STS 832/1981, 11 de Junio de 1981

Núm. 832.-Sentencia de 11 de junio de 1981.

PROCEDIMIENTO: Infracción de ley.

RECURRENTE: Abogado del Estado.

CAUSA: Asesinato y homicidio por imprudencia.

FALLO

Estima recurso contra sentencia de la Audiencia de Vitoria de 8 de noviembre de 1980.

DOCTRINA: Responsabilidad civil subsidiaria. De entes públicos.

La jurisprudencia comenzó por exigir, en relación a la aplicación del artículo 22 del Código Penal,

una relación de estricta dependencia laboral, que fue ampliando el círculo y ámbito de incardinación

en una situación filio-paternal, y funcionarial en sentido amplio, buscando en definitiva una

justificación meramente objetiva de la responsabilidad, siempre y cuando se mantenga dentro de la

órbita de una relación de dependencia y servicio, estable y duradera, fugaz o transitoria, ampliando

esta responsabilidad de la primigenia persona física o individual a la jurídica o colectiva, y dentro de

éstas, tanto a la privada como a los entes públicos, como ya lo entendía la sentencia de 18 de

marzo de 1936 y hoy queda claramente establecido después de la reforma de 1944 del Código

Penal, al introducir en el texto legal la expresión de entidades y organismos.

Si el Policía Nacional causante de los luctuosos sucesos se encontraba libre de servicio al

cometerlos, es visto que no se estaba en el desempeño de obligaciones o servicios que exige el

artículo 22 del Código Penal.

En la villa de Madrid, a 11 de junio de 1981; en el recurso de casación por infracción de ley que ante nos pende, interpuesto por la representación del señor Abogado del Estado contra sentencia

pronunciada por la Audiencia Provincial de Vitoria el día 8 de noviembre de 1980, en causa seguida contra el procesado Luis Angel por delito de asesinato y homicidio por imprudencia, siendo parte acusadora doña María Cristina y otra; al procesado recurrido le representa el Procurador doña María Luisa Aguilar Goñi y le defiende el Letrado doña María F. Cid Martínez; a las acusadoras las representa el Procurador doña Beatriz Ruana Casanova y las defiende el Letrado don Joaquín Oficialdegui Ariz.

Siendo también parte el Ministerio Fiscal y Ponente el excelentísimo señor Magistrado don JuanLatour Brotóns.

