STS 388/1982, 7 de Octubre de 1982

Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se denuncia infracción por violación del párrafo segundo del artículo 348 del Código Civil y de la doctrina legal que en base a dicho artículo han mantenido sobre la acción publiciana las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1911, 30 de marzo de 1927, 26 de octubre de 1931, 21 de febrero de 1941, 6 de marzo de 1954 y 17 de febrero de 1961 . La sentencia recurrida basa todos sus argumentos jurídicos para justificar su fallo, en la llamada acción "Publiciana" que las sentencias del Tribunal Supremo mencionadas, han reconocido en nuestro ordenamiento jurídico. Pues bien, basta poner en relación el fallo de la Audiencia Territorial de Valencia, Sala Primera, con la doctrina mantenida por las sentencias del Tribunal Supremo acerca de la naturaleza y límites de la Acción Publicana, para comprender fácilmente la violación de la doctrina legal sustentada por nuestro más Alto Tribunal. El fallo de la sentencia recurrida que confirma en todos sus puntos la sentencia de primera instancia, declara, la existencia de su camino, y su utilización desde tiempo inmemorial por los titulares de las fincas colindantes al mismo, entre los que se encuentran los hoy recurridos. Como consecuencia de ello ambas sentencias condenan a mi representada a realizar una serie de actos entre los que destaca, el tener que derruir una pared construida a lo largo de todo el camino, y todo ello en base a la aplicación de la denominada "Acción Publiciana". La cuestión así planteada, como se verá al considerar los límites y contenido de la "Acción Publiciana", parece un poco original, pero desde luego, viene forzada por el planteamiento de la demanda y por las razones jurídicas realizadas en primera instancia. En efecto, la demanda, aunque si expone con claridad lo que pide, sin embargo, no lo hace al exponer las razones o títulos por lo que se pide. Solamente se aduce que el camino lo han poseído los hoy recurridos y otras personas por tiempo inmemorial, sin indicar el título por el cual poseían. Con esto han creado una gran indefensión a mi representada, al no saber con exactitud cuales eran las razones jurídicas en que basaban la posesión inmemorial. Ahora bien al mismo tiempo esta inconcrección estimamos que ha (orzado, los razonamientos de los juzgadores en ambas instancias. Y ello porque como en la demanda no se hace referencia nada más que al hecho posesorio, sin indicar ningún título, la sentencia en primerainstancia, aplica los artículos 446 en relación con los artículos 430 y 438 todos ellos del Código Civil , ignorando que la posesión como hecho tiene una vía de defensa que es la interdicta!, un plazo de prescripción señalado en el artículo 1.968 del Código Civil y un modo de perderla señalado en el artículo 460, del Código Civil y todas estas medidas tienen un plazo de un año, plazo ampliamente superado por los recurridos al interponer la demanda. Por todo ello se recurrió en alzada y la sentencia de la Audiencia Territorial de Valencia, Sala Primera siguiendo la misma línea argumental que en Primera Instancia y atendiendo por lo tanto a la protección de la posesión como hecho, intentó buscar entre las acciones posesorias reconocidas en nuestro derecho, alguna otra que tuviese un plazo de prescripción más largo y para ello se acordó de la acción publiciana. Ahora bien esta acción no ampara, como el interdicto, cualquier tipo de posesión, no siendo aplicable a los hechos del presente caso. Permitir la recuperación de la posesión de una cosa por quien sólo demuestre mejor derecho a tenerla que el demandado, de los contrario se dejaría reducirle la protección del poseedor despojado al simple interdicto de recobrar. Parece ser que la Acción Publiciana no es de aplicación sería, que una vez estimada, se restituyere la totalidad del camino a los recurridos, que no pudiendo demostrar completamente su propiedad sobre el mismo, demostraran su excluyente posesión con título superior a los de mi representado y no lo que hace la sentencia recurrida en su fallo. Y es que por mucho que se quiera, la utilización de un camino, descartando el hecho posesorio, que prescribe por el transcurso de un año como se ha visto, debe de tener un título distinto que no se ha acreditado. Ese título puede ser la copropiedad, o una servidumbre de paso o ser un camino público. Los hoy recurridos nunca han pretendido esgrimir título alguno en virtud del cual pudieran seguir utilizando el camino, y sólo han hecho valor su posesión, pero el hecho posesorio prescribe al año y como creemos haber explicado no es de aplicación la acción publiciana.

