STS 1090/1983, 7 de Julio de 1983

PonenteMARIANO GOMEZ DE LIAÑO
ECLIES:TS:1983:211
Número de Resolución1090/1983
Fecha de Resolución 7 de Julio de 1983
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 1.090.-Sentencia de 7 de julio de 198

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley

RECURRENTE: El procesado

FALLO

No ha lugar a recurso contra sentencia de la Audiencia de Pontevedra de 25 de marzo de

DOCTRINA: Agravante de precio. Su compatibilidad en el delito de aborto, salvo si éste es cometido

por un profesional

La agravante de precio, recogida en el número 2.° del artículo 10 del Código Penal requiere para su

existencia: a) En cuanto a la actividad, el recibir una merced de tipo económico para la ejecución

del hecho; b) En cuanto a la culpabilidad, que la merced influya como causa motriz del delito,

mediante el "pactum scaeleris» remuneratorio, afectándole tanto al que entrega como el que recibe

el precio, y con operatividad inductora en virtud de las proyecciones reciprocas qe tienen la

codelincuencia; c) En cuanto a la antijuricidad, que la merced tenga la suficiente intensidad para

ser repudiada por el ente social, en virtud de la inmoralidad y falta de escrúpulo que se deja sentir

ante la misma. También es necesario hacer constar que la agravante de precio es compatible con

los diferentes tipos de aborto excepto cuando se trata del aborto cometido por profesional, abuso de

su arte, tipificado en el artículo 415 del Código Penal , pues esta agravante específica del abuso

profesional absorbe la genérica de precio, puesto que éste no es sino una parte de la actividad que

se ejecuta. (S. 7 julio 1983.

En Madrid, a siete de julio de mil novecientos ochenta y tres

En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos pende, interpuesto por la

representación del procesado Jose Augusto o, contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, el día veinticinco de marzo de mil novecientos ochenta y dos , en causa seguidacontra el mismo y otros, por delito de aborto; le representa el Procurador

don José Manuel de Dorremochea Aramburu y le defiende el Letrado don José Samuel Roberes

Alvarez siendo también parte el Ministerio Fiscal. Y Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda

RESULTAND

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: Primero.- Resultando probado y así se declara: Que la procesada María Dolores s, de veintidós años de edad, de buena conducta y sin antecedentes penales, casada con el también procesado Valentín n, de veintitrés años de edad, de buena conducta y sin antecedentes penales, empleado, contando dicho matrimonio con dos hijos de corta edad, y como aquélla se encontrase en estado de embarazo y toda vez contar con reducidos ingresos que hacía difícil la subsistencia de la familia, decidieron interrumpir el embarazo y a tal efecto acudieron el día 13 de junio de 1981, al domicilio, sito en Vilanovita-Paradela, municipio de Meis del también procesado Jose Augusto o, nacido el 14 de abril de 1903, de ignorada conducta y con antecedentes penales, pues aparece condenado con anterioridad a los hechos seguidos en esta causa por un delito de aborto, por sentencia dictada el 13 de marzo de 1981 , de profesión técnico sanitario (jubilado), con el que habíanse puesto de acuerdo con anterioridad el procesado, Valentín n, quien introdujo en la vagija de la muerte de éste y por el conducto cervical una sonda de veinticinco centímetros de longitud, que le provocó a las pocas horas la destrucción del producto concepcional, encontrándose posteriormente en estado grave, con mucha fiebre, dolor de cabeza, que determinó su traslado e ingreso inmediato en el Sanatorio Montecelo, de Pontevedra, presentando un cuadro de metrorragia por amenorrea a consecuencia de las prácticas abortivas realizadas en su persona, la que fue dada de alta el 24 de junio de 1981; habiendo recibido el procesado Jose Augusto o por su trabajo, que le facilitó el procesado Valentín n, la cantidad de 30.000 pesetas

