STS 746/1981, 28 de Mayo de 1981

Ponente:LUIS VIVAS MARZAL
Número de Resolución:746/1981
Fecha de Resolución:28 de Mayo de 1981
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

Núm. 746.- Sentencia de 28 de mayo de 1981.

PROCEDIMIENTO: Quebrantamiento de forma e infracción de ley.

RECURRENTE: El procesado.

CAUSA: Estafa.

FALLO

Estima recurso contra sentencia de la Audiencia de Sevilla de 15 de marzo de 1980.

DOCTRINA: Estafa. Dolo.

El incumplimiento "per se» no siempre constituye inocua hipótesis de dolo "subsequens», sino que

puede integrar supuesto de dolo o engaño antecedente engendrador de perjuicio patrimonial y, por

tanto, del delito de estafa.

En la villa de Madrid, a 28 de mayo de 1981;

en los recursos de casación, que ante Nos penden, interpuestos por quebrantamiento de forma e infracción de ley por Rogelio , y por infracción de ley únicamente por Carlos Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla en causa seguida a los mismos por delito de estafa; estando representados dichos recurrentes por el Procurador don Luciano Rosch Nadal y defendidos los dos, respectivamente, por los Letrados don Manuel Rojo Alonso y don Juan Mauduit Caller; siendo también parte, en concepto de recurrida, "A. E. G., Ibérica de Electricidad, S. A.», representada por el Procurador don Antonio Francisco García Díaz y defendida por el Letrado don Gonzalo Rodríguez Mourullo.

Siendo Ponente el Magistrado excelentísimo señor don Luis Vivas Marzal.

