STS 396/1982, 9 de Octubre de 1982
| Ponente | JAIME DE CASTRO GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1982:1467 |
| Número de Resolución | 396/1982 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 1982 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
Núm. 396.-Sentencia de 9 de octubre de 1982.
PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.
RECURRENTE: Doña Irene .
FALLO
No haber lugar al recurso contra la sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid, de 18 de
septiembre de 1980.
DOCTRINA: Testamento. Reconocimiento de un hijo, sin disposiciones sobre bienes.
El problema de la patrimonialidad del testamento, con su derivada de que si cabe un acto jurídico
"mortis causa" limitado en su contenido al reconocimiento de un hijo, ha sido resuelto por la
generalidad de la doctrina entendiendo que si en sentido material no constituye verdadero
testamento el que se contrae a disposiciones no patrimoniales, formalmente si tiene tal condición y
resulta eficaz a fines previstos en el derogado artículo 31 y en el vigente artículo 120, número primero , sin perjuicio de que proceda la apertura de la sucesión intestada, según así tiene resuelto
esta Sala en sentencia de 22 de noviembre de 1964, y por consiguiente valdrá como tal declaración
de voluntad postrera por más que no contenga referencia alguna dispositiva sobre los bienes,
solución que es en definitiva la acogida en el artículo 741, conforme a la redacción introducida por la Ley de 13 de mayo de 1981 , a cuyo tenor el reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal
aunque el testamento en que se hizo no contenga otras disposiciones.
En la villa de Madrid, a 9 de octubre de 1982; en los autos de juicio declarativo de mayor cuantía promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid número nueve, por don Carlos Jesús , mayor de edad, soltero, estudiante y vecino de San Sebastián contra doña
Irene , mayor de edad, soltera, empleada con domicilio en Madrid, sobre régimen de visitas a un hijo; y seguidos en apelación ante la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, que ante Nos penden en virtud de recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la parte demandada representada por el Procurador clon Eduardo Morales Pi ice y con la dirección del Letrado don Luis Zarraluqui Banchis, habiéndose personado la parte actora, representada por el Procurador don José Antonio Vicente Arche Rodriguez y con la dirección del Letrado don Manuel Montero Martin.
RESULTANDO
RESULTANDO que el Procurador don Manuel del Valle Lozano en representación de don CarlosJesús , formuló ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid número nueve, demanda de mayor cuantía contra doña Irene , sobre régimen de visitas para su hijo, estableciendo los siguientes hechos: Primero. Que el demandante y la demandada se conocieron en 1970, contando diecisiete años de edad y manteniendo trato sexual.- Segundo. Que en abril de 1972 la demandada quedó embarazada dando a luz el 4 de enero de 1973, al niño Blas que fue reconocido por la demandada como hijo natural. Tercero. Que durante el embarazo el demandante se ocupó de la demandada reconociendo en lodo la demandada la paternidad del señor Carlos Jesús como se demuestra por sus cartas. Cuarto. Que el 27 de julio de 1976 el demandante procedió voluntariamente al reconocimiento del menor Blas , por medio de testamento.-Quinto. Que aunque el demandante no reconoció desde el primer momento su paternidad su comportamiento fue siempre el de un buen padre, pasando mensualmente la cantidad de 2.000 pesetas para auxilio del menor, cantidad que a veces era aumentada cuando la demandada así se lo requería.-Sexto. Que desde que la demandada se enteró del reconocimiento de su hijo por parte del demandante la actitud de esta cambio totalmente no permitiéndole ver al niño. Séptimo. Que el estado civil del demandante es el de soltero. Alegó fundamentos de derecho y suplicó se dicte sentencia en la que se declare como régimen de y ¡sitas y compañía de don Carlos Jesús para con su hijo Blas , el siguiente: Uno. En cuanto a las vacaciones de verano. Dos. En cuanto a las vacaciones de navidades y semana santa. Tres. En cuanto a los fines de semana, que el hijo pase con el padre todos los fines de semana, desde las 10,00 horas de la mañana del sábado hasta las 9,00 horas de la noche del domingo. Cuatro. Que el hijo pueda estar con el padre todos aquellos días de especial relieve y significación para este, como el día del padre, su santo y su cumpleaños, etc., condenando a la demandada a estar y pasar por lo que se resuelva en el fallo y al pago de las costas del juicio.