Por infracción de ley al amparo del artículo 1.692, ordinal primero de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción del artículo 339, párrafo primero y 334 todos del Código Civil , infringidos por el concepto de violación por inaplicación. Como ya nos referíamos al desarrollar el primer motivo de casación existe un punto muy importante puesto de relieve por la sentencia recurrida. Dicha sentencia en varios de sus Considerandos, reconoce el carácter público del camino debatido. No entremos en la cuestión de si verdaderamente ha quedado suficiente probado la naturaleza pública del camino, aunque como es evidente mi representada lo considere de un uso exclusivo y ello a pesar de que la sentencia de Segunda Instancia afirme el reconocimiento de público, por ambos litigantes. Estamos en presencia de cuestiones de hecho no sujetas al recurso de casación. Pero también son obligatorias premisas del fallo que dictó la sentencia recurrida. Siendo esto así, no comprendemos como después de la aseveración de ser el camino público, se mantiene la posibilidad de que un particular ejercite una acción posesoria. Como es sabido la mera declaración de ser público un camino, bastaría para hacer inaplicable la acción entablada y todas las que tuvieran su cauce en el hecho de la posesión. En efecto la posesión solamente cabe sobre cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación; no siéndolo los caminos en ninguna de las hipótesis previstas por los artículos 339, párrafo primero y 334 del Código Civil . Carece por otra parte, también de todo sentido patrimonial, el uso común o general que se haga de dicho camino. La cuestión es tan clara que las sentencias de Audiencias Territoriales, vienen sistemáticamente negando, cuando se trate de proteger caminos públicos. Con mayor razón no será de aplicación la Acción Publiciana cuyo soporte básico también se deriva el hecho de la posesión y como ya se ha dicho este concepto es extraño a la utilización o uso de bienes de naturaleza pública. Los particulares carecen de acción directa para pedir la restitución o recuperación de bienes de uso público. Es la administración la que en base a los artículos 404 de la Ley de Régimen Local en relación con el artículo 55 del Reglamento de Bienes y Servicios de las Corporaciones Locales quien debería de recuperar de oficio, si se trate de una usurpación de hecho. También la Administración por el procedimiento declarativo que correspondiere, si se tratase de cuestiones no lácticas sino jurídicas, como creemos que es el caso, podría pedir la recuperación del pretendido camino público. Es cierto que los particulares por vía sustitutoria de acuerdo con los artículos 370 y 371 de la Ley de Régimen Local pueden ejercitar acciones correspondientes a las corporaciones locales, pero también es cierto que no se ha respetado el procedimiento establecido para ello por dicha ley, ni tampoco indicado por los recurridos que actuaban con este carácter. En definitiva estamos en presencia de una faculta de acción por parte de los recurridos, que se deriva de la imposibilidad de poseer por parte de ellos, bienes de naturaleza pública. Estos extremos deberían de haberse apreciado de oficio por la Audiencia Territorial de Valencia, nada más haber llegado a la conclusión de la naturaleza pública del camino objeto del presente juicio.

RESULTANDO que admitido el recurso e instruidas las partes se declararon los autos conclusos y se mandaron traer a la Vista con las debidas citaciones.

Visto siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don José Beltran de Heredia y Castaño.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que, de acuerdo con la relación de hechos declarados probados en la instancias,las actuaciones que preceden al presente recurso tienen su origen en la reclamación formulada en su día contra la entidad que ahora figura como recurrente, pollos actuales recurridos, en su condición de propietarios de unas fincas rústicas sitas en la zona denominada " DIRECCION000 " o " DIRECCION001 ", del término municipal de Campello (Alicante) que estaban separadas de otra de la sociedad que lúe demandada, por un camino de 3 metros de anchura y 355 de longitud, que iba desde el ferrocarril Alicante/Denia, hasta el mar, existente desde tiempo inmemorial, del cual, en 1975, se había apoderado la referida entidad, en toda su anchura y longitud, construyendo incluso una pared de un metro de altura en el linde del camino opuesto al suyo con lo que privaba a los actores de acceso directo al mar y a algunos de ellos les dejaba sin salida para acceder al exterior que tenían que efectuar a través de otras fincas, solicitando se declarase la existencia real del camino que usaban los predios colindantes y se ordenara el derribo de la pared, volviendo el terreno y el camino a su anterior situación; pretensión que, con apoyo en el Resultando de la prueba practicada, estimaron los dos Juzgadores de instancia, declarando la existencia real del camino en cuestión (aunque no tuviese constancia registral), el derribo solicitado de la pared y su uso y utilización no sólo por los titulares de las fincas colindantes (como eran los demandantes), sino por cualquier persona que quisiera, desde el camino de Villajoyosa lindante con la línea de ferrocarril citada, hasta el mar Mediterráneo.

