STS, 10 de Junio de 2009

PRIMERO .- El 25 de febrero de 2.008 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, en los autos nº 487/06 , seguidos a instancia de dicho recurrente contra la entidad CORREOS TELECOM, S.A., sobre reclamación de cantidad. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por "Correos Telecom, SA" contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 21 de los de esta ciudad, de fecha 4 de junio de 2007, en sus autos núm. 487/06. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y, estimando la prescripción parcial de la reclamación de indemnización de daños y perjuicios, condenamos a la recurrente a que abone al trabajador la cantidad de 21.163,22 euros. Acordamos la devolución del depósito y la parte de la consignación que equivale a la diferencia entre la presente condena y la fijada en instancia. Sin costas".

SEGUNDO.- La sentencia de instancia, de 4 de junio de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social nº 23 de Madrid , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- El actor D. Jorge viene prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Correos Telecom, SA con una antigüedad de 20.03.2000, categoría profesional de Ingeniero Superior y un salario mensual bruto con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 675.750 ptas., en virtud de contrato de trabajo suscrito el 23.02.2000. ----2º.- El actor, que fue contratado para realizar aquellos trabajos que en cada momento le asignase la empresa demandada segúnsu conveniencia siempre que fuesen propios de los fines industriales o comerciales de Correos Telecom, SA y acordes con la titulación y categoría profesional del actor, venía prestando sus cometidos en la Gerencia de Ingeniería y Creación de Red como responsable de Proyectos de Redes y Proyectos de variaciones de Línea, realizando la Dirección de obra de la red de cables para la N-VI y de la variaciones de línea de facturación de C Tcom, hasta el 15.04.2001. ----3º.- Con fecha de 15.03.2001 el actor solicitó a la empresa demandada excedencia voluntaria por dos años a partir del 15.04.2001, que le fue concedida por la demandada. ----4º.- En el período comprendido entre abril de 2001 y diciembre de 2002 el actor prestó servicios como Director de Ingeniería de la entidad Tecnocom Telecomunicaciones y Energía, SA, cuyo objeto social consiste en el desarrollo, instalación, fabricación, comercialización y operación de sistemas, aparatos, equipos de telecomunicaciones, al estudio y ejecución de proyectos sobre tales sistemas, aparatos y equipos así como su manejo, dedicándose a la prestación de servicios de ingeniería, instalación y mantenimiento de redes celulares y fijas. ----5º.- Con fecha de 17.12.2001 el Consejo de Administración de la empresa demandada acordó una reestructuración gerencial de la empresa suprimiendo la "Dirección de Red", la "Dirección de Control de Gestión", la "Dirección Adjunta de Infraestructura de Red", la "Gerencia de Explotación y Mantenimiento", la "Gerencia de Ingeniería y Creación de Red", la "Gerencia de Planificación y Control de Red", la "Gerencia de Finanzas y Control" y la "Gerencia de Comercial y Marketing", acordando igualmente la creación de nuevos Departamentos con las siguientes funciones:

1. - Departamento de Servicios de Comunicaciones, siéndole encomendados los servicios de Comunicaciones de datos, voz y telex que demanda Correos y Telégrafos, y terceras empresas.

2. - Departamento Comercial encargado de comercializar los activos de comunicaciones de Correos y Telégrafos.

3. - Departamento de Nuevos Proyectos cuyo cometido es la elaboración de proyectos de nuevas tecnologías de Correos y Telégrafos.

----6º.- Los Ingenieros Superiores que prestaban servicios en la Gerencia de Ingeniería y Creación de Red que fue suprimida, fueron reubicados por la empresa demandada en otros departamentos. ----7º.- Con fecha de 02.12.2002 el actor presentó escrito en la empresa demandada comunicando su intención de reincorporarse a Correos Telecom, SA en un puesto similar al que ocupaba al solicitar la excedencia, o en cualquier otro que pudiese desempeñar en el marco de sus conocimientos técnicos y experiencia laboral comunicando igualmente su disponibilidad de reincorporación inmediata. ----8º.- La empresa demandada el