RESULTANDO que admitida la demanda y emplazada la demandada doña Irene , compareció en los autos en su representación el Procurador don Eduardo Morales Pi ice que contestó a la demanda, oponiendo a la misma: Primero. Ouc es cierto el correlativo.-Segundo. Que no es cierto de las relaciones sexuales mantenidas por la demandada quedara embarazada, aunque si que diera a luz una criatura el 4 de enero de 1973. Terceto Que el hecho de que las partes mantuvieran una correspondencia afectiva con respecto al niño, no quiere decir que se pueda afirmar que el hijo lucra del demandante. Cuarto. Que a pesar de lo buen padre que el demandante pretende demostrar lo cierto es que solo al cabo de tres años y medio reconoce a su hijo. Quinto Que se niega el correlativo. Sexto Que es cierto que la demandada al enterarse del reconocimiento del niño se produjo un rechazo interrumpiendo las comunicaciones entre ambos, ello porque dicho reconocimiento se hizo de una (orina subrepticia. Séptimo Que no hay nada que oponer ni afirmar al correlativo. Octavo Que el mencionado menor ha sido reconocido hijo natural y también por testamento, por el hoy marido de la demandada don Jorge . Alego los fundamentos de derecho y reconvención, en la que dio por reproducidos los hechos de la contestación \ termino suplicando se dicte sentencia desestimando la demanda en todas sus partes y estimando la reconvención declarar nulo el reconocimiento del hijo natural realizado por el actor del hijo de la demandada, acordando la cancelación de la nota marginal que se contiene en la inscripción del nacimiento del menor, con expresa condena en costas al demandante por su manifiesta temeridad y mala le.
RESULTANDO que el Ministerio Fiscal, contesto a la demanda alegando: que Blas , nació en San Sebastian en fecha 4 de enero de 1473, siendo reconocido por doña Irene y posteriormente lo fue también como hijo natural suyo por el actor, según testamento otorgado ante Notario el 11 de julio de 1976. Alegó fundamentos de derecho y suplico se dicte sentencia estableciendo un régimen de compañía y visitas del menor Blas a favor de su padre natural don Carlos Jesús .
RESULTANDO que las partes evacuaron los traslados que para réplica y duplica les fueron conferidos, insistiendo en los hechos, fundamentos de derecho y súplica de sus escritos de demanda y contestación.
RESULTANDO que recibido el pleito a prueba se practico la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas.
RESULTANDO que unidas a los autores las pruebas practicadas se entregaron los mismos a las partes por su orden para conclusiones trámite que evacuaron en respectivos escritos, en los que solicitaron se dictase sentencia de acuerdo con lo que teman interesado en los autos.
RESULTANDO que el señor Juez de Primera Instancia de Madrid número nueve dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 1978 cuyo fallo es como sigue: Que estimando parcialmente la demanda formulada por don Carlos Jesús , debo declarar y declaro que en el mismo tiene derecho al siguiente régimen de visitas y comunicación respecto de su hijo Blas : Uno. Lo tendrá en su compañía un mes en las vacaciones de verano y la mitad de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, facultándose a la madre para que elija las fechas concretas en los años pares y dándose dicha facultad al actor en los años impares.Dos. Lo tendrá en su compañía en domingos alternos desde las 10,00 horas de la mañana del sábado hasta las 9,00 horas de la noche, debiendo recoger y devolver al niño en' el domicilio que ocupe el mismo con su madre, la demandada doña Irene y debo desestimar y desestimo el resto de las peticiones de la demanda de la que debo absolver y absuelvo a dicha demandada y desestimando totalmente la reconvención formulada, debo absolver y absuelvo de la misma a dicho demandante. Sin hacer expresa imposición de costas.