RESULTANDO que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos -según estimó la expresada sentencia- de un delito de aborto, previsto y penado en el artículo 411 número 2.° y otro delito también de aborto del artículo 413, en relación ambos con el artículo 417, todos ellos del Código Penal , de los que son responsables criminalmente, en concepto de autora del de aborto del artículo 413 del Código Penal la procesada María Dolores s, y autores del de aborto del artículo 411 número 2.° de dicho Cuerpo legal los procesados Jose Augusto o y Valentín n, concurriendo en la comisión del delito de aborto del artículo 411 número 2.° del Código Penal citado , la circunstancia agravante de reincidencia, tipificada en el número 15 del artículo 10 del Código Penal , y la de precio para cometer delito, enmarcado en el número 2° del Artículo 10 citado en el procesado Jose Augusto o, y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto a los procesados Valentín n y María Dolores s. Y dicha sentencia contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Jose Augusto o, como autor responsable de un delito de aborto, ya definido, con la concurrencia de las agravantes de reincidencia y precio para cometer delito, a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial que comprenderá, aparte de los efectos propios de ella, el de prestar cualquier género de servicios en clínicas, establecimiento sanitarios o consultorios ginecológicos, públicos o privados, y al pago de una tercera parte e las costas; a que, en concepto de indemnización satisfaga a María Dolores s la cantidad de 30.000 pesetas; asimismo, debemos condenar y condenamos a los procesados Valentín n, como autor de un delito de aborto, igualmente ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete meses de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y a la pena de seis años y un día de inhabilitación especial que comprenderá, aparte de los efectos propios de ella, el de prestar cualquier género de servicios en clínicas, establecimientos sanitarios o consultorios ginecológicos, públicos o privados, y al pago de una tercera parte de las costas, y a la procesada María Dolores s, como autora responsable de un delito de aborto, definido, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete eses de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la tercera parte restante de las costas procesales; para el cumplimiento de las penas impuestas se les abona todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta Causa. Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil, y una vez firme esta sentencia, dedúzcase testimonio de la misma y remítase para su unión a la Causa número 39 de 1978, seguida al aquí procesado Jose Augusto o por el delito de aborto en el Juzgado de Instrucción de Cambados

RESULTANDO que el presente recurso se apoya en los siguientes motivos de casación: Primero.- Seinterpone al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de Ley por aplicación indebida de la circunstancia segunda del artículo 10 del Código Penal , en cuanto se aprecia en la sentencia recurrida la agravante de cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa. Entiende que ha sido infringido el precepto sustantivo que se deja citado, toda vez que, en el resultando de hechos probados no consta, como debiera, que el procesado hubiera tomado parte en la comisión del delito mediante precio. Segundo.- Se interpone al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de Ley, por aplicación indebida de la circunstancia quinceava del artículo 10 del Código Penal, en cuanto se aprecia en la sentencia recurrida, la agravante de reincidencia. Entiende, de igual modo, que ha sido infringido el precepto que se deja referido, por cuanto no consta en el resultando de hechos probados, que el procesado hubiese sido ejecutoriamente condenado por otro delito comprendido en el mismo título del Código. Al relatarse en el resultando de hechos, que Jose Augusto o, nacido el 14 de abril de 1903, de ignorada conducta y con antecedentes penales, pues aparece condenado con la anterioridad a los hechos seguidos en esta causa por un delito de aborto, por sentencia dictada el 13 de marzo de 1981 », no desprende con exacta precisión que la referida sentencia tenga el carácter de ejecutoria al tiempo de cometerse el nuevo delito, que debe estar comprendido en el mismo título que el precedente

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso; en el acto de la vista mantuvo su recurso el Letrado recurrente don José Samuel Roberes Alvarez, impugnándolo el Ministerio Fiscal

