STS 659/2009, 16 de Junio de 2009

1.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Peñarroya-Pueblonuevo incoó procedimiento abreviado con el nº 4 de 2.008 contra Juan , Raúl y otros, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, que con fecha 27 de octubre de 2.008 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Apreciando conjuntamente y en conciencia la prueba practicada, se declaran probados los siguientes hechos: Sobre las 6,15 horas del día 30 de octubre de 2005, los acusados Raúl , nacido el 9 de agosto de 1982, con D.N.I. NUM000 , sin antecedentes penales, y Juan , nacido el 18 de junio de 1986, con D.N.I. NUM001 , sin antecedentes penales, se encontraban en el interior del disco-pub "La Corrida", sito en el camino de la Estación de Peñarroya- Pueblonuevo (Córdoba), cuando por causas no claramente determinadas, y tras la realización de gestos alusivos a que le iban a cortar el cuello, acometieron a Jesús María , que también se encontraba en el local, propinándole Raúl un fuerte golpe con un vaso de cristal a la altura de la ceja derecha, y sin solución de continuidad, Juan un fuerte golpe con una botella de cristal del refresco "Coca-Cola" en la parte trasera de la cabeza. A consecuencia de tales golpes, Jesús María sufrió lesiones consistentes en traumatismo craneoencefálico y herida incisa en región ciliar derecha, que requirieron para su sanidad, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico y quirúrgico, y de las que tardó en curar 347 días, 11 de ellos con hospitalización y los 336 restantes conimpedimento para sus ocupaciones habituales. Asimismo, le han quedado como secuelas un síndrome postconmocional, una hemiparexia leve y una cicatriz de un centímetro en la región supraciliar derecha. Cuando ocurrieron los hechos, el disco-pub "La Corrida" era gestionado y regentado por Brigida , aunque a efectos formales y documentales la titularidad aparecía a nombre de otra persona. No consta que la agresión estuviera motivada o favorecida por falta de medidas de seguridad en el local o que el personal al servicio del mismo pudiera evitarla. No consta que Plácido y Luis Carlos agredieran o lesionaran a Jesús María . Tampoco consta que a éste le fueran sustraidos un cordón y un anillo de oro. En la fecha de la agresión, Jesús María tenía 22 años y trabajaba como obrero de la construcción, con unos ingresos mensuales aproximados de 900 euros. Las secuelas ya descritas le incapacitan parcialmente para el desempeño de ese género de trabajos.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Plácido y Luis Carlos del delito de lesiones del que habían sido acusados. Que absolviéndolos de los delitos de lesiones del art. 149.1 del Código Penal y de los delitos de amenazas y hurto, debemos condenar y condenamos a los acusados Juan y Raúl , como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones con utilización de objeto peligroso, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de cuatro años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo. Por vía de responsabilidad civil, condenamos a ambos acusados, Juan y Raúl , a que indemnicen conjunta y solidariamente a Jesús María en la suma de 67.065 euros, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia. Absolvemos a Brigida de la pretensión de responsabilidad civil susbidiaria contra ella ejercitada. Asimismo, condenamos a los acusados Juan y Raúl al pago de dos quintas partes de las costas, incluyendo las de la acusación particular. Declarando de oficio los otros tres quintos. Notifíquese esta sentencia a las partes, con indicación de que contra la misma cabe recurso de casación dentro del plazo de cinco días desde la última notificación, presentándose el escrito de preparación ante este mismo órgano jurisdiccional y una vez firme comuníquese al Registro Central de Penados y Rebeldes y al de naturaleza del condenado.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados Juan y Raúl , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Juan , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de ley al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr ., por haber existido error de hecho en la apreciación de la prueba basada en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; Segundo.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del inciso tercero del art. 851 L.E.Cr ., al no haberse resuelto en la sentencia sobre todos los puntos que fueran objeto de debate, incurriendo en la falta de procedimiento consistente en no haber estudiado en sus fundamentos doctrinales y legales, ni contener pronunciamiento alguno su fallo, acerca de la concurrencia o no en los hechos encausados; Tercero.- Por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por inaplicación por considerar que ha existido inaplicación indebida del art. 28 del C. Penal , en relación con el art. 148.1 del mencionado texto, por cuanto que se considera a Don Juan , como autor de un delito de lesiones, por uso de armas, a pesar de no estar acreditado la utilización de ningún arma por su parte, no constar que tuviera conocimiento de su utilización por el otro penado, Don Raúl , y además no tener participación alguna en las lesiones causadas a Don Jesús María ; Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 L.E.Cr . por inaplicación de la atenuante de embriaguez, con la consideración de muy cualificada, de los nº 1 y 6 del art. 21 en relación con el art. 20.2º C.P . y ello por cuanto de la integración del "Factum" (hechos ocurridos a los 6,15 horas y en el Pub denominado "La Corrida"), en atención a los motivos antes articulados se desprende que el recurrente en el momento de su actuación, se encontraba en estado de embriaguez, situación que no fue buscada de propósito para presuntamente delinquir y hallándose disminuidas sus facultades intelectivas y volitivas con cierta intensidad, es de apreciar tal atenuación, con el carácter de muy cualificada, cuya inaplicación aquí se denuncia.