RESULTANDO

RESULTANDO que por la mencionada Audiencia se dictó sentencia, con fecha 15 de marzo de 1980, que contiene el siguiente: Primero. Resultando probado, y así se declara, que en fecha no exactamente concretada, pero sobre el mes de mayo de 1972, el procesado Carlos Miguel , titular de un establecimiento sito en la calle Monsalves número 43, de esta capital, como quiera que deseara dedicarse a la venta de aparatos electrodomésticos, se puso en contacto con la empresa "AEG., Ibérica de Electricidad, S. A.», entidad dedicada a la importación, fabricación y venta de los mismos, bastante acreditados en el ámbito nacional, al objeto se le concediera una vía de crédito para la adquisición y suministro de dichos aparatos, que le fue concedida, iniciándose por el procesado la venta de los citados productos, concertándose en fecha 1 de octubre de dicho año un "acuerdo de distribución» con el Subdirector de la Delegación de "AEG.» en Sevilla, en virtud del cual la referida firma le concedía la distribución de los electrodomésticos a través de su comercio, acuerdo con el que se le hacían unos descuentos sobre el precio de venta fijado al público que oscilaban desde el 19 por 100 al 42 por 100, según la clase de los mismos y la procedencia extranjera o nacional de aquéllos, así como unas bonificaciones que oscilaban del 2 al 4 por 100, según las cantidades vendidas y por el pago al contado, condiciones que se especificaban en el anexo a dichoacuerdo, que obra en la documentación intervenida, estableciéndose asimismo el pago fraccionado o a plazos, forma en la que normalmente comenzó a trabajar Carlos Miguel , que paulatinamente fue desarrollando su negocio concibiendo la idea, como medio eficaz de colocar dichos productos, dada la gran competencia existente y como forma rápida de obtener fáciles ganancias, el fomentar las ventas haciendo para ello a los compradores unos descuentos muy superiores a los normales y mayores incluso a los que él tenía como distribuidor, y dejando por su parte de satisfacer los pagos aplazados a la casa suministradora, a cuyo fin, y a principios del año 1973, abrió un nuevo establecimiento en la ciudad de Fuentes de Cantos, con lo cual daba además una impresión de mayor solvencia, haciendo cada vez mayores pedidos a la casa "AEG.», que pronto alcanzó un elevado número de millones de pesetas, suministrando los citados electrodomésticos no sólo a clientes y comerciantes de Sevilla y de la zona de Fuentes de Cantos, sino incluso de Arcos de la Frontera, Málaga, Mérida, Madrid y Vitoria, y especialmente a los comerciantes de estas dos últimas capitales, Jose Enrique y Juan Alberto , a los que haciéndoles unos descuentos del 50 al 60 por 100, enviaba periódicamente grandes camiones cargados de las referidas mercancías, que aquéllos, que no consta conocieran la real situación y las verdaderas intenciones del procesado, adquirían pese a la distancia y consiguientes gastos, dadas las muy ventajosas condiciones de venta, figurando entre los compradores el también procesado Rogelio , amigo de Carlos Miguel y propietario en Sevilla de un establecimiento de dicho género denominado "Comercial Cota», el cual sin perjuicio de comprar como otros en las citadas condiciones bastantes electrodomésticos en cantidad no precisada, como quiera que se enterase de los anómalos envíos de Madrid y advirtiera las intenciones de su amigo, y con el ánimo de beneficiarse él también, consintió en que desde su citado establecimiento se hiciera un envío al antes citado Raúl , de electrodomésticos de la referida marca "AEG.» por importe de 742.000 pesetas, aparatos que habían sido suministrados por la referida casa a Carlos Miguel y que estaban en su poder evitando de esa forma figurase siempre como remitente aquél, cooperando de esta manera y con esta sola operación a sus propósitos, percibiendo por tal colaboración unas comisiones o porcentajes que no han podido ser determinados y obteniendo su amigo el consiguiente beneficio, distanciándose al poco tiempo ambos procesados por cuestiones de negocios. Con base a dichas ganancias adquirió Carlos Miguel un piso en la calle Marqués de Nervión de esta ciudad, que pagó en su mayor parte con electrodomésticos, comprando también, un chalet en la Urbanización "Los Lagos del Serrano», mas como a principios del año 1974 la cantidad adeudada alcanzase la cifra de 30.000.000 de pesetas y comenzaran a ser devueltas impagadas las letras enviadas por Carlos Miguel como pago a "AEG.», la representación de ésta, alarmada, exigió al tan citado encartado garantizase su solvencia, acreditando los bienes que tuviera para poder continuar como distribuidor, manifestando aquél ser propietario de una casa en Fuentes de Cantos, un chalet en la Urbanización antes indicada y un piso en Sevilla, todo lo cual era cierto, pero diciendo asimismo poseer una finca rústica de gran extensión, denominada "La Guareña», sita en el término municipal de Valencia de las Torres (Badajoz), y de otra conocida por "Monte de la Higuera» del término municipal de Cumbres Mayores (Huelva), cuyos propietarios eran en realidad Pedro Francisco y Andrés , así como de un piso en la localidad de Camas, lo que era totalmente falso, consiguiendo con ello que la referida Empresa, en parte convencida por dichos artificios o ficción de solvencia y en parte por el deseo de recuperar las cantidades adeudadas, cuyo descubierto se achacó por el procesado a una mala racha en los negocios debido a la competencia, que podría recuperar con nuevas ventas, le confirmaron en su posición de distribuidor y le siguieron dando crédito para la adquisición y enajenación de sus productos, emprendiendo de nuevo el encartado las ventas a bajo precio durante el año 1974, con igual propósito de no cumplir los pagos y beneficiarse con el consiguiente perjuicio a la referida Entidad, alcanzando mayor expansión gracias a la ayuda del también procesado Gabino , experto en la venta de productos do dicho ramo, y que empleó como encargado de su establecimiento de la calle Monsalves, al cual aportó nuevas ideas para promocionar las ventas, tanto en esta capital como en la provincia, donde había abierto un nuevo comercio en la localidad de Alcalá del Río, aumentándose por otra parte los envíos que ya en grandes cantidades y casi semanalmente se venían haciendo a Raúl en Madrid y a Juan Alberto en Vitoria, pues aun* que no conste conocieran los turbios manejos de Carlos Miguel , seguían adquiriendo productos y haciendo intercambios, por los descuentos que se les hacían, ascendiendo aproximadamente el total de las ventas efectuadas al primero de los citados a p&. setas 23.000.000 y a 5.000.000 las realizadas con el segundo, adquiriendo en dicho año Carlos Miguel unos terrenos en la playa de "Las Antillas», de la provincia de Huelva, que pagó también en su mayor parte con electrodomésticos de la citada marca, aumentando de esta forma el descubierto existente que a principios del año de 1975 alcanzó la cifra de 61.573.767'41 pesetas, reconocida por el procesado según documento firmado por el mismo de fecha 26 de febrero de dicho año, obrante en los autos, cantidad en la que se benefició éste, ante lo cual y dado el cariz que habían tomado los acontecimientos y la imposibilidad de pagar del citado acusado, se presentó por la representación de "AEG.», en fecha 25 de marzo del referido año, la oportuna denuncia, desapareciendo Carlos Miguel de esta capital, marchándose a lugar desconocido, y pudiéndose recuperar electrodomésticos de dicha marca por importe de 86.653 pesetas, que fueron entregados a la referida Entidad. No consta acreditado que el procesado Gabino tuviera exacto conocimiento de la realidad de las relaciones de Carlos Miguel con la Casa suministradora ni de sus verdaderos propósitos, ni del impago por éste de los productos de que era distribuidor, ni consta ni se ha probado de que tuviese participación en los ilícitos beneficios de aquél, teniendo por retribución de sutrabajo el salario normal que entre ellos habían pactado.