RESULTANDO

RESULTANDO que el fundamento de hecho de la sentencia recurrida es el del tenor siguiente: Primer resultando.-Probado, y así se declara, que el procesado Luis Angel - anteriormente condenado por un delito de conducción ilegal de vehículo de motor-, miembro de la Policía Nacional, en cuyo Cuerpo ingresó el 1 de enero de 1978, siendo destinado con carácter forzoso a la 2.a Compañía Móvil de la 66 Bandera, de guarnición en esta ciudad de Vitoria, en fecha 20 de septiembre de 1978, en la tarde del 24 de agosto de 1979, encontrándose libre de servicio, salió de su domicilio hacia las seis de la tarde del indicado día y se dirigió a su acuartelamiento, donde en unión de otros compañeros ingirió algunas copas de whisky mezclado con coca-cola, permaneciendo en tal lugar por espacio de dos o tres horas, saliendo luego solo y visitando varios establecimientos expendedores de bebidas, en todos los cuales ingirió la misma mezcla alcohólica, y sin tomar ninguna clase de aumento, entrando luego en la sala de fiestas denominada "La koket», en la que permaneció hasta que cerraron dicho establecimiento, en el que continuó tomando la referida mezcla de whisky y coca-cola, y en el que protagonizó un pequeño incidente con un camarero. Que posteriormente, sobre las 6,30 de la mañana del día 25 de agosto de 1979, hallándose ya bajo la influencia de las bebidas alcohólicas ingeridas, llegó al bar-restaurante "Las Vegas», sito en el número 3 de la calle Portal de Villarreal, donde bebió una copa de whisky, que le sirvió el dueño del establecimiento, llamado Oscar , permaneciendo allí unos veinte minutos y entablando una discusión, por causas no conocidas, con dos jóvenes cuentes, por lo cual el citado Oscar expulsó del local al procesado y a los dos jóvenes, los que continuaron la discusión en la calle hasta que, minutos después, el encartado volvió a entrar en el bar, pidiendo le fuera servido un nuevo whisky, a lo que no accedió Justo a la vista del estado de intoxicación etílica, sirviéndole en cambio una bebida refrescante, que el procesado, sintiéndose ofendido, se negó a tomar, profiriendo entonces alguna amenaza velada y abandonando el establecimiento, resuelto ya a "vengarse» del dueño del bar por creer que le había humillado. Que una vez en la calle el encartado, junto con otra persona no identificada, tomó un café en otro establecimiento, y ya sobre las siete horas del antedicho día alquiló un "taxi» en la calle Los Herrán, y se dirigió a la plaza de Santa María, diciéndole al taxista que le esperase, marchando él a su acuartelamiento, donde tras saludar al centinela, penetró en el interior y recogió de la taquilla que le correspondía su arma reglamentaria, un revolver marca "Astra», del calibre 38 especial, número 230881, que se hallaba cargado con sus correspondientes proyectiles, guardando el arma en la parte superior del pantalón, sujeta por el cinturón del mismo, y volviendo a donde le esperaba el taxi, ordenó al conductor que circulara por varias calles no determinadas, llegando por fin a las proximidades del referido bar-restaurante "Las Vegas», y tras encargar al taxista que le esperara, entró en el repetido establecimiento, en el que se hallaban, a la sazón, de 25 a 30 personas, y dirigiéndose al dueño pidió que le sirviera otro whisky, a lo que aquel se negó, sirviéndole un desayuno que, al parecer, tomó el procesado, el cual de pronto, y con el decidido propósito de matar a Oscar , empuñó el revólver súbitamente y efectuó dos disparos sobre su desprevenida víctima, uno de cuyos proyectiles le penetró al repetido Oscar por la cara anterior del hombro izquierdo, perforándole los pulmones y vasos venosos del cuello, y salió después de atravesar la axila por la cara externa del hombro derecho, alcanzándole el segundo proyectil en la parte anterior del cuello, rompiéndole una cadena de oro que Oscar llevaba y de la que le arrancó algunos eslabones que quedaron incrustados en el proyectil, el cual, siguiendo su trayectoria alcanzó a Javier , cuente del establecimiento, y que se hallaba en la parte del mostrador o barra, que hacía esquina con la parte de la misma, tras la que se hallaba Oscar cuando el procesado dirigió contra éste los dos disparos de referencia, el segundo de los cuales -como se ha dicho- alcanzó a Javier , penetrándole por el costado izquierdo, atravesándole lóbulos de los pulmones y arteria aorta. Que a consecuencia de los disparos, tanto Oscar , de cuarenta y un años de edad, casado y con dos hijos menores de edad, como Javier , de treinta y nueve años, casado, terracista, y con tres hijos menores de edad, fallecieron inmediatamente. Que el encartado, después de efectuar los disparos que se han reseñado, salió rápidamente del establecimiento, y al observar que salían tras él varios de los clientes que se hallaban en aquél, efectuó un tercer disparo al aire con el evidente propósito de disuadirlos, intimándolos a fin de que no prosiguiera su persecución, y dirigiéndose al taxi que lo estaba esperando, ordenó al taxista que avanzara en sentido recto, y luego de circular por varias calles, al llegar a la de Castilla, le mandó parar, bajándose del coche y dirigiéndose, después de abonarle el importe del recorrido a su domicilio, sito en la calle 12 de Octubre, en el que se acostó y durmió, permaneciendo en él hasta que se presentó a buscarlo un compañero para decirle que lo acompañara, porque el Capitán de su Compañía quería hablar con él, llamada ésta debido a que en aquellos momentos la investigación había conducido a la identificación del procesado como autor de los hechos reseñados. Que el procesado no padece enfermedad mental alguna ni es habitual en la embriaguez, tomando normalmente tres o cuatro copas de anís al día. Que no se ha acreditado suficientemente que el procesado se hallara dado de baja oficialmente -con motivo de una contusión- cuando llevó a cabo los hechos relatados.RESULTANDO que en la citada sentencia se estimó que los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de asesinato, comprendido en el artículo 406, número 1.°, del Código Penal , y de un delito de homicidio por imprudencia, comprendido en el párrafo 1.° del artículo 565 , en relación con el artículo 407, ambos del Código Penal , del que es responsable el procesado, concurriendo en la realización de expresados delitos, la circunstancia atenuante de embriaguez, comprendido en el número 2.° del artículo 9 del Código Penal . Y contiene el siguiente pronunciamiento: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado en esta causa, Luis Angel , como autor responsable de un delito de asesinato, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de embriaguez, a la pena de veinte años y un día de reclusión mayor, con sus accesorias de interdicción civil y de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad de las costas procesales -incluidas las de la acusación particular correspondiente- y a que indemnice a la viuda e hijos de Oscar en la cantidad total de

