educativas. Tercero) Quedará la vivienda conyugal en posesión del marido. Sin expresa imposición decostas en ninguna de as instancias.

  6. Por el Procurador don Luciano Rosch Nadal, en nombre de doña Teresa , se ha interpuesto contra la anterior sentencia recurso de casación por infracción de Ley al amparo de los siguientes motivos: Primero: Por infracción de Ley y de la doctrina legal concordante, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, número primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por infracción de la disposición transitoria segunda de la Ley treinta/ochenta y uno de siete de julio, infringida por el concepto de violación por inaplicación, ya que la citada disposición señala expresamente la retroactividad de la misma, al especificar que su entrada en vigor produciría los efectos reconocidos en los capítulos sexto, séptimo y octavo del titulo cuarto del Libro primero del Código civil, en aquellas situaciones y hechos creados o existentes con anterioridad a la fecha de su entrada en vigor. Segundo: Por infracción de Ley y de doctrina legal concordante, al amparo del artículo mil seiscientos noventa y dos, número séptimo de la Ley de Enjuiciamiento civil, ya que no se ha acreditado la culpabilidad de esta parte, sino una culpabilidad compartida entre ambos cónyuges en el deterioro de sus relaciones matrimoniales, pero sin que en ningún momento se pueda deducir que la causa del fracaso matrimonial deba ser imputable a la señora Teresa , llegando el Tribunal de segunda instancia a tal deducción a través de una única prueba, cual es la testifical.

  7. Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló día para la vista que ha tenido lugar el día veintinueve de abril actual.

    Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Ramón López Vilas.

    Fundamentos de Derecho

  8. Al amparo del artículo primero del antiguo artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente al tiempo de interponer el recurso, se denuncia «infracción de la disposición transitoria segunda de la Ley treinta/ochenta y uno de siete de julio, infringida por el concepto de violación por inaplicación, ya que la citada disposición señala expresamente la retroactividad de la misma, al especificar que los hechos que hubiesen tenido lugar o las situaciones creadas con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley, producirán los efectos que les reconocen los capítulos VI, VII y VIII del libro I del Código Civil». Para razonar este primer motivo del recurso se alegan, en síntesis, los siguientes argumentos: a) «Que el señor Íñigo , en su calidad de diplomático, profesión que le obliga a constantes viajes y entrega profesional, muy difícilmente podría ofrecer a sus hijos los cuidados necesarios que requieren por razón de su edad, al margen, claro está, de que los niños están acomodados a su madre a la cual desde hace tres años que dura ya el proceso les fue encomendada su guarda y custodia...»; b) Que por haberse efectuado el emplazamiento de la demandada en fecha posterior a la entrada en vigor de la Ley treinta/ ochenta y uno de siete de julio, es ésta la aplicable al caso de autos ya que -afirma la recurrente- la relación procesal existe no sólo con la presentación de la demanda sino que necesita el emplazamiento de la parte demandada, dando lugar de este modo al nacimiento de los respectivos efectos constitutivos del proceso; incluidos los efectos materiales. El presente motivo en su propio enunciado se nos ofrece falto de claridad y precisión que exige el artículo mil setecientos veinte de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto que el recurrente no señala qué disposición en concreto ha sido inaplicada limitándose a citar genéricamente los capítulos VI, VII y VIH del libro I del Código Civil en su nueva redacción tras la reforma operada por la Ley de siete de julio de mil novecientos ochenta y uno. Pero al margen de tal consideración es lo cierto que la doctrina de esta Sala relativa a la vigencia del principio de retroactividad de las leyes, especialmente en su versión procesal, vedaría la aplicación de la nueva normativa a los asuntos que en el momento de entrada en vigor de la nueva ley se hallaren ya «sub judice», los cuales han de ser objeto de tramitación y resolución con arreglo, en principio, a las normas, tanto procesales como sustantivas, vigentes en la fecha en que se inició el procedimiento judicial, que es el de presentación de la demanda, la cual en el caso de autos se presentó el día veintidós de julio de mil novecientos ochenta y uno y fue admitida a trámite al día siguiente, fechas en las que no había entrado aún en vigor la repetida Ley treinta/ochenta y uno de siete de julio (publicada en el Boletín Oficial del Estado el día veinte del mismo mes). Pero tal razonamiento, que resulta adecuado y procedente cuando de derechos subjetivos privados «strictu sensu» se trata, necesita de mayores matices y puntualizaciones cuando, como acontece en el presente caso, está en juego el interés supremo de los hijos, cuyos derechos, de cara a su protección y tutela, exceden el ámbito estrictamente privado y pasan a gozar de la consideración de derechos públicos para los que la Constitución sanciona su «protección integral» por parte de los poderes públicos (artículo treinta y nueve, dos de la Constitución). En el presente caso la parte recurrente, sin embargo, pretende hacer extensiva la retroactividad que la disposición transitoria segunda de la Ley de siete de julio de mil novecientos ochenta y uno predica de los capítulos VI, VII y VIII del título IV del libro I del Código Civil, también a los capítulos IX y X del mismo título y libro del Código , que es la sede del actual artículo noventa y dos (antiguo artículo setenta y tres) que serían, en su caso, los de aplicación al supuesto planteado, y que la recurrente no cita ni especifica en ningún lugar del recurso, alegando únicamente el supuesto benéfico interés de la prole,afirmación que se contradice frontalmente con la declaración de culpabilidad de la esposa declarada por el Tribunal de instancia. Todo lo cual conduce a la desestimación del primer motivo del recurso, no sólo por lo improcedente de la pretensión de hacer extensiva la retroactividad de la Ley treinta/ochenta y uno de siete de julio a unos capítulos del Código Civil que no están expresamente recogidos en la disposición (y si, en cambio, los Capítulos VI, VII y VIII del Título IV del libro I), sino además y fundamentalmente porque en el caso de autos, sentado por la Sala de la Audiencia la apreciación de culpabilidad de la esposa (extremo básico y determinante en el presente litigio), resulta procedente la resolución de que los hijos del Matrimonio queden bajo la guarda y custodia del padre, conclusión a la que se llega, probada y declarada la culpabilidad de la esposa, tanto por la vía del antiguo artículo setenta y tres, como por la del actual artículo noventa y dos del Código Civil.