RESULTANDO que la referida sentencia estimó que los indicados hechos probados eran constitutivos de un delito continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 529-primero y 528-primero del Código Penal, siendo autor el procesado Carlos Miguel y cómplice el también procesado Rogelio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y contiene la siguiente parte dispositiva: Fallamos que debemos condenar y condenamos al procesado Carlos Miguel como autor de un delito de estafa, ya definido, y circunstanciado, a la pena de siete años de presidio mayor, con las accesorias de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y a que indemnice a la entidad "AEG., Ibérica de Electricidad, S. A.», en la cantidad de pesetas 61.486.984, y al pago de la tercera parte de las costas causadas, condenando asimismo a Rogelio , como cómplice de un delito de estafa, en la acción en que participó en el mismo, a la pena de cuatro años y seis meses de presidio menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público, profesión, oficio y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, así como a que indemnice a la Entidad antes citada, subsidiariamente y en defecto del otro procesado, hasta la cantidad de 742.000 pesetas, así como al pago de otra tercera parte de las costas correspondientes. Siéndole de abono a dicho procesado para el cumplimiento de la pena de privación de libertad que se le impone el tiempo que ha estado privado de la misma por la presente causa. Debemos de absolver y absolvemos al procesado Gabino del delito de estafa de que viene acusado, declarando de oficio la otra tercera parte de las costas, y sin que sea procedente incluir las causadas por la acusación dada su irrelevancia. Aprobamos los autos de solvencias parciales dictados por el Instructor en la pieza correspondiente