3.500.000 pesetas, suma ésta que, en defecto del procesado, deberá ser satisfecha por el Estado como responsable civil subsidiario. Asimismo, debemos condenar y condenamos a dicho procesado, como autor responsable de un delito de homicidio por imprudencia temeraria, con la concurrencia de la circunstancia atenuante antes citada, a la pena de dos años de prisión menor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión u oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, al pago de la mitad restante de las costas procesales - incluidas las correspondientes a la acusación particular- y a que abone, y en su defecto del procesado habrá de hacerlo el Estado responsable civil subsidiario, a la viuda e hijos de Javier la cantidad total de pesetas 4.000.000, en concepto de indemnización. Aprobamos el auto por el que el Instructor declaró la insolvencia del procesado. Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad que se le imponen en esta resolución le abonamos al procesado todo el tiempo de prisión preventiva sufrida por razón de esta causa. Y dése al arma ocupada al procesado el destino legal.

RESULTANDO que el presente recurso es apoya en los siguientes motivos de casación: Primero.-Infracción de Ley por aplicación indebida del artículo 22 del Código Penal . Se ampara este motivo en el número lQ del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Procede casar la sentencia recurrida porque al decretar la responsabilidad subsidiaria del> Estado en cuanto al pago de las indemnizaciones debidas a los perjudicados por los delitos de asesinato y homicidio relatados en el Resultando de hechos probados, pese a constar acreditado en el Resultando de hechos probados, que el procesado Luis Angel Tos cometió no en el ejercicio de sus funciones, sino encontrándose franco de servicio, infringe las normas que rigen y regulan la responsabilidad subsidiaria y, consiguientemente, realiza una aplicación indebida del artículo 22 del Código Penal. Segundo.-Aplicación indebida del artículo 22 del Código Penal por interpretación errónea del artículo 4.°, regla 4, de la Ley de la Policía de 4 de diciembre de 1978 . Se ampara este motivo en el número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Procede casar la sentencia recurrida porque para establecer la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, por los hechos de autos, acude a una ficción jurídica, al considerar que los Policías Nacionales están de servicio permanente, interpretando con error el artículo 4.°, regla 4, de la Ley de la Policía de 4 de diciembre de 1978 , y consiguientemente infringe los principios reguladores de aquella responsabilidad, aplicando indebidamente el artículo 22 del Código Penal . Tercero.-Aplicación indebida del artículo 22 del Código Penal , por interpretación errónea del artículo 40, párrafo 1.°, de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957. Se ampara este motivo en el número 1.° del artículo 8849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Procede casar la sentencia recurrida, que, al fundamentar la responsabilidad civil subsidiaria del Estado, en el artículo 40, párrafo 1.°, de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 26 de julio de 1957, interpreta con error este precepto legal y, consiguientemente, infringe los principios reguladores de aquella responsabilidad y aplica indebidamente el artículo 22 del Código Penal.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó del recurso en el acto de la vista el señor Abogado del Estado mantiene su recurso. Los Letrados recurridos don José Luis Sanz Arribas en representación del procesado, impugna el recurso. El Letrado también recurrido don Joaquín Oficialdegui Araiz, en nombre de doña María Cristina y otra también impugna. El Ministerio Fiscal apoya los tres motivos del recurso.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que como con reiteración ha tenido ocasión de declarar esta Sala, siguiendo a la vez un criterio progresivo y extensivo de la normativa del artículo 22 del Código Penal , con el fin de ir adecuando sus prescripciones a las múltiples y cambiantes situaciones (sentencias, entre otras, de 21 de diciembre de 1967, 31 de enero, 12 de febrero y 12 de marzo de 1968, 16 de octubre de 1973, 13 de noviembre de 1974, 6 de marzo de 1975, 21 de octubre de 1976, 6 de octubre de 1977, 23 de febrero y 15 de noviembre de 1978, 9 de marzo y 3 de noviembre de 1979, 17 de marzo de 1980 y 13 de enero de 1981 ), comenzando por exigir una relación de estricta dependencia laboral que fue ampliando el círculo y ámbito de incardinación en una situación filiopaternal (sentencia de 6 de diciembre de 1973 ), y funcionarial ensentido amplio (sentencias de 25 de noviembre de 1965 y 9 de marzo de 1979 ), buscando, en definitiva, una justificación meramente objetivadora de la responsabilidad siempre y cuando se mantenga dentro de la órbita de una relación de dependencia y servicio, estable y duradera o fugaz y transitoria, ampliando esta responsabilidad de la primigenia persona física o individual a la jurídica o colectiva, y dentro de éstas, tanto a la privada como a los entes públicos, como ya antaño lo entendió la sentencia de 18 de marzo de 1926 , y hoy queda claramente establecido después de la reforma del Código Penal en 1944 , al introducir en el texto legal las expresiones de entidades y organismos, como por la reiterada jurisprudencial, contenida, entre otras, en las sentencias de 22 de diciembre de 1948, 26 de mayo de 1958, 16 de marzo de 1961, 5 de marzo de 1963, 5 de febrero de 1968 y 9 de marzo de 1979.

