STS, 25 de Junio de 2009

PRIMERO .- La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, dictó sentencia con fecha 13 de Noviembre de 2006 (recurso contencioso-administrativo 2965/00 ) cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: "Estimamos recurso contencioso administrativo interpuesto por DON Fulgencio , funcionario de carrera perteneciente al Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, contra el Decreto 394/2000 de 26 de septiembre , -dictado por la Consejería de Salud y publicado en el BOJA de 19-10-2000- por el que se regula la plantilla orgánica, funciones y retribuciones del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, en la especialidad de Farmacia. Se declara la nulidad de dicho Decreto por no ser conforme a derecho, sin hacer expresa declaración sobre las costas".

SEGUNDO .- La representación de la Junta de Andalucía preparó recurso de casación contra dicha sentencia y lo interpuso mediante escrito presentado el 9 de Mayo de 2007 en el que, al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción (infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate), reprocha a la sentencia recurrida la vulneración del artículo 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre del Gobierno , al entender la Sala sentenciadora que el Decreto impugnado incurría en vicio de nulidad absoluta ex artículo 62.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , por haber prescindido del dictamen del supremo órgano consultivo cuya emisión era preceptiva, a juicio de la Sala, en el dictado del Decreto impugnado.

El escrito termina solicitando que se dicte sentencia en la que se case y anule la sentencia recurrida y se declare conforme a derecho el Decreto impugnado.TERCERO .- Cumplidas las prescripciones legales, se señaló para votación y fallo el día 24 de junio de 2009.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Juan Jose Gonzalez Rivas, Presidente de Sección

PRIMERO .- El objeto del recurso consiste en determinar la conformidad al ordenamiento jurídico de la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, de fecha 13 de Noviembre de 2006, cuya parte dispositiva se contiene en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Junta de Andalucía plantea, en un único motivo al amparo del art. 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional la infracción del art. 24 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno , al entender la Sala sentenciadora que el Decreto impugnado incurría en vicio de nulidad absoluta -ex artículo 62.2 de la Ley 30/92 -, por haber prescindido del dictamen del supremo órgano consultivo, cuya emisión era preceptiva. Respecto al resto de las infracciones denunciadas por el recurrente, esta parte, en el mismo motivo se opone a las mismas reproduciendo la fundamentación jurídica de la contestación a la demanda, sin que, a su juicio, se vulnere el principio de la reserva de ley. También se invoca jurisprudencia (SSTS de 28 de enero de 1997, 3 de octubre de 1996 y 25 de julio de 1996 ) que se refiere a la distinción entre reglamento ejecutivo y autoorganizativo.

SEGUNDO .- La resolución de la cuestión litigiosa exige, como premisa lógica, determinar la naturaleza de la disposición reglamentaria recurrida y, en su caso, la vulneración del principio de reserva de ley, cuestiones que inciden en la aplicación del derecho estatal y que son previas al análisis de la naturaleza del Decreto impugnado, pues según sea ésta, puede concluirse acerca de la necesidad o no del dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía, cuya omisión se ha considerado por la sentencia impugnada determinante de la nulidad de pleno derecho del Reglamento, como ya tuvimos ocasión de subrayar en la STS de 14 de febrero de 2008 (cas. 6937/05 ).

Sobre este punto, objeto del motivo, la sentencia de instancia expone las siguientes consideraciones en el fundamento jurídico segundo que constituye el núcleo esencial de la decisión:

La Administración afirma que no es preceptivo el informe del Consejo Consultivo en un reglamento autoorganizativo como el impugnado, manifestación de la potestad de autoorganización del propio personal por parte de la Administración Autonómica. Por el contrario, la parte actora, afirma que el Decreto impugnado no es orgánico ni independiente, sino que es un reglamento de desarrollo y ejecución del art. 76 de la Ley 8/1997 , que incide muy directamente en el estatuto personal, afecta a los derechos e intereses de múltiples funcionarios públicos, y tiene vocación de aplicación a esa pluralidad de personas, se incorpora al ordenamiento jurídico y no se agota su contenido con su aplicación.