RESULTANDO que la representación del recurrente Rogelio , al amparo del número primero del artículo 851 y número primero del artículo 849, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega los siguientes motivos: Por quebrantamiento de forma. Único. Por haberse consignado en el Resultando de hechos probados de la sentencia recurrida conceptos que, por su carácter jurídico, implicaban la predeterminación del fallo, y tal carácter tenían las frases "y con el ánimo de beneficiarse él también», y "cooperando de esta manera», haciéndose constar al efecto que no había mediado anterior reclamación por tratarse de una falta o infracción cometida en la propia sentencia recurrida.-Por infracción de ley: Primero. Infracción por indebida aplicación del artículo 529, número primero, y 528 número primero, en relación con el artículo 16, todos del Código Penal, interpretados por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, concretada en sentencias que citaba, ya que los hechos declarados probados no se extraía de ninguna forma la concurrencia del requisito o elemento esencial del engaño, toda vez que: en cuanto a las ventas con grandes descuentos que Carlos Miguel hacía tanto a los comerciantes de Sevilla como a otras ciudades de España y fundamentalmente a los dos anteriormente citados de Madrid y Vitoria, era indudable que ello por sí sólo no podía configurar tal requisito, pues para eso haría falta igualmente que hubiese quedado patentizada la voluntad o intención de defraudar concretada en el propósito firme de no hacer frente a sus compromisos de pago y era claro que en este sentido los hechos probados lo único que decían (en esta primera parte de los mismos que llegaban hasta la actuación del recurrente) era que dejaba "por su parte de satisfacer los pagos aplazados a la casa suministradora», expresión ésta de la que no cabía inferir ningún propósito engañoso, sino sólo la simple realidad de un incumplimiento civil; de otro lado, de la frase que indicaba que al abrir un nuevo establecimiento en la ciudad de Fuente de Cantos "daba además una impresión de mejor solvencia», no podía en modo alguno deducirse la concurrencia de tal engaño concretado en una ficción de crédito o solvencia, pues para ello habría hecho falta que la Sala hubiera hecho constar que fingía o trataba de aparentar una mayor solvencia de la que realmente tenía; el engaño aparecía claro en los hechos probados de la sentencia después de la actuación del recurrente y no antes, por cuya razón, indudablemente habrían de llegar a la conclusión de que nunca pudo existir complicidad por parte de quien recurría, de una actuación del autor desprovista por completo, hasta ese instante, de tal elemento esencial para la concurrencia de esta figura delictiva; podría argumentarse que en el Resultando fáctico se hacía constar que el recurrente tenía conocimiento de las intenciones o propósitos de su amigo, pero dado que no agregaban nada sobre dichas intenciones o propósitos, ni hasta después de la operación en que intervenía el recurrente se decía en la sentencia que las intenciones fueron defraudatorias, no era posible presumir en contra del reo que efectivamente lo fuesen, por lo que estas intenciones podrían ser perfectamente de que conocía que su amigo para evitar las competencias vendía a precios muy baratos, pero que pensaba pagar ó que iba pagando a la casa suministradora; también se podía argumentar que igualmente en el Resultando fáctico se hacía constar la expresión "y con el ánimo de beneficiarse él también» pero bastaba seguir leyendo el Resultando para comprobar en qué se benefició él, pues sencillamente en unas comisiones o porcentajes que no habían podido ser determinadas y que tampoco se podía presumir fueran defraudatorias, ya que en la sentencia solamente se hablaba de engaño y consiguiente defraudación con posterioridad a finales de 1972 y ya se había visto que como la actuación del recurrente no estaba determinada en cuanto a fecha se infringiría el principio "in dubio pro reo» si la intercalaban dentro de dicho período de tiempo al que el Considerando refería la defraudación.-Segundo. Infracción por indebida aplicación del artículo 16 del Código Penal, interpretado por la doctrinajurisprudencial, contenida en sentencias de esta Sala que citaba, ya que para el supuesto de que se estimase que la actuación del recurrente estaba incardinada dentro del período de tiempo en que las relaciones comerciales entre Carlos Miguel y la entidad suministradora "AEG.» estuvieron presididas por el engaño, no podía sostenerse en modo alguno que el otro procesado y hoy recurrente, Rogelio , podía ser cómplice del delito de estafa, toda vez que su actuación fue meramente pasiva, limitándose a permitir que el otro procesado utilizase su almacén y su nombre para el envío de electrodomésticos, siendo evidente que era mera actuación pasiva realizada por el recurrente y no podía tener otro alcance que la participación como encubridor genérico del artículo 17 del Código Penal.