II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Raúl , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Se condena a D. Raúl como autor de un delito de lesiones con utilización de objeto peligroso (arts. 147.1 y 148.1º Código Penal ) a la pena de 4 años de prisión, sin que existan circunstancias personales en el acusado o mayor gravedad en los hechos que justifiquen la imposición de tan elevada condena. Aplicación indebida del art. 66.1.6ª del Código Penal , en relación a los arts. 147.1 y 148.1º también del Código Penal . Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr.; Segundo .- Se condena a

D. Raúl como responsable civil solidario de la totalidad de los daños personales y secuelas sufridas por ellesionado y ello pese a que en la sentencia de instancia se ha identificado cuál es el concreto resultado de la acción que se le imputa y por la que ha sido condenado. Aplicación indebida del art. 116.1 del Código Penal . Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, solicitó la inadmisión de los mismos, impugnándolos subsidiariamente, dándose igualmente por instruida la representación de la parte recurrida y oponiéndose a los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 9 de junio de 2.009.

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba condenó a los acusados

Juan y Raúl como autores criminalmente responsables de un delito de lesiones del art. 147 C.P . con utilización de medio peligroso del art. 148 C.P . a la pena de cuatro años de prisión a cada uno de ellos, accesorias legales y a la indemnización conjunta y solidaria a la víctima de 67.065 euros con el interés legal correspondiente.

RECURSO DE Juan

SEGUNDO.- El primer motivo de casación que formula este acusado, denuncia error de hecho en la valoración de la prueba del art. 849.2º L.E.Cr ., alegando que la sentencia yerra al declarar probado que la víctima recibió dos golpes, uno con un vaso de cristal a la altura de la ceja derecha propinado por Raúl , y sin solución de continuidad, otro de Juan con una botella de cristal de "Coca-Cola" en la parte trasera de la cabeza, tal y como recoge el "factum".

Sostiene el recurrente que los documentos que designa acreditan que el agredido únicamente sufrió un solo golpe, el ejecutado por el coacusado Raúl al romperle un vaso en la cara y que impactó en el frontoparietal derecho del lesionado. Tales documentos se concretan esencialmente en el informe de sanidad de la víctima emitido por el Médico Forense en 4 de diciembre de 2.006 obrante a los folios 64 a 96 de las actuaciones y en el particular del mismo donde se especifica: "Traumatismo craneoencefálico, foco contusivo frontoparietal derecho, síndrome cerebeloso", fragmento entresacado del cuerpo del dictamen en su apartado "Evolución y medidas terapéuticas".

El motivo debe ser desestimado.