RESULTANDO que interpuesto recurso de apelación contra la sentencia de Primera Instancia por la representación del demandado y tramitado el recurso con arreglo a derecho, la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, dictó sentencia con fecha 18 de septiembre de 1980 con la siguiente parte dispositiva: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la demandada doña Irene , contra la sentencia dictada con lecha 14 de diciembre de 1978 por el ilustrísimo señor Juez de Primera Instancia numero nueve de los de Madrid , en el presente juicio en el que han sido partes el actor apelado don Carlos Jesús y el Ministerio Fiscal, confirmamos íntegramente aquella sentencia, sin hacer expresa imposición de las costas de la presente instancia.
RESULTANDO que previo depósito de 9.000 pesetas el Procurador don Eduardo Morales Price, en representación de doña Irene ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley contra la sentencia pronunciada por la Sala primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, con apoyo en los siguientes motivos:
Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de ley por violación del articulo 667 del Código Civil , y de la doctrina contenida, entre otras, en la sentencia de 8 de julio de 1940, 10 de julio de 1944 y 10 de diciembre de 1956 . La Sala de instancia dice "es incuestionable la eficacia del reconocimiento de hijo natural, realizado por el actor con arreglo al artículo 131 del Código Civil, en su testamento de 27 de julio de 1976 ". Estima esta parte que al calificar el documento de 27 de julio de 1976 de "testamento", la Sala sentenciadora ha infringido, por violación, el artículo 667 del Código Sustantivo y la doctrina jurisprudencial reseñada. El artículo 667 citado, define el testamento, exigiendo que constituya un acto de disposición de bienes para después de la muerte del otorgante. Es claro que no pierde su condición de testamento, porque además de tal acto de disposición para después del fallecimiento, el testamento contenga otra u otras expresiones. Pero ha de ser como añadido de aquella disposición de bienes que define el testamento. El documento de 27 de julio de 1976 , por haberse otorgado ante un Notario, tiene el carácter de documento público, pero no puede calificarse de testamento, puesto que para que sea verdaderamente un testamento ha de contener una disposición de la totalidad o parte de sus bienes para después del fallecimiento. Y en tal sentido las sentencias de 8 de julio de 1940, 10 de julio de 1944 y 10 de diciembre de 1956. El documento de 27 de julio de 1976 no contiene ni una sola mención de acto dispositivo de ningún genero.
Al amparo del numero primero del articulo I f>°2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción de lev por violación del articulo 133, pártalo segundo del Código Civil , El presente motivo de casación es una derivación del anterior respecto de la calificación del documento de 27 de julio de 1976. que no puede legalmente ser considerado testamento. El expresado documento, pues, tiene el carácter de publico y por imperativo de lo dispuesto en el articulo 133 del Código Civil , precisa que se realice la aprobación judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal El requisito, pues, de la aprobación judicial con la Audiencia del Ministerio Publico cuando el que reconoce esta vivo es no va un puro elemento formal adjetivo, sino que entraña un concepto esencial de defensa de los intereses del menor.
Al amparo del número primero del articulo I. 92 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Infracción por aplicación indebida del articulo 68 del Código Civil , en relación con el articulo I 4 del propio código . La sentencia recurrida, estima la demanda tendente a conseguir un régimen de visitas entre el actor y el lujo de mi representada. Y lo hace con apoyo expreso en el articulo 68 citado La aplicación indebida de este precepto legal es clara. No solo esta encuadrado en el título cuarto del libro primero del Código sustantivo, que trata "del matrimonio" y por lo tanto carece de aplicación en las relaciones entre padre e hijo naturales, sino que además comienza por situar el ámbito de su aplicabilidad diciendo: "admitida las demandas de nulidad o de separación de matrimonio, el Juez adoptará durante la sustanciación del proceso las medidas siguientesá: (tercer párrafo, tercera). El Juez discrecionalmente determinará el tiempo, modo y lugar en que el cónyuge apartado de los hijos podrá visitarlos y comunicar con ellos y tenerlos en su compañía". Nada tiene que ver, pues, con el supuesto que contemplamos, ni hay cónyuges, ni proceso de nulidad o separación, ni se pretenden o conceden las medidas con carácter provisional. La Sala sentenciadora fundamenta su resolución en el articulo 68 del Código Civil , que al no ser de aplicación debe dar lugar a que la presente sentencia se case y se anule.
RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes y el Ministerio Fiscal, se declararon losautos conclusos y se mandaron traer a la Vista con las debidas citaciones.
Visto siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Jaime de Castro García.
CONSIDERANDO
CONSIDERANDO que las resoluciones de una y otra instancia dan por acreditados los siguientes hechos, incólumes en casación, que ofrecen manifiesto interés para la decisión del recurso: Primero. Fruto de las relaciones amorosas mantenidas por la recurrente y el recurrido en edad juvenil y siendo ambos solteros, doña Irene , dio a luz a un niño el 4 de enero de 1973, que fue reconocido por la madre en el acta de nacimiento y por el padre don Carlos Jesús en testamento abierto de 27 de julio de 1976, produciéndose inscripción en el registro civil el 26 de agosto del propio año.-Segundo. En la correspondencia dirigida por la recurrente al recurrido doña Irene una proclamación rotunda de tal paternidad, con liases tan elocuentes como "tu hijo va muy bien...nuestro hijo...tienes todos los derechos y deberes con tu hijo...nazca nuestro hijo", locuciones cuya significación inequívoca no es permitido soslayar a la hora de tener por demostrado el protagonismo del recurrido en el acto generador, también afirmado por el testimonio de los familiares de don Carlos Jesús . Tercero. Promovida conciliación por este para lograr el libre ejercicio del derecho a visita a su hijo y a la convivencia por cortas temporadas, pocas fechas más tarde don Jorge , otorgó testamento público el 29 de julio de 1977, movido por el exclusivo designio de reconocer como hijo suyo al niño nacido de doña Irene , con la cual contrajo matrimonio el 16 de agosto siguiente.
CONSIDERANDO que entablada la demanda por don Carlos Jesús instando la declaración del derecho que como padre le asiste de visitar al niño y tenerlo en su compañía temporalmente, el Juzgado y la Audiencia acogieron en lo fundamental sus pretensiones y desestimaron la reconvención formulada por doña Irene postulando la declaración de nulidad del reconocimiento realizado por el actor como consecuencia de su aspecto de que la paternidad biológica le corresponde al que luego sería su marido don Jorge , pronunciamientos contra los que se alza el recurso, cuyo motivo inicial denuncia, por el cauce del numero primero del articulo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por violación del articulo 667 del Código sustantivo y de la doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de 8 de julio de 1940, 10 de julio de 1944 y 10 de diciembre de 1956 , alegando que ese precepto no consiente calificar de testamento a un negocio cuyo contenido se contrae al reconocimiento de un hijo natural, prescindiendo de la disposición de bienes que es esencial a su concepto; impugnación improsperable, pues con independencia de que nada consta en las actuaciones en cuanto a que la disposición testamentaria en cuestión este reducida a esa trascendental manifestación de orden familiar, el problema de la patrimonialidad del testamento, con su derivado de si cabe un acto jurídico "mortis causa" limitado en su contenido al reconocimiento de un hijo, ha sido resuelto por la generalidad de la doctrina entendiendo que si en sentido material no constituye verdadero testamento el que se contrae a disposiciones no patrimoniales, formalmente si tiene tal condición y resulta eficaz a los fines previstos en el derogado artículo 31 y en el vigente artículo 120, número primero , sin perjuicio de que proceda la apertura de la sucesión intestada, según así tiene resuelto esta Sala en sentencia de 22 de noviembre de 1964 , y por consiguiente valdrá como tal declaración de voluntad postrera por más que no contenga referencia alguna dispositiva sobre los bienes, solución que es en definitiva la acogida en el artículo 741, conforme a la redacción introducida por la Ley de 13 de mayo de 1981 , a cuyo tenor el reconocimiento de un hijo no pierde su fuerza legal aunque el testamento en que se hizo no contenga otras disposiciones.