RESULTANDO que la representación del también recurrente Carlos Miguel , al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega como motivo: Único. Infracción por aplicación indebida de los artículos 528-primero y 529-primero del Código Penal, ya que en cuanto al artículo 528, número primero, se deducía de que el recurrente no había hecho entrega a la Entidad supuesta perjudicada de cosa alguna, según se deducía de la propia relación fáctica de dichos hechos probados, ni existir título obligatorio de entregarla, ya que las relaciones jurídicas y económicas a que se refiere el mencionado Resultando son ajenas al supuesto a que alude el precepto comentado; el concepto de la infracción en cuanto a la aplicación indebida era claro como quedaba dicho, ya que según el contenido del Resultando primero de la sentencia, la única relación habida entre las partes, "AEG., Ibérica de Electricidad, S. A.» y el recurrente, era la del suministro de aparatos de dicha Entidad mercantil a éste último, para la venta por éste, como consecuencia de un acuerdo de distribución, sin que en ningún momento viniera obligado el repetido recurrente en virtud de ningún título obligatorio, a entregar a la expresada Sociedad cosa alguna y sin que por consecuencia pudiera producirse una defraudación en la sustancia, en la cantidad o en la calidad de ésta; y en cuanto al artículo 529, número primero, si se analizaban cada uno de los supuestos a que se refería no resultaban aplicables como por separado se consideraba; el recurrente usó siempre su propio nombre desde el comienzo de las relaciones comerciales; desde el inicio de las relaciones comerciales se deducía que sólo empezaron dichas relaciones siendo titular el recurrente de un establecimiento sito en la calle Monsalves número 43, de Sevilla, y ningún otro poder comercial o similar; no aparecía haberse atribuido influencia o cualidad alguna distinta de su condición de explotar un local comercial; al comienzo de las relaciones, y pese al suministro abundante de aparatos por parte de "AEG.» al recurrente, éste no tenía más bienes que el establecimiento único referido; no aparecía en el Resultando de hechos probados haberse atribuido en ningún momento crédito distinto de aquél que resultaba de la explotación del establecimiento, y era evidente y se deducía del Resultando de hechos probados que no tenía más empresa que la mencionada, ni más negociaciones que la venta de aparatos electrodomésticos de los que proveía al mismo "AEG.», sin que se valiera de ninguna clase de engaño para mover la voluntad de la indicada Empresa.

RESULTANDO que el Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos; y la representación del recurrente Rogelio del formalizado por Carlos Miguel , sin que la representación de éste evacuara el traslado de instrucción conferido del recurso interpuesto por aquél.

RESULTANDO que la representación de la recurrida "AEG.. Ibérica de Electricidad, S. A.», también se instruyó de los dos: recursos interpuestos; y señalado día para la vista, ha tenido lugar dicho acto en 20 de los corrientes, con asistencia del Letrado defensor del recurrente Rogelio , que mantuvo su recurso, sin que compareciera el Letrado defensor del también recurrente Carlos Miguel ; siendo dichos recursos impugnados por el Ministerio Fiscal y por el Letrado de la recurrida.