Para determinar la verdadera naturaleza del Decreto impugnado, hay que atender a su Exposición de Motivos, objeto y contenido. En la Exposición de Motivos expresamente consigna que se dicta "En virtud de las competencias recogidas en el art. 15.1.1 del Estatuto de Autonomía para Andalucía y de la autorización y mandato previstos en los apartados 5 y 7 del art. 76 de la mencionada Ley 8/1997 , a propuesta del Consejero de Salud, previos informes de la Consejería de Economía y Hacienda y de Justicia y Administración Pública y previa deliberación del Consejo de Gobierno en su reunión de 26 de septiembre de 2000". Su objeto, según la misma Exposición de Motivos y su art. 1 es la regulación de la plantilla orgánica funciones y retribuciones de la especialidad de Farmacia creada dentro del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía. En su contenido se observa que relaciona las funciones y retribuciones del nuevo Cuerpo Superior, en continuidad con la figura históricamente conocida como Inspector de Farmacias.

En atención a tales elementos, resulta evidente que el Decreto se ha dictado en ejecución del art. 76 de la Ley 8/1997, de 23 de diciembre por el que se crea el Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, disponiendo entre otros extremos que "Se integran en este Cuerpo y en sus respectivas especialidades los funcionarios que, no estando integrados ya en otro Cuerpo o especialidad de la Junta de Andalucía, ocupan plazas o desempeñan funciones relacionadas con la salud pública en el ámbito del Servicio Andaluz de Salud, y pertenecen actualmente a los Cuerpos y Escalas transferidos a la Junta de Andalucía que a continuación se relacionan: a) En la especialidad de Farmacia: Cuerpo de Farmacéuticos Titulares. b) En la especialidad de Veterinaria: Cuerpo de Veterinarios Titulares.

5.Las funciones que se encomiendan a este Cuerpo son las propias de sus respectivas especialidades enlos distintos ámbitos de las instituciones sanitarias del Servicio Andaluz de Salud, las que se desempeñarán de acuerdo con la normativa propia existente en dicho ámbito".

De igual modo resulta evidente que no se puede calificar de "reglamento puramente auto-organizativo" -que permitiera la exención del trámite del dictamen del Consejo Consultivo- pues, aparte de regular la plantilla orgánica de los Farmacéuticos pertenecientes al Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, establece las funciones de estos funcionarios, les confiere la condición de agentes de la autoridad cuando ejercen sus funciones de inspección, establece el régimen retributivo e incide en el estatuto funcionarial de manera relevante al describir las funciones de estos funcionarios y dejar sin efecto la compatibilidad que tenían reconocida por la Ley estatal núm. 53/1984, de 26 de diciembre , de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas.

Desde luego este Decreto es una disposición de carácter general que desarrolla una ley, que establece a consecuencia de su regulación derechos y deberes y que tiene como destinatario un número indeterminado de sujetos, a saber, todos aquellos que tengan la ocupación de farmacéuticos o veterinarios de la Administración

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TERCERO .- Previamente al análisis del motivo, y aunque no se ha planteado como causa de inadmisión, procede determinar si la cuestión planteada implica la estricta aplicación del derecho autonómico o se trata de un asunto en que está interrelacionado la aplicación del Derecho estatal y del Derecho autonómico, como recuerda la sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 .