CONSIDERANDO que en la demanda inicial del procedimiento, según lo dispuesto en el artículo 524 de la Ley de Enjuiciamiento , se expusieron suscinta y numeradamente los hechos y los fundamentos de derecho, fijando con claridad y precisión lo que se pedía y la persona contra quien se proponía la demanda, sin expresar la clase de acción que se ejercitaba, lo que no podía ser, como no lo fue, obstáculo para su prosperabilidad, porque dicha expresión a tenor del párrafo segundo del indicado precepto procesal, sólo es exigida cuando de ella "haya de determinarse la competencia", lo que aquí no sucedía y lo único que sucedió fue que, como consecuencia, se discutió en instancia la clase de acción ejercitada con idea de negar su prosperabilidad, no con respecto de la reivindicatoria que realmente no fue planteada, pero si en relación con la denominada acción publiciana a cuya posibilidad, en frase de la sentencia recurrida "se hizo referencia" y en torno de la cual se formula ahora el motivo primero del recurso, que con amparo del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento, denuncia la violación del párrafo segundo del 348 del Código Civil, y de la doctrina jurisprudencial recogida en las sentencias de esta Sala que cita; acción la publiciana ("publiciana in rem actio") que, como es sabido, tuvo su origen en Roma por obra del pretor publicio del que tomó nombre como tipo especial de protección en favor del poseedor "ad usucapionem" que lo era, por tanto, con buena fe, justo título y en concepto de dueño, pero que aún no había completado el tiempo necesario para adquirir el dominio, quien podía ejercitarla, aparte de los recursos interdictales, como acción recuperatoria, frente a todo poseedor de título inferior, con base en definitiva, en la ficción de haber adquirido la propiedad por su usucapión, cuya admisión en el derecho moderno ha sido controvertida, no ya en la primitiva forma romana, sino como un medio de carácter real recuperatorio con el que se dilucide no el simple hecho tutelado con los interdictos con su limitado alcance y breve plazo prescriptivo, sino el mejor derecho a poseer, en el conflicto entre dos poseedores.

CONSIDERANDO que aunque la institución no esta recogida en nuestro ordenamiento positivo, ello no fue óbice para la tesis afirmativa que alegó el caso de otras acciones, como la negatoria, igualmente carente de la regulación legal y sin embargo pacíficamente admitida, pero sobre todo se apoyó en la corriente imperante de atenuar el rigor de la exigencia de la prueba plena del dominio (la antigua "prueba diabólica") para la prosperabilidad de la acción reivindicatoria, estimándose muchas veces que para ejercitarla con buen éxito, bastaba acreditar la preferencia del derecho del propietario sobre el mero poseedor, lo que dio pié aparte de la doctrina científica, a la jurisprudencia para configurar a la acción publiciana como "una de las facetas de la reivindicatoria que permite al actor probar su mejor título que puede derivarse de la mera posesión, reclamando la cosa de quien la psea con menos derecho", al modo como, con diversos matices y a veces no mencionando el nombre, se dijo, entre otras, en las sentencias de 24 de febrero de 1911, 30 de marzo de 1927, 23 de octubre de 1931, 11 de marzo de 1936, 21 de febrero de 1941, 3 de mayo de 1944 y 17 de febrero de 1961, llegándose incluso a afirmar, especialmente en la de 6 de marzo de 1954 , que esta amparada, como la reivindicatoria, en el párrafo segundo del artículo 348 del Código Civil ; lo que significa que conectada con la acción reivindicatoria, de la que vendría a ser una subespecies, se presenta como excepción basada en razones de utilidad (conviene no olvidar que los antiguos prácticos la llamaban "actio in rem utilis" frente a la reivindicatoria que era "actio in rem directa") a la regla general de la reivindicación no ya en cuanto a los efectos (se ha dicho que significaba una "reivindicación menor") pero si en cuanto a sus requisitos, por que la atenuación del rigor probatorio antes aludida, no supone su supresión, según pone de manifiesto la misma doctrina jurisprudencial de la que son muestras inequívocas las sentencias de 6 de marzo de 1914, 6 de julio de 1920, 11 de diciembre de 1950, 28 de febrero de 1958, 26 de febrero de 1971 y 26 de febrero de 1970 entre otras muchas, que mantienen el principio general de que para la prosperabilidad de la acción reivindicatoría no basta la prueba relativa de su menor derecho, sino la prueba plena del dominio: importando ahora señalar que los requisitos exigidospara el supuesto excepcional de la acción publiciana, en la tesis de a admisibilidad de la figura, son fundamentalmente, que se trate de una posesión exclusiva, de buena fe con justo título y en concepto de dueño, ejercitada frente a un poseedor de inferior derecho.