CONSIDERANDO

CONSIDERANDO que el delito de estafa, impostura apta para engañar, engaño astuto o asechanza tendida a la buena faena, como brevemente se le ha definido, consta principalmente de un elemento básico, verdadera piedra angular de la figura, consistente en el "engaño» típico y antecedente, el cual supone el empleo de insidia, maquinación, falacia, mendacidad o ardid, de variada e inagotable índole, mediante los cuales se induce a error o se vicia la voluntad y el consentimiento de otra persona, determinándola o moviéndola a celebrar un negocio jurídico o a entregar una prestación de contenido económico que, de otra suerte, es decir, de no mediar la ficción o la apariencia de las que, en cada caso, se haya valido el agente, no se hubieran celebrado o entregado; completándose el mentado hecho punible con el "perjuicio patrimonial» del ofendido, el "ánimo de lucro» -elemento subjetivo del injusto que inspira el comportamiento del agente- y, finalmente, la relación de causalidad o nexo causal que enlaza el engaño con el perjuicio, de tal modo que éste es engendrado o generado por aquél. Como es sabido, el denominado dolo "subsequens», es decir, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio jurídico de que se trate, equivale a un mero incumplimiento de lo pactado, el que, incluso siendo intencional, carece de relevancia penal y debe debatirse exclusivamente en el campo privado; pero, esto no obstante, ese incumplimiento posterior de lo convenido o pactado sirve, en ocasiones, de dato o indicio revelador de que el sujeto activo"ab-initio», desde el primer momento y al tiempo de celebración de los mencionados pacto o convenio, carecía de verdadero y auténtico propósito de normalidad contractual, estando presente en ser intelecto, aunque oculta y enmascarada para los demás, la idea proterva de recibir lo que correspondiere entregar a la otra parte, pero sin el menor deseo o propósito de reciprocidad, fingiendo o aparentando una seriedad de intenciones y de cumplimiento de lo que a él incumbía con el fin de determinar al más tarde defraudado, a efectuar la oportuna prestación con la que maquina lucrarse; siendo estos datos reveladores y descubridores de que el dolo no ha sobrevenido sino que se hallaba presente "in contrayendo» en la voluntad del agente de modo, como se dice anterior o coetáneo a la celebración del negocio jurídico de que se trate, integrando un vicio de la voluntad engendrador de la equivocada anuencia del ofendido y determinante del perjuicio sufrido por éste, el maltratamiento, es decir, la venta inmediata de lo que se ha obtenido, a bajo precio o a precio inferior al de coste, la transmisión gratuita, la ocultación de dichos efectos, la desaparición del deudor y muchos otros casos de frecuente detestación en la praxis y que impiden que el acreedor perciba su legítimo crédito.

CONSIDERANDO que sentado ya que el incumplimiento "per se» no siempre constituye inocua hipótesis de dolo "subsequens», sino que puede integrar supuesto de dolo o engaño antecedente engendrador de perjuicio patrimonial, y por lo tanto de delito de estafa, es preciso resaltar que en el prolongado "iter criminis» recorrido por el acusado Carlos Miguel se pueden distinguir dos etapas, la primera de ellas que se desenvuelve desde que dicho sujeto entabla relaciones comerciales con "AEG.» hasta que esta Entidad, fabricante y distribuidora de electrodomésticos, a principios de 1974 recela o sospecha del acusado, quien no cumplía con sus obligaciones y desatendía las letras de cambio giradas para cancelar sus deudas, y la segunda, que transcurre desde dicha fecha hasta principios de 1975, época en la que el descubierto del mentado imputado ascendía a un total superior a 60.000.000 de pesetas; no pudiéndose dudar de que los actos realizados en la segunda fase constituyen un delito de estafa, pues el acusado disipó los recelos y la inquietud de la Entidad que recate mediante típica ficción o apariencia de bienes -número primero del artículo 529 del Código Penal-, ya que se atribuyó la propiedad de las fincas de las que era efectivamente dueño y de otras que no le pertenecían -concretamente, finca rústica de gran extensión denominada "La Guareña», sita en Valencia de las Torres (Badajoz), y otra conocida con el nombre de "Monte de la Higuera», situada en el término municipal de Cumbres Mayores (Huelva)-, consiguiendo con esta mendacidad que la Entidad referida aceptara sus protestas de honradez y de sinceridad, y le enviara nuevamente electrodomésticos por valor de 28.000.000 de pesetas, que el acusado no pagó, lucrándose con su importe y perjudicando a la Sociedad vendedora. Y en lo que concierne a los actos que integran la primera fase, para un observador superficial, puede pensarse que el Carlos Miguel consiguió el canal de distribución de "AEG.» sin valerse de mendacidad o falacia alguna que viciara la voluntad de la Entidad dicha, y que por lo tanto el incumplimiento posterior de sus obligaciones y la falta de pago de las deudas contraídas, por más que el perjuicio causado en esa etapa a "AEG.» excediera de 30.000.000 de pesetas, carece de relevancia penal pero ahondando más en la cuestión y examinando con detención el "factum» de la sentencia recurrida, se comprueba que el acusado, desde el primer momento, vendió los electrodomésticos que le remitía "AEG.» con descuentos y bonificaciones superiores a los a él concedidos, y a precio aplazado, percibiendo los importes correspondientes, pero sin abonar nada a "AEG.», y adquiriendo con los beneficios obtenidos los inmuebles que se relacionan; todo lo cual revela que "ab initio» careció de voluntad de cumplimiento serio y cabal, fingiéndola y aparentándola, no obstante, para insidiosamente engañar a "AEG.» y lucrarse en su perjuicio, lo que consiguió en la cuantía antedicha, debiéndose así albergar su comportamiento, y aunque se le desconectara del integrante de la segunda fase, en el número primero del artículo 529 del Código Penal, bien sea en el inciso "cualidades supuestas», bien en el seno de la fórmula analógica que "in fine» se inserta en dicho precepto. Procediendo, a virtud de todo lo expuesto, la desestimación del único motivo del recurso entablado por el citado procesado, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 528, número primero, y 529, número primero, del Código Penal, cuyo recurso se ha analizado prioritariamente por razones obvias.