CONSIDERANDO que superado el que, a fin de cuentas no era infranqueable escollo de las entidades públicas como entes responsables subsidiariamente en defecto del que lo fuera directo, y a los efectos que ahora interesan, la responsabilidad de aquellas en el orden meramente privado atenderá a las directrices señaladas para los de esta clase, y en el estrictamente público estará en función de un doble condicionamiento, cual es, de una parte, la existencia de esa insoslayable relación de dependencia (sentencias de 5 de marzo de 1963 y 9 de mayo de 1966 , estrictamente funcional la primera y un tanto de "facta concludentife» la segunda, al dar por buena la aceptación por parte de quién para ello tenía facultades de la aquiescencia tácita), y de otra, que el delito o falta so cometan dentro de la órbita, más o menos elástica, del desempeño de las obligaciones o servicios encomendados al agente, delegado, servidor o funcionario a través de una reglamentación administrativa que subyace en cualesquiera de esas relaciones, con lo que, dicho se está, queda exonerada la entidad pública (local, provincial o estatal y entes públicos paraestatales o autonómicos) cuando el delito o falta se ejecuten por el agente en cometidos extraños o completamente desconectados de la función pública, que como funcionarios les enraiza en el seno de la administración.

CONSIDERANDO que tal es, en su máxima simplicidad, el supuesto del caso de autos, pues si al inicio del hecho probado se declara terminantemente que el Policía Nacional causante de los luctuosos sucesos se encontraba libre de servicio al tiempo de cometerlos, es visto que no se estaba en el desempeño de sus obligaciones o servicios, como taxativamente exige él último inciso del artículo 22 del Código Penal , procediendo, en consecuencia, la estimación del primero de los motivos del recurso, en el que se denuncia la indebida aplicación de dicha precepto sustantivo por el cause formal del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CONSIDERANDO que el régimen funcionarial de dependencia estatal a que se ha hecho referencia, y a que alude el artículo 14 de la Ley de Policía 55/1978, de 4 de diciembre , establece con carácter general un catálogo de obligaciones y deberes en el artículo 2 .°, aplicable a todos los Cuerpos que integran los de Seguridad del Estado (Policía, integrada a su vez por los Cuerpos Superior de Policía, Policía Nacional y Guardia Civil) y específicos y peculiares, los otros aplicables al de Policía Nacional (artículo 13 ), y cuya normativa abarca desde la más abstracta y generalizadora de proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades, garantía de la libertad ciudadana y defensa del ordenamiento constitucional, hasta las más específicas de mantener y restablecer el orden, - evitar la comisión de delitos, prestar auxilio en supuestos de calamidades públicas y desgracias particulares, hasta los más específicos recogidos en el precepto últimamente calendado.