En primer lugar porque el documento en que se fundamenta la censura casacional carece de la necesaria e imprescindible literosuficiencia para acreditar de manera incuestionable e indubitada y por su solo y exclusivo contenido, que solamente existió el golpe con el vaso propinado por el coacusado Raúl . Adviértase que el recurrente, en el desarrollo del motivo, separa las distintas frases del fragmento que reproduce del dictamen forense, por comas, cuando en el original de dicho informe la descripción de las lesiones son distintas y aparecen separadas por puntos. En el primer caso pudiera parecer que el traumatismo craneoencefálico pudiera ser consecuencia del foco contusivo en el frontoparietal derecho. Pero si atendemos a los auténticos signos de puntuación del Informe, incluido en su. apartado 2) bajo el concepto de "Descripción de las lesiones y Etiología", el médico forense expone "las siguientes lesiones: Policontusiones. Traumatismo craneoencefálico. Herida en región ciliar derecha", lo que autoriza a interpretar que, además de la lesión en el frontoparietal, hubo otra lesión consistente en el traumatismo craneoencefálico.

El recurrente pretende que prevalezca su punto de vista de que solamente existió la agresión con el vaso en el rostro de la víctima propinado por el Sr. Raúl , y ningún otro que impactara en la parte posterior de la cabeza de aquélla, y, a tal fin, se apoya en las manifestaciones del médico-forense en el juicio oral. Pero esta alegación se vuelve en su contra, puesto que el declarante en ningún caso afirmó que el agredido hubiera sufrido un solo golpe en la cabeza, sino que "como mínimo" recibió uno, circunstancia ésta que vigoriza y robustece la falta de literosuficiencia anteriormente señalada y, desde luego, que los documentos aportados no evidencian de la manera incontestable requerida por la doctrina de esta Sala, lo que el motivo pretende.

Al margen de ello, el motivo pierde toda posibilidad de prosperar, desde el momento en que existen otras pruebas de cargo inequívocamente incriminatorias y de signo diametralmente contrario al que supuestamente contendrían los documentos señalados por el recurrente, pues es bien sabido que en estos casos el Tribunal puede fundar su convicción sobre el dato fáctico controvertido en los elementosprobatorios que le merezcan mayor fiabilidad. Aquí, el Tribunal sentenciador ha valorado no sólo el testimonio del testigo-víctima, sino el de otros cinco testigos que se encontraban presentes en el lugar y momento de los hechos y que manifestaron en el juicio oral cómo vieron que Raúl estalló un vaso en el rostro de la víctima y cómo el ahora recurrente golpeaba a ésta con una botella en la parte posterior de la cabeza.

TERCERO.- A continuación se formula un motivo por quebrantamiento de forma del art. 851.3º L.E.Cr ., por no haber resuelto la sentencia todos los puntos que fueron objeto de debate. La cuestión a la que se dice no dio respuesta el Tribunal sentenciador es la de "si el denunciante fue golpeado una o dos veces en la cabeza".

El vicio de forma que se denuncia tiene lugar cuando la sentencia omite toda respuesta a una pretensión de carácter jurídico planteado en tiempo y forma procesalmente oportunos.

En el caso presente la cuestión es de naturaleza fáctica, en absoluto jurídica, y, por ello, a la misma se da la necesaria respuesta al describir la sentencia el desarrollo de los hechos y al consignar en la motivación fáctica de la sentencia los elementos probatorios que acreditan aquéllos y la participación en los mismos de los acusados.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . se alega error de derecho por indebida aplicación del art. 28 C.P. en relación con el 148.1 , por cuanto que se considera a Don Juan , como autor de un delito de lesiones, por uso de armas, a pesar de no estar acreditado la utilización de ningún arma por su parte, no constar que tuviera conocimiento de su utilización por el otro penado, Don Raúl , y además no tener participación alguna en las lesiones causadas a Don Jesús María . Luego, en el desarrollo del motivo, el recurrente se extiende en alegaciones extensas para sostener que no concurren los elementos necesarios de la coautoría.

Pese a afirmar lo contrario, el motivo no respeta el relato de hechos probados, regla básica y esencial en esta clase de impugnaciones casacionales que la ley sanciona con la inadmisión y en este trance casacional debe producir su desestimación "a limine".