En este caso concurren cuestiones esenciales incardinables en el ordenamiento estatal en que la parte recurrente pretende basar su derecho y que pueden concretarse en los siguientes puntos:

a) La previa delimitación entre la existencia de un reglamento ejecutivo y autoorganizatorio o independiente que incide en el procedimiento de elaboración, regulado en el artículo 24 de la Ley del Gobierno , precepto de carácter estatal que determina los supuestos en los que la elaboración de la norma reglamentaria precisa del dictamen del Consejo de Estado o supremo órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, expresamente invocado en el único motivo de casación, dependiendo su validez del cumplimiento de las formas establecidas en la ley, como reconoce la STS de 17 de diciembre de 2004 cuando alude a la "inobservancia trascendente del trámite", generador de la ineficacia normativa, con la consecuente aplicación del artículo 62.2 de la Ley 30/92 , también invocado en el motivo.

b) La esencialidad de un trámite de consulta, en íntima conexión con el principio de legalidad y de interdicción de la arbitrariedad que consagra el artículo 9.3 de la Constitución y la observancia por la Administración de las obligaciones de objetividad e imparcialidad a que se someten sus decisiones (artículo 103 de la Constitución), máxime cuando la modificación operada en la disposición adicional única del Decreto 394/2000 de 26 de septiembre de la Comunidad Autónoma de Andalucía incide en legislación básica del Estado (artículo 12.2 y disposición transitoria sexta de la Ley 53/84 ).

c) La doctrina jurisprudencial invocada en el motivo (STS de 28 de enero de 1997, 3 de octubre de 1996, 25 de julio de 1996 ) que se refiere a la distinción entre reglamento ejecutivo o independiente y de organización, sosteniendo la parte recurrente en casación la innecesariedad del dictamen consultivo, lo que permite conocer a este Tribunal, en sede casacional, de la apreciación efectuada por la Sala de instancia sobre la interpretación de los principios básicos del ordenamiento jurídico administrativo, cuando el recurso se ha basado en normas de derecho estatal, oportunamente invocadas en el proceso.

CUARTO .- Para determinar si es o no exigible el informe del Consejo de Estado o, en su caso, del correspondiente Consejo Consultivo de la Comunidad Autónoma, existe una copiosa jurisprudencia de esta Sala en la que se trazan las características definitorias de los llamados "reglamentos ejecutivos" frente a los "reglamentos organizativos", cuestión que afecta a los elementos ordenadores de la institución reglamentaria en el Derecho administrativo y se erige en el núcleo esencial del debate que aquí se plantea.

Así, en lo que se refiere a la categoría de los denominados reglamentos ejecutivos, extraemos de la sentencia de la Sección 4ª de esta Sala de 13 de octubre de 2005 (recurso 68/2003 ) -y en el mismo sentido pueden verse, entre otras, las sentencias de la Sección 4ª de 11 de octubre de 2005 (recurso 63/2003) y 9 de noviembre de 2003 (recurso 61/2003 )- las siguientes consideraciones: "En cuanto a los supuestos en que dicho dictamen resulta preceptivo, conviene precisar, como señala la sentencia de 15 de julio de 1996 , que a tales efectos, "son reglamentos ejecutivos los que la doctrina tradicional denominaba "Reglamentos de ley". Se caracterizan, en primer lugar, por dictarse como ejecución o consecuencia de una norma de rango legal que, sin abandonar el terreno a una norma inferior, mediante la técnica deslegalizadora, lo acota al sentar los criterios, principios o elementos esenciales de la regulación pormenorizada que posteriormenteha de establecer el Reglamento en colaboración con la Ley. Es también necesario, en segundo lugar, que el Reglamento que se expida en ejecución de una norma legal innove, en su desarrollo, el ordenamiento jurídico sin que, en consecuencia, deban ser considerados ejecutivos, a efectos del referido artículo 22.3 LOCE , los Reglamentos "secundum legem" o meramente interpretativos, entendiendo por tales los que se limitan a aclarar la Ley según su tenor literal, sin innovar lo que la misma dice; los Reglamentos que se limitan a seguir o desarrollar en forma inmediata otros Reglamentos (sentencia de esta Sala y Sección de 25 de octubre de 1991 ) y los Reglamentos independientes que -"extra legem"- establecen normas organizativas en el ámbito interno o doméstico de la propia Administración".