CONSIDERANDO que el recurrente Abascal, al amparo del inciso tercero del número primero del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tilda y moteja al "factum» de la sentencia recurrida de predeterminado del fallo, gracias a las frases insertas en dicho "factum» y que son las siguientes: "y con el ánimo de beneficiarse él también» y "cooperando de esta manera»; pero la primera de ellas, sobre que no tiene naturaleza normativa ni la emplea el legislador al definir los delitos de estafa, expresa de modo sencillo y al alcance de todos lo que era indispensable decir, esto es, que el impugnante procedió con ánimo de lucro y no con el de odio, venganza o destrucción que caracteriza a otras infracciones patrimoniales y desnaturalizaría a la estudiada, y como además, suprimida "in mente» del relato fáctico, éste no se invalida ni queda inservible, puesto que en él cuida de subrayar la Audiencia de origen que el Rogelio , como premio de su intervención, percibió "unas comisiones o porcentajes», dicho se está que continúa patente que el referido individuo obró con intención de lucro y no de modo desinteresado o inspirado en móviles distintos;diagnóstico que puede dedicarse también a la segunda frase, pues, "por una parte», el gerundio "cooperando», aunque este verbo lo empleen los artículos 14 y 16 del Código Penal refiriéndose a los auxiliadores necesarios y a los cómplices, tiene naturaleza descriptiva y no normativa, perteneciendo al más castizo lenguaje coloquial, equivaliendo a coadyuvar, auxiliar o secundar, sin que posea una significación sólo asequible a los muy versados en la Ciencia del Derecho y sin que corresponda al vocabulario técnico-jurídico cuyo empleo acarree irremisiblemente un fallo determinado, y "por otra», eliminada mentalmente, de la narración histórica de la sentencia recurrida, no hiere de muerte a ésta ni la anula, pues el Tribunal "a quo» previsivamente detalla y expresa, con el necesario pormenor, los actos mediante los cuales el procesado Rogelio colaboró en el desarrollo de alguno de sus antijurídicos planes. Procediendo, consecuentemente con lo expuesto, la repulsión del único motivo de casación por quebrantamiento de forma interpuesto por el acusado que se acaba de citar con base en el precepto adjetivo antedicho.