11.04.03 remitió escrito al actor en el que le señalaba que ante la proximidad del fin del período de excedencia voluntaria de dos años que le había sido concedido y ante su petición de reincorporación a la empresa, le informaba de que a fecha 11.04.2003, no existían puestos vacantes de similares características al que ocupaba al solicitar la excedencia, siéndole comunicada cualquier novedad que se produjese. ----9º.-Habida cuenta de que el actor no recibió comunicación o propuesta de trabajo similar o alternativa con fecha de 27.09.2004 presentó nuevo escrito a la empresa demandada en el que hacia constar que seguía pendiente de su reincorporación a la empresa y que estaba abierto a cualquier propuesta que por sus conocimientos y experiencia pudiera desempeñar. ----10º.- Con fecha de 16.06.2003 la empresa demandada contrató a D. Carlos José Superior de Telecomunicaciones para prestar servicios con la categoría profesional de titulado Superior como Técnico Comercial. ----11º.- La Sentencia de 30.01.06 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimó el recurso de suplicación interpuesto por la demandada CORREOS TELECOM SA contra la dictada en la instancia por el Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Madrid el 22.06.05 que declaró el derecho del actor a ser reincorporado en condiciones similares a las que ostentaba cuando le fue concedida la excedencia voluntaria. ----12º.- El actor se reincorporó el 19.04.06 en aplicación de las dos anteriores resoluciones judiciales. ----13º.- Desde el

16.06.03 percibió por distintos trabajos realizados y la prestación de desempleo las siguientes cantidades:

Año 2003 (del 16.06.03 al 31.12.03): 18.080,56 Euros.

Año 2004: 26.359,76 Euros.

Año 2005: 28.669,50 Euros.

Año 2006 (del 01.01.06 al 18.04.06): 11.250,00 Euros

----14º.- Interpuso dos papeletas de conciliación ante el SMAC el 08.05.06, y 22.02.07 tuvieron lugar el 23.05.06 y 07.03.07 sin efecto, ya que no compareció la demandada.

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que debía desestimar la prescripción alegada y estimar parcialmente las dos demandas acumuladas interpuestas por D. Jorge , en materia dereclamación de cantidad, contra CORREOS TELECOM, SA, en las cantidades de 67.958,32 euros y

5.404,12 euros, condenando a la demandada al pago de las mismas, sin que proceda por el contrario el recargo por mora también reclamado."

TERCERO.- El Letrado Sr. García Andrés, en representación de D. Jorge , mediante escrito de 9 de mayo de 2.008, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1.999. SEGUNDO.- Se alega la infracción del artículo 59.2 del Estatuto de los Trabajadores y 1969 del Código Civil.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 9 de junio de 2.008 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 4 de junio actual, en cuya fecha tuvo lugar.

PRIMERO.- El actor, que había permanecido en excedencia voluntaria, solicitó el reingreso en diciembre de 2002; solicitud a la que no accedió la empresa, alegando inexistencia de vacante. El 27 de septiembre de 2004 el trabajador reiteró su petición, que tampoco fue atendida, aunque consta que el 16 de junio de 2003 la empresa había contratado a otra persona para prestar servicios con la categoría de técnico comercial. El actor ejercitó el 7 de marzo de 2005 acción de reincorporación que fue estimada por la sentencia del Juzgado de lo Social de Madrid de 22 de junio de 2005 en decisión confirmada en suplicación el 30 de enero de 2006. La reincorporación se produjo el 19 de abril de 2006 y con fecha 8 de mayo de 2006 ha ejercitado el trabajador dos acciones acumuladas en estas actuaciones, solicitando la indemnización de los daños y perjuicios producidos por el retraso en su reincorporación y determinadas diferencias salariales. La sentencia de instancia estimó las demandas acumuladas, pero la sentencia recurrida ha estimado el recurso de suplicación de la empresa para considerar prescritas determinadas cantidades incluidas en la reclamación por daños; en concreto, las cantidades que corresponden al periodo anterior al año en que el trabajador ejercitó la acción de reparación del daño, pues la prescripción había comenzado a correr cuando el actor, conociendo la existencia de vacante, pudo acumular a su demanda de reincorporación la pretensión relativa a la indemnización de daños. Para la sentencia recurrida la prescripción corre de forma sucesiva conforme van produciéndose los daños en el tiempo -los lucros cesantes por las pérdidas de salario-, siempre que se cumpla la condición de la existencia de vacante.