En cuanto a los denominados reglamentos organizativos, la sentencia de 6 de abril de 2004 (casación 4004/01 ) declara que: "Esta Sala ha considerado exentos del dictamen del Consejo de Estado tales disposiciones cuando se limitan a extraer consecuencias organizativas, especialmente en el ámbito de la distribución de competencias y organización de los servicios, de las potestades expresamente reconocidas en la Ley.

La sentencia de 14 de octubre de 1997 resume la jurisprudencia en la materia declarando que se entiende por disposición organizativa aquélla que, entre otros requisitos, no tiene otro alcance que el meramente organizativo de alterar la competencia de los órganos de la Administración competente para prestar el servicio que pretende mejorarse. En el mismo sentido, la sentencia de 27 de mayo de 2002, recurso de casación número 666/1996 , afirma que los reglamentos organizativos, como ha admitido el Tribunal Constitucional (v. gr., sentencia 18/1982, fundamento jurídico 4 ), pueden afectar a los derechos de los administrados en cuanto se integran de una u otra manera en la estructura administrativa, de tal suerte que el hecho de que un reglamento pueda ser considerado como un reglamento interno de organización administrativa no excluye el cumplimiento del requisito que estamos considerando si se produce la afectación de intereses en los términos indicados".

Las anteriores referencias jurisprudenciales se reiteran en la sentencia de esta Sala y Sección de 19 de marzo de 2007 , al resolver el recurso de casación 1738/2002, en el que también la parte recurrente, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley 29/98 , invocaba los artículos 129 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 ; 16.3 de la Ley 8/93 del Parlamento de Andalucía , por omisión del dictamen del Consejo Consultivo de Andalucía y 62.2 de la Ley 30/92 .

QUINTO .- En el caso examinado, el Decreto impugnado nº 394/2000 de 26 de septiembre , tiene su fundamento en la Ley 8/1997, de 23 de diciembre, de la Comunidad Autónoma de Andalucía por la que se aprueban medidas en materia tributaria, presupuestaria, de empresas de recaudación, de contratación, de función pública, de fianzas, de arrendamientos y suministros de la Junta de Andalucía, que vino a crear el Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, especialidades de Farmacia y Veterinaria, incluyéndolo en el Grupo A de los señalados en la Disposición Adicional Quinta de la Ley 6/1985, de 28 de noviembre, de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía , con las funciones propias de sus respectivas especialidades en los distintos ámbitos de las Instituciones Sanitarias del Servicio Andaluz de Salud y tenía por objeto la regulación de la plantilla orgánica, funciones y retribuciones de la especialidad de Farmacia creada dentro del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía (art. 1 ).

La estructura del Decreto se desarrolla en Cuatro Capítulos que llevan por rúbrica Disposiciones Generales, Plantilla Orgánica, Funciones y Facultades, Sistema Retributivo, así como Una Disposición Adicional, tres Transitorias, una Derogatoria y una Final.

La parte recurrente sostiene que estamos ante una disposición dictada en el ejercicio de la potestad atribuida al Consejo de Gobierno sobre adscripción de puestos de trabajo a funcionarios de determinados Cuerpos o Escalas y, sobre este punto, razona la Administración recurrente que se autoriza al Consejo de Gobierno en el art. 76. apartados 5 y 7 de la Ley 8/1997 , a la regulación y desarrollo futuro de las funciones, así como a la aprobación de la plantilla orgánica.

SEXTO .- Es cierto que existen aspectos del Decreto impugnado que se insertan dentro de la potestad organizatoria que corresponde a la Junta de Andalucía como son la determinación de la plantilla orgánica o el régimen retributivo de los farmacéuticos del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, pero existen otros contenidos en los que el propio ámbito de la norma revela el exceso de dicho carácter.