CONSIDERANDO que la repulsa del motivo primero arrastra la del segundo, que por el mismo cauce aduce violación del articulo 133, párrafo segundo, del Código Civil , argumentando que al carecer la disposición otorgada por don Carlos Jesús del valor de testamento y admitir la sentencia del Tribunal "a quo" la virtualidad del reconocimiento realizado por el actor sin previa autorización judicial y audiencia del Ministerio Publico, ha sido vulnerada aquella norma; va que es obvio que debiendo otorgarse plenitud de electos el testamento de que se trata aun en la hipótesis de que sólo contuviera disposiciones de carácter patrimonial, el reconocimiento del menor así realizado excluye la exigencia de cumplir los requisitos cuya inobservancia se censura.
CONSIDERANDO que tampoco puede lograr éxito el motivo tercero que, siguiendo la vía de sus precedentes, reprocha a la sentencia recurrida infracción por aplicación indebida del articulo 68, en relación con el 134, ambos del Código Civil ; porque acomodado sin duda al derecho natural todo lo que signifique propiciar la visita, comunicación y compañía del progenitor con mi hijo, solo descartables por muy poderosas razones y siempre que así lo exija "favor filii". tales derechos, aspectos de la relevante función que la patria potestad entraña, se daban va ciertamente en la normativa derogada en favor del padre con relación al hijo extramatrimonial conviviente con la madre en el caso de la filiación natural reconocida, pues si le alcanzan al primero de los deberes morales inherentes a la paternidad y las obligaciones jurídicas que señalaba elarticulo 134 , también le venia atribuida la patria potestad (articulo 144, párrafo segundo ), una de cuyas manifestaciones es la de tener al hijo en la propia compañía (articulo 1 sí, numero primero ), por lo que se dará claro que si los padres no unidos entre si por vinculo conyugal no conviven, aquel de ellos en cuya morada no se encuentre el menor tendrá derecho innegable a relacionarse con él para mantener los lazos del reciproco afecto, debiendo de fijarse para lograrlo el adecuado régimen de visitas, con determinación de tiempo y circunstancias, va sea invocando los preceptos de que se hizo mención, ora acudiendo a la aplicación analógica del erogado articulo 68 que disciplinaba la materia para la libación matrimonial, como hace la Sala sentenciadora, a todo lo cual cabe añadir que en la actualidad el superior principio de la igualdad de los hijos ante la ley con independencia de su libación (articulo 39 de la Constitución ) y la consiguiente equiparación de electos en la relación paterno filial (articulo 108. párrafo segundo del Código Civil ), así como la disposición del articulo 161. párrafo primero , de este Cuerpo legal, preceptuando que el padre o la madre, aunque no ejerzan la patria potestad, tiene derecho de relacionarse con sus hijos menores, llevan a la indefectible conclusión de que el progenitor extramatrimonial que no conviva con su hijo, sometido a la guarda y custodia del otro, esta facultado para mantener relaciones de comunicación y visita con el menor, prudentemente acomodadas a las concretas circunstancias de la situación en que este se encuentre.
CONSIDERANDO que por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso, con los pronunciamientos de rigor en cuanto a la imposición de costas y la pérdida del depósito constituido (artículo 1.748 de la Ley Procesal ).
Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por doña Irene , contra la sentencia pronunciada por la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Madrid, en lecha 18 de septiembre de 1980 , condenamos a dicha parte reclínente, al pago de las costas ocasionadas en este recurso y a la pérdida del depósito constituido al que se dará el destino prevenido en la lev; y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la expresada Audiencia, con devolución a la misma de las actuaciones que remitió.
Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertara en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Beltran de Heredia. Jaime de Castro García. Carlos de la Vega. Antonio Sánchez. Jaime Santos Briz. Rubricados.
Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor don Jaime de Castro García, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública, la misma en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.
Madrid, a 9 de octubre de 1982. Antonio Docavo. Rubricado.
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