CONSIDERANDO que las razones expuestas en relación a la conducta del Carlos Miguel son válidas para, sin necesidad de inútiles repeticiones, desestimar el primer motivo del recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Rogelio , al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida de los artículos 529, número primero, 528, número primero, y 16, del Código Penal, siendo ocioso, como se dice, el examen de dicho motivo en tanto en cuanto, en el mismo se sostiene que el comportamiento de Carlos Miguel no era delictivo, y que, por lo tanto, mal pudo participar penalmente en dicho comportamiento el acusado Rogelio .

CONSIDERANDO que, procediendo con brevedad de epítome, es sabido que la complicidad es una forma de participación, caracterizada por la actuación "anterior o coetánea» del codelincuente, el cual coopera activa o pasivamente y de modo periférico y secundario o auxiliar, a la conducta nuclear, estelar, capital y principal del autor o autores materiales del hecho punible de que se trate, distiguiéndose del encubrimiento en tanto en cuanto esta última forma de participación implica una hipótesis de auxilio "post delictum», es decir, que el encubridor interviene "con posterioridad» a la ejecución delictiva de alguno de los modos enunciados en el artículo 17 del Código Penal.

CONSIDERANDO que, en el caso de autos, el relato fáctico de la sentencia recurrida revela que Rogelio no intervino en los hechos desde el primer momento, sino que se incorporó al "iter criminis» o tomó parte en el mismo cuando éste ya se había iniciado y desarrollado a través de diversos episodios estrechamente concatenados entre sí y formando un sólo todo presidido por el designio único macro delictivo o el dolo unitario de Carlos Miguel , el cual se valió de la ayuda o cooperación del Rogelio para una sola operación -la de 742.000 pesetas-, ayuda que no fue prestada por éste para perpetrar la parcial defraudación -la cual ya se había perfeccionado al recibir Iglesias los electrodomésticos remitidos por "AEG.» gracias al engaño ya reseñado-, sino para disipar toda sospecha y evitar cualquier recelo, así como para mejor agotar el eslabón del continuado delito, vendiendo dichos electrodomésticos a tercera persona, pero remitiéndolos desde el establecimiento de Rogelio y de acuerdo con el mismo, con el fin, como se ha dicho, de eludir cualquier suspicacia. Infiriéndose de lo dicho que la intervención de Rogelio no se encaminó con actos anteriores o simultáneos a cooperar a la perpetración de un delito, sino a -una vez cometido ésteauxiliar al infractor para que se aprovechara de los efectos del mismo, y como es evidente que no había intervenido anteriormente corrió autor o como cómplice y que tenía conocimiento cabal de las supercherías y sucios manejos del autor material, es evidente que no acertó la Audiencia "a quo» al incardinar su conducta en el artículo 16 del Código Penal, estimando, en consecuencia, el segundo motivo de casación por infracción de ley, articulado por Rogelio al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 16 del Código Penal e inaplicación del artículo 17 del mismo, en relación con los artículos 528, número primero, y 529, número primero, del citado Cuerpo Legal, casando y anulando dentro del tema del motivo la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla con fecha 15 de marzo de 1980.

Fallamos

que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por Carlos Miguel , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, con fecha 15 de marzo de 1980, en causa seguida al mismo y a otro por delito de estafa. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en su recurso y a la pérdida del depósito constituido, al que se dará el destino que previene la ley. Igualmente, debemos declarar y declaramos haber lugar por el motivo segundo, articulado por infracción de ley, con desestimación del único por quebrantamiento de forma y primero de aquella clase, al recurso de casación interpuesto por Rogelio , contra la misma sentencia, pronunciada en dicha causa, y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia en cuanto se refiere al motivo que se acoge, con declaración de las costas de oficio y devolución al recurrente del depósito constituido. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la referida Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que remitió.Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Fernando Díaz Palos.-Luis Vivas Marzal.-Manuel García Miguel.- Fernando Cotta.-José H. Moyna.-Rubricados.

Publicación.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente excelentísimo señor don Luis Vivas Marzal, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de su fecha, de que, como Secretario de la misma, certifico.

Madrid, 28 de mayo de 1981.-'Fausto Moreno.-Rubricado.