Así sucede con las funciones específicas de los Farmacéuticos integrantes del citado Cuerpo que el Decreto les atribuye ex novo y si bien el artículo 6 del Decreto determina que cuando los funcionarios de dicho Cuerpo realicen funciones de Inspección gozarán de la consideración de agentes de la autoridad,limitándose dicho precepto a reiterar las facultades que el artículo 23.1 de la Ley 2/1998, de 15 de junio , de salud de Andalucía les concede a tal efecto, lo cierto es que las funciones específicas, entre las que se comprenden algunas de inspección, se regulan ex novo en el Decreto, en virtud de la autorización conferida por el art. 76.5 lo que pone de relieve el carácter de norma de desarrollo y no meramente independiente del reglamento cuestionado.

También sucede igual consecuencia con la Disposición Adicional única del Decreto, que dispone lo siguiente: "A las plazas del Cuerpo Superior Facultativo de Instituciones Sanitarias de la Junta de Andalucía, especialidad de farmacia, no le es de aplicación la exención prevista en la disposición transitoria sexta de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas".

La Disposición Transitoria Sexta de la citada Ley 53/1984 establece que "lo previsto en el art. 12.2 de esta Ley no será de aplicación a los farmacéuticos titulares obligados a tener oficina de farmacia abierta en la propia localidad en que ejercen su función" y el art. 12.2. de la citada Ley de Incompatiblidades señala que: "Las actividades privadas que correspondan a puestos de trabajo que requieran la presencia efectiva del interesado durante un horario igual o superior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo en las Administraciones Públicas solo podrán autorizarse cuando la actividad pública sea una de las enunciadas en esta Ley como de prestación a tiempo parcial" (que, según determina el artículo 14 del Real Decreto 598/85 de 20 de abril , no supera las treinta horas semanales).

Es decir, que la limitación para compatibilizar una actividad privada que la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 53/84 exonera a los farmacéuticos titulares con farmacia abierta en la localidad en la que ejercen su función no se aplica a los funcionarios del nuevo Cuerpo.

De este modo, en virtud de un Decreto autonómico se deja sin efecto la Disposición Transitoria Sexta de la Ley 53/84 , que tiene carácter básico de conformidad con la Disposición Final Primera de la Ley 53/84 , por lo que el Decreto 394/2000, de 26 de septiembre excede de los caracteres que lo configuran como el resultado del ejercicio de la potestad autoorganizativa de la Junta de Andalucía en la medida en que incide en el estatuto personal de los funcionarios que lo integran presentando un alcance innovador del ordenamiento jurídico, puesto que les asigna funciones no descritas en la Ley de creación y viene a dejar sin efecto lo dispuesto en una Ley estatal en un aspecto, el régimen de incompatibilidades del personal al servicio de la Administración, que tiene carácter básico para todas las Administraciones, incluida la andaluza.

SEPTIMO .- Los razonamientos expuestos conducen a reconocer que se trata de un reglamento ejecutivo que precisa del dictamen del órgano Consultivo autonómico, pues el art. 16.3 de la Ley 8/1993, de 19 de octubre por la que se crea el Consejo Consultivo de Andalucía establece preceptivamente el dictamen del citado órgano respecto de los proyectos de reglamentos que se dicten en ejecución de las Leyes y sus modificaciones, como es el caso, siendo la nulidad del Decreto la consecuencia obligada de la omisión del citado dictamen, tal y como razona la sentencia recurrida, cuyo criterio procede confirmar.

En consecuencia, el recurso de casación debe ser desestimado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción procede imponer las costas de este recurso de casación a la parte recurrente, si bien, en uso de la facultad que confiere el número 3 de ese mismo precepto, atendiendo al grado de complejidad del asunto y al contenido del escrito de oposición a la casación, se fija en mil euros el importe máximo a que asciende la imposición de costas por el concepto de honorarios de Abogado de la parte recurrida.

Debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación nº 992/2007 interpuesto por la JUNTA DE ANDALUCIA contra la sentencia de 13 de Noviembre de 2006 de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía , con sede en Granada, en el recurso contencioso-administrativo 2965/00, con imposición a la parte recurrente de las costas de este recurso de casación en los términos señalados en el último fundamento de derecho de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera del Tribunal, el mismo día de su fecha, lo que certifico.