CONSIDERANDO que según se dijo anteriormente, la acción publiciana no fue alegada por los demandantes (actuales recurridos) y como declaró el Tribunal "a quo" sólo se hizo "referencia" a ella a lo largo del procedimiento, lo cual tiene una lógica evidente, pues en el presente caso no concurren los mencionados requisitos para la admisibilidad de dicha acción y así lo proclamó, con acierto, la sentencia recurrida cuando afirmó que lo único de que se pudo alcanzar convicción fue de la realidad del camino discutido, no su propiedad, que no corresponde a ninguno de los litigantes porque se trata de un camino público pero que fue utilizado desde tiempo inmemorial por los que quisieran tener acceso a la playa o como medio de llegar directamente a sus propios fundos sin tener que atravesar los colindantes, todo ello, de acuerdo con la apreciación de la prueba que ha quedado incólume en casación al no ser impugnada por la única vía válida procesalmente del número siete del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento ; siendo ese derecho al uso y utilización del camino lo único que se reclamó, que naturalmente comportaba su posesión, pero no como dueños, ni como poseedores en concepto de tales -pues lo eran exclusivamente de aquel derecho- sino sólo en cuanto suponía el medio o base material para su ejercicio, del que se veían privados por la ocupación arbitraria de la entidad demandada que lo estaba poseyendo indebidamente, amparándose en el procedimiento declarativo que permite el articulo 1.653 de la Ley de Enjuiciamiento , sin necesidad de la vía interdictal del articulo 446 en relación con los 460 y 1.968 del Código Civil , que, de suyo, habida cuenta su carácter expeditivo y urgente, esta reservado a las situaciones posesorias de hecho; y esto fue lo que se concedió por el Juzgador, con apoyo en incuestionables razones de equidad, recordando lo ya proclamado por la antigua sentencia de 11 de abril de 1898 , en el sentido de que "los particulares pueden pretender de los Tribunales la declaración de ser un terreno de uso público al efecto de ejercitar en él los derechos civiles que les competen", lo que nada tiene que ver con la acción publiciana, dado el carácter real recuperatorio que la caracteriza, según la tesis de su admisibilidad; de aquí que sea obligada la desestimación del va mencionado motivo primero del recurso, en el que improcedentemente se impugna la sentencia recurrida afirmando que sostiene y estima la acción publiciana, siendo así que la rechaza de modo expreso.

CONSIDERANDO que igual suerte desestimatoria que el precedente, debe correr el motivo segundo, donde asimismo por el cauce del número uno del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento , se denuncia violación por inaplicación del artículo 437 en relación con los 339, párrafo primero y 334, todos ellos del Código Civil , alegando que si el bien discutido (de acuerdo con lo que dice la sentencia impugnada) es un camino público, no puede ser susceptible de apropiación y por tanto de posesión por parte de los demandantes y hoy recurridos, argumento que en verdad, se podría esgrimir contra la entidad que ahora recurre que fue la que, sin titulo alguno, se apropió del camino público, impidiendo su uso y utilización por quienes tenían derecho a ello, sin que en ningún momento alegasen pretensión alguna de apropiación, antes al contrario con la única finalidad de poseer un derecho, susceptible de posibilidad apropiativa a los efectos del artículo 437 del Código Civil , ejercitándolo sobre el tantas veces mencionado camino y por el supuesto con pleno reconocimiento en favor de la administración pública, no ya de la propiedad, sino también del "ius possidendi" del bien en cuestión, con absoluta independencia de las posibilidades que puedan corresponder a dicha administración respecto de la reivindicación a la que, como propietaria, le correspondan; desestimación de este motivo que, junto con la del anterior, que fueron los formulados, supone la del recurso en su totalidad, con los preceptivos pronunciamientos del artículo 1.748 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuanto a las costas causadas en este trámite y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal.

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por la entidad inmobiliaria "Costa del Este, sociedad anónima.", contra la sentencia que, en 15 de octubre de 1979, dictó la Sala Primera de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valencia , se condena a dicha parte recurrente al pago de las costas y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino legal, y líbrese a la citada Audiencia la certificación correspondiente con devolución de los autos y rollo de Sala que ha remitido.

Así, por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. José Beltran de Heredia y Castaño. Antonio Sánchez Jáuregui. José María Gómez de la Barcena y López. Cecilio Serena Velloso. Mariano Fernández Martín Granizo. Rubricados.

Publicación. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor don JoséBeltran de Heredia y Castaño, Magistrado de la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo, y Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando audiencia pública, la misma en el día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, a 7 de octubre de 1982. José María Fernández.Rubricado.