Contra este pronunciamiento recurre el actor, aportando como sentencia contradictoria la de esta Sala de 22 de marzo de 1999 (recurso 238/1998 ). Decide esta sentencia sobre la indemnización de los daños producidos por el retraso en la reincorporación desde la excedencia de una trabajadora que había solicitado el reingreso en septiembre de 1991 y tuvo que accionar ante el orden social de la jurisdicción, obteniendo pronunciamientos favorables en la instancia y en suplicación en diciembre de 1992 y octubre de 1993 y reincorporándose a la empresa en febrero de 1995. La trabajadora solicitó luego la reparación de los daños producidos por la pérdida de salarios desde octubre de 1991 a febrero de 1995. Rechaza la sentencia de contraste la tesis de la empresa, que mantenía que la acción para pedir la reincorporación en cuanto acción declarativa no interrumpe la prescripción de los daños, añadiendo que éstos prescriben desde el momento en que pudieron reclamarse desde que la empresa se negó a acordar el reingreso. La sentencia de contraste razona su decisión, señalando que la acción de reincorporación lleva a un fallo de declaración y condena que es constitutivo de la acción de daños y perjuicios y los daños que se reclaman -la pérdida sucesiva de los salarios a lo largo del tiempo- no pueden cuantificarse hasta que termina la situación que los produce.

SEGUNDO.- Hay que aceptar la existencia de la contradicción, pues las diferencias que señala la parte recurrida son irrelevantes. Si los fallos son opuestos, también tienen que diferir las argumentaciones y fundamentos de las sentencias comparadas. Lo que es claro es que para la sentencia de contraste la prescripción no comienza a correr hasta el momento en que se declara judicialmente el ilícito empresarial en el pleito sobre la readmisión o, cuando al producirse ésta, se cierra la serie de los daños. Por el contrario, la sentencia recurrida sostiene que la prescripción comienza antes: cuando la parte conoce la existencia del acto ilícito -la no readmisión, existiendo vacante- y cuando, con el impago del salario que se hubiese devengado en cada periodo, se va concretando cada fracción del daño, sin necesidad de que termine la serie.

Tanto el Ministerio Fiscal, como la parte recurrida objetan también que el escrito de interposición delrecurso no cumple el requisito de contener una relación precisa y circunstanciada de la contradicción. No es así. En el escrito hay una exposición suficiente de los elementos de identidad con un análisis de los hechos y de las pretensiones y sus fundamentos; hay también una referencia clara a que sobre esta identidad de las controversias se produce la oposición de los pronunciamientos. Es cierto que la comparación es genérica, pero, dada la naturaleza del problema debatido, ello no perturba la inteligencia de la contradicción que se alega.

TERCERO.- Procede, por tanto, examinar la infracción que se denuncia de los artículos 59.2 del Estatuto de los Trabajadores y 1969 del Código Civil, sosteniendo que el cómputo de la prescripción ha de realizarse a partir de la fecha en que la acción pudo ejercitarse, que es aquélla en que, tras la declaración judicial del derecho al reingreso o la condena a la empresa demandada a reincorporar al trabajador, se establece el carácter ilícito del daño y se puede determinar su alcance.

El motivo debe ser estimado, porque la doctrina de la Sala ha sido ya unificada por la sentencia que se aporta a efectos de acreditar la contradicción y por las que en ella se citan. Establecen estas sentencias que el plazo de prescripción comienza a correr a partir del momento en que con la sentencia que impone la obligación de reincorporación queda establecida la ilicitud de la negativa de la empresa a readmitir y se delimita el daño cuya reparación se reclama. Es cierto que, como recuerda la sentencia de 20 de noviembre de 1998 (recurso 3034/1997 ), "la acción de resarcimiento pudo ejercitarse desde el momento en que se actualiza el perjuicio -es decir, con el transcurso de cada mensualidad de salario- y que la acción declarativa no interrumpe el plazo de prescripción". Pero lo cierto es que lo que se reclama no es un salario que se devengue mensualmente, sino la reparación de un daño que tiene un proceso de formación sucesiva (los denominadados "daños continuados") y que, al determinarse en función de un lucro cesante que está en función de la situación de empleo del trabajador y de sus percepciones en esta situación, se va produciendo "a lo largo de todo el tiempo en que dicha situación ha pervivido". De esta forma y como sucede, por ejemplo, con los daños por incapacidad temporal, «la concreción o cuantificación de esos daños no puede efectuarse, de forma adecuada, hasta el momento en que esa especial situación ha desaparecido», lo que resulta especialmente relevante cuando en el proceso laboral es obligado «en las sentencias en que se condene al abono de una cantidad» que el Juez o Tribunal la determine expresamente «sin que en ningún caso pueda reservarse tal determinación para la ejecución», debiendo precisarse en la demanda las cantidades líquidas que se reclaman. Por otra parte, no existen en el caso del reingreso de la excedencia voluntaria unas reglas que, como en el caso del despido, impongan de forma obligatoria la acumulación de la pretensión sobre la declaración de la ilicitud del despido con la condena correspondiente y la reparación de unos daños sucesivos -los salarios de tramitación- que no se han producido en su totalidad en el momento de plantear la demanda. Todo ello llevó a la Sala a la conclusión de que "la acción resarcitoria no puede entenderse nacida hasta que queda sin efecto la situación a la que se vincula la existencia de los daños".