CONSIDERAND

CONSIDERANDO que de acuerdo con la doctrina de esta Sala ( sentencias 3-2-1977, 15-12-1978 y 21-9-1982 ), puede decirse que la agravante de precio, recogida en el número 2.° del artículo 10 del Código Penal requiere para su existencia: a) En cuanto a la actividad, el recibir una merced de tipo económico para la ejecución del hecho; b) En cuanto a la culpabilidad, que la merced influya como causa motriz del delito, mediante el "pactum scacleris» remuneratorio, afectándole tanto al que entrega como el que recibe el precio, y con operatividad inductora en virtud de las proyecciones recíprocas que tiene la codelincuencia; c) en cuanto a la antijuricidad, que la merced tenga la suficiente intensidad para ser repudiada por el ente social, en virtud de la inmoralidad y falta de escrúpulo que se deja sentir ante la misma. También es necesario hacer constar que la agravante de precio es compatible con los diferentes tipos de aborto ( Sentencias 5-2-1977, 26-2-1979 y 24-10-1980), excepto cuando se trata del aborto cometido por profesional, abuso de su arte, tipificado en el artículo 415 del Código Penal , pues esta agravante específica del abuso profesional absorbe la genérica de precio, puesto que éste no es sino una parte de la actividad que se ejecuta, conforme tiene establecido últimamente las sentencias del 11-2 y 4-6-1977 y 30-1-1982 . De conformidad con lo que acabo de exponer, el motivo primero del presente recurso debe ser desestimado, porque está articulado por aplicación indebida de la circunstancia segunda del artículo 10 del Código Penal , en cuanto se aprecia el haber realizado el delito mediante precio, y aunque si bien es cierto que en el resultando fáctico se dice que el procesado que lo recibió tiene la profesión de técnico sanitario, es preciso resaltar que está jubilado, y que el recurrente fue sancionado de conformidad con el número 2.º del artículo 411 del Código Penal y no con el 415, por lo que la agravante tiene la sustantividad suficiente, al no ser absorbida en este último precepto penal, máxime si se tiene en cuenta que, en la última parte del resultando fáctico, se dice que el procesado, por su trabajo, recibió la cantidad de 30.000 pesetas, habiendo consistido esta actividad laboral en realizar la dinámica del delito de aborto

CONSIDERANDO que para apreciarse la agravante de reincidencia, recogida en el número 15 del artículo 10 del Código Penal es preciso: a) Que al delinquir el culpable hubiese sido ejecutoriamente condenado, y b) Que esta condena sea por otro u otros delitos comprendidos en el mismo título del Código del sancionado en la sentencia. Sobre la ejecutoriedad de la condena, tiene establecido la doctrina de esta Sala ( Sentencias 5-5 y 22-10-1982, entre otras ), que la omisión de este dato en las narraciones históricas de las sentencias, carece de relevancia y trascendencia, aunque hubiera sido consecuente el consignar este extremo, por ser sabido y notorio que los órganos jurisdiccionales toman, de la hoja histórico-penal de los reos, los pormenores de las condenas anteriores, y estas hojas son las expedidas por el Registro Central de Penados y Rebeldes, quien no inscribe estos datos hasta que la sentencia o sentencias no sean firmes y ejecutorias. De acuerdo con esta doctrina, el segundo y último motivo del presente recurso, debe también desestimarse, porque está articulado por entender que la agravante de reincidencia del número 15 del artículo 10 del Código Penal ha sido aplicada indebidamente, ya que en la sentencia, que sirve de base para su apreciación, no consta, en la declaración de hechos probados, que fuese ejecutoria, y esta argumentación no puede ser aceptada, debido a que la misma se expresa que lo fue en virtud de sentencia dictada el 13-3-1981 , y esta indicación implica el carácter de ejecutoriedad en la sentencia cuando se realizaron los hechos enjuiciados, por lo acabado de exponerFALLAMO

FALLAMOS

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley, interpuesto por la representación del procesado Jose Augusto o, contra sentencia pronunciada por la Audiencia Provincial de Pontevedra el día veinticinco de marzo de mil novecientos ochenta y dos , en causa seguida contra el mismo y otros por delito de aborto; condenándole al pago de las costas de este recurso y a la pérdida del depósito que constituyó en su día, dándole el destino legal

Comuniqúese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales procedentes, adjuntando la causa

ASI por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda.- Fernando Cotta.- Martín Jesús Rodríguez.-Rubricados

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Mariano Gómez de Liaño y Cobaleda, en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo de lo que, como Secretario, certifico.- Antonio Herreros.-Rubricado

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