CONSIDERANDO que ante tal cúmulo de funciones, deberes y obligaciones, y previendo los supuestos de imposibilidad de recibir las órdenes e instrucciones precisas en cada caso, se arbitró una fórmula de urgencias que posibilitara la intervención de los miembros de los Cuerpos de Seguridad del Estado, aun estando francos de servicio y fuera de sus demarcaciones territoriales, como ocurre con el supuesto previsto en el artículo 4.°, 4, de la ya mencionada Ley , al establecer que los miembros de Seguridad indicados se consideran en servicio permanente y sus miembros tendrán la obligación de intervenir en todos los hechos y circunstancias que lo reclamen, aunque sea fuera de sus respectivas demarcaciones, hasta tanto el Cuerpo competente se haga cargo del asunto; pero ese supuesto servicio permanente ha de entenderse como larvado, latente, expectante, y, en suma, inexistente, en tanto en cuanto una situación conflictiva de las previstas en la ya calendada Ley no le obligue a intervenir, por otra, que se emplean en el mismo precepto, y es en ese, y a partir de ese momento, cuando están en servicio real y efectivo.

CONSIDERANDO abundando una vez más en lo ya dicho, y a pesar de las tesis favorables a la ampliación de los supuestos de responsabilidad, como ha tratado de hacer la Sala de Instancia en aras de la consecución de unas indemnizaciones a quienes en definitiva fueron los perjudicados del más despiadado y salvaje ultraje a los principios a que le obligaba la disciplina y el honor del Cuerpo a que pertenecía, no puede extenderse esta primera fase de ficción o presuposición de servicio en quien, real y verdaderamente, y como afirma la propia sentencia, se encuentra libre de servicio y; en consecuencia, nopuede decantar la responsabilidad civil por la vía de subsidiariedad que arbitra el artículo 22 del Código Penal , quedando así acogido el segundo de los motivos del recurso en que, al amparo del número l.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación de aquel precepto en conjunción con la regla 4.a del artículo 4 de la Ley de Policía de 4 de diciembre de 1978.

CONSIDERANDO que tanto el principio constitucional contenido en el artículo 106, 2 , como el más específico recogido en el artículo 40 del Texto refundido de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado aprobado por Decreto de la Presidencia de 26 de julio de 1957, suponen una responsabilidad directa del Estado con los particulares, sin que, a los efectos que ahora interesan pueda ser exponente de una responsabilidad subsidiaria por la vía del artículo 22, que sólo puede entrar en juego por la inoperatividad del 19 del Código Penal , y que obligan, por último, a la estimativa del último motivo del recurso, formulado al amparo del número 1.° del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en que se denuncian la indebida aplicación del artículo 22 del Código Penal y artículo citado de la Ley de Régimen Jurídico calendada.

FALLAMOS

Fallamos que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el señor Abogado del Estado, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Vitoria el día 8 de noviembre de 1980 , en causa seguida al procesado Luis Angel , por delito de asesinato y homicidio por imprudencia, declarando de oficio las costas. Comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicta, al Tribunal sentenciador a los efectos procedentes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Fernando Díaz Palos.-José Hijas.-Bernardo F. Castro.- Fernando Cotta.-Juan Latour Brotóns.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado Ponente don Juan Latour Brotóns en la audiencia pública que se ha celebrado en el día de hoy en la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, de lo que, como Secretario, certifico.