  9. Por el cauce del número siete del artículo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su anterior redacción la parte recurrente denuncia literalmente en el segundo motivo de casación «infracción de Ley y de la doctrina legal concordante, ya que no se ha acreditado la culpabilidad de la recurrente, sino una culpabilidad compartida por ambos cónyuges en el deterioro de sus relaciones matrimoniales». Según constante y reiteradísima jurisprudencia de esta Sala es inadmisible el recurso de casación fundado en el número siete del antiguo articulo mil seiscientos noventa y dos de la Ley de Enjuiciamiento Civil en el que -como en él caso presente- no se precisa si el error que se alega es de derecho o lo es de hecho que resulte de documento o actos auténticos, siendo preciso para demostrar el error de derecho citar la Ley o norma legal referente a la valoración de la prueba que supuestamente se haya violado por la sentencia recurrida, y para el error de hecho, citar concretamente el documento o acto auténtico que sin complejidades de juicio y de razonamiento patentice la pretendida equivocación de hecho sufrida por el juzgador (Sentencias de esta Sala, entre las más recientes, de cinco de junio de mil novecientos ochenta y dos, cinco de marzo y primero de diciembre de mil novecientos ochenta y cuatro; siete, catorce y treinta y uno de enero y cuatro de febrero de mil novecientos ochenta y cinco, etc.). Como expresa la Sentencia de treinta y uno de enero de mil novecientos ochenta y cinco , no puede prosperar el recurso de casación interpuesto al amparo del número siete del artículo mil seiscientos noventa y dos cuando, cual acontece en el caso de autos, el motivo está dirigido a alterar el resultado de la prueba rebatiendo el criterio del juzgador para sustituirlo por el singular juicio del recurrente mediante un examen disperso y fragmentado de algunos elementos de prueba (y, en este caso, meramente testifical), lo que no es lícito hacer y menos admitirse convirtiendo la casación en una tercera instancia, razón por la cual el presente motivo ha de ser resueltamente desestimado en este trámite.

  10. Que el rechazo de los dos motivos comporta el del recurso en ellos fundado, con expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en el mismo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo mil setecientos cuarenta y ocho de la Ley de Enjuiciamiento civil vigente al tiempo de interposición del recurso.

    Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por doña Teresa contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de la Audiencia Territorial de Sevilla; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas causadas en este recurso; y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos originales y rollo de sala que remitió.

ASI por esta nuestra sentencia que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Ángel Escudero del Corral.- Rafael Casares Córdoba.- Mariano Martín Granizo Fernández.- Rafael Pérez Gimeno.- Ramón López Vilas.-Rubricado.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don Ramón López Vilas, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos estando celebrando audiencia pública la misma, en el día de su fecha de que como Secretario certifico.

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