Esta conclusión es una consecuencia de la doctrina de la actio nata , que sostiene que no pueden comenzar a contarse los plazos de prescripción si las acciones no han nacido todavía. Es cierto que la acción para pedir la reincorporación surge en el momento en que, existiendo vacante y habiéndose formulado la solicitud, la empresa no procede acordar el reingreso. Pero aquí no estamos ante una acción de reincorporación, sino ante una acción para solicitar la reparación del daño producido por la negativa a readmitir, cuya prescripción se conecta en el artículo 1968.2 del Código Civil con el momento del conocimiento daño. Puede objetarse que el daño -entendido como el lucro cesante derivado de la pérdida de los salarios- comienza a producirse desde la negativa al reingreso. Pero hay que tener en cuenta que se trata de lo que la doctrina de la Sala 1ª de este Tribunal conoce como daños continuados o de producción sucesiva respecto a los que "el cómputo del plazo de prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes o hechos diferenciados la serie proseguida" (sentencias de 25 de junio de 1990, 11 de febrero de 2002 y 28 de enero de 2004 ). También cabe oponer que a la acción para pedir la reincorporación el trabajador se puede acumular la acción para reclamar la reparación de los daños producidos. Esa acumulación sería, en principio, posible. Pero hay que tener en cuenta que con ella se fraccionaría artificialmente el daño en la medida en que sólo sería posible la reclamación actual del lucro cesante anterior a su ejercicio. Para los daños posteriores, que se producirían previsiblemente hasta la readmisión, habría que ejercitar una acción de futuro que, aunque pudiera tener encaje en el artículo 220 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no respondería a la reacción frente a un daño actual en términos que justificasen el inicio de la prescripción.

Es importante precisar que lo que aquí se discute es únicamente el problema de la prescripción; no el de la determinación del alcance de la obligación de indemnizar el daño producido, que fue el abordado por la sentencia de 21 de enero de 1997 y luego por las de 13 de febrero de 1998 y 28 de mayo de 2008, en función de la exigencia de interpelación. Esa obligación comenzaría el día de la reclamación mediantepapeleta de conciliación cuando la vacante es posterior a la solicitud de reingreso y con esa solicitud inicial cuando, al formular ésta, la vacante ya existía.

CUARTO.- Procede, por tanto, la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación desestimando el recurso de esta clase interpuesto por la entidad demandada en el motivo segundo relativo al tema aquí debatido, manteniendo los pronunciamientos de la sentencia recurrida que desestima los motivos primero y tercero. Esta decisión determina la completa desestimación del recurso de suplicación, la pérdida del depósito constituido para recurrir en suplicación y la condena a la demandada al abono de las costas del recurso de suplicación. En cuanto a la consignación realizada, debe acordarse su mantenimiento en garantía de la condena impuesta en la instancia.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por D. Jorge , contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 25 de febrero de 2.008, en el recurso de suplicación nº 4337/07, interpuesto frente a la sentencia dictada el 4 de junio de 2.007 por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid , en los autos nº 487/06, seguidos a instancia de dicho recurrente contra la entidad CORREOS TELECOM, S.A., sobre reclamación de cantidad. Casamos la sentencia recurrida dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid y, resolviendo el debate planteado en suplicación, desestimamos el recurso de esta clase interpuesto por la entidad demandada y confirmamos la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid. Decretamos la pérdida del depósito constituido para recurrir en suplicación y condenamos a la entidad demandada al abono de las costas del recurso de suplicación, que consistirán en los honorarios del Letrado de la parte recurrida en la cuantía que, dentro de los límites legales, fijará la Sala si a ello hubiera lugar. Se mantiene la consignación realizada como garantía del cumplimiento de la condena impuesta en la instancia.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.