Pero entrando a analizar la censura en aras del derecho del acusado a la tutela judicial efectiva, diremos, en primer lugar, que la primera alegación impugnativa debe desestimarse de inmediato. En efecto, la sentencia no imputa al acusado haber utilizado un "arma" en la agresión, sino un instrumento peligroso cual es una botella de cristal de coca-cola que el acusado estrella en la parte trasera de la cabeza. Y que tanto un vaso de cristal que se estrella contra el rostro de otra persona, como una botella de grueso cristal con la que se golpea la cabeza constituyen el instrumento peligroso previsto en el art. 480.1º C.P ., está avalado por numerosa jurisprudencia de esta Sala como las que cita la sentencia recurrida (14 de enero de

1.998, 18 de octubre de 1.999, 21 de julio de 2.000, 26 de septiembre de 2.001, 26 de enero de 2.004).

En lo que atañe a la segunda cuestión, la declaración de hechos probados refleja un supuesto muy claro de coautoría de los acusados subsumible en el art. 28 C.P . como realización conjunta del hecho. En efecto, allí se describe que sobre las 06,15 horas del 30 de octubre de 2.005, Raúl y Juan se encontraban en el interior del disco-pub "La Corrida", cuando, tras la realización de gestos alusivos a que le iban a cortar el cuello, acometieron a Jesús María , que también se encontraba en el local, propinándole Raúl un fuerte golpe con un vaso de cristal a la altura de la ceja derecha, y sin solución de continuidad, Juan un fuerte golpe con una botella de cristal del refresco "Coca-Cola" en la parte trasera de la cabeza.

Esta descripción fáctica pone de manifiesto un concierto entre los acusados, al menos tácito, y una coincidencia de voluntades de agredir a la víctima por ambos, que fue seguido por el ataque con el vaso de cristal por Raúl y, casi simultáneamente, por el golpe propinado por Juan con la botella de refresco, siendo indiferente que la decisión conjunta de atacar, el acuerdo entre los acusados de agredir sea muy anterior a la acción criminal, inmediatamente anterior o simultáneo a ésta, e incluso posterior al inicio de dicha acción, en lo que se ha denominado "participación adhesiva", cuando el tercero se suma activa y eficazmente a la realización del delito ya iniciado por otros, con la misma voluntad que anima a éstos y asumiendo y responsabilizándose de las acciones anteriores a su incorporación al delito.

La existencia del proyecto común de agredir y la ejecución material de esa decisión por los acusados, integran de pleno el concepto de coautoría del art. 28 C.P . como la "realización conjunta del hecho", que requiere, de una parte, la concurrencia del concierto de voluntades como elemento subjetivo, y, de otra, elelemento objetivo constituido por la aportación material al hecho con actos eficaces y con relevancia causal del resultado.

Como decíamos en nuestra STS de 11 de diciembre de 2.002 , entre otras muchas que exponen la misma doctrina, la concurrencia de estos componentes constituye a todos los del grupo en responsables de la lesión final originada por el ataque, si era previsible que ese resultado pudiera derivarse del tipo de agresiones llevadas a cabo. Según la última citada sentencia, en tales casos, cuando todos los sujetos emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad, de todos deben ser predicado el condominio funcional del hecho, en cuanto la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia de la víctima. Conforme dicha sentencia, en los supuestos mencionados, el elemento subjetivo de la coautoría - acuerdo de voluntades- puede ser un convenio tácito, lo que ocurre normalmente en aquellos casos en los que transcurre un brevísimo lapso de tiempo entre la ideación criminal y su puesta en práctica.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO.- Por último, y por la misma vía del art. 849.1º L.E.Cr ., se alega infracción de ley por no haberse aplicado la circunstancia atenuante de embriaguez como muy cualificada. >.

De nuevo desprecia el recurrente la máxima obligación legal de respeto riguroso al hecho probado. Allí no se menciona, ni siquiera se alude a la embriaguez que supuestamente sufriera el acusado ahora recurrente, ni -por ende- que tal hipotética situación le hubiera afectado de algún modo sus capacidades de conocer lo que hacía y de actuar conforme a esa comprensión. No existe un solo dato en el "factum" sobre el que se pueda articular la atenuante postulada ni como circunstancia ordinaria ni, mucho menos, como muy cualificada.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Raúl

SEXTO.- El primero de los motivos que formula este acusado, también por la vía del art. 849.1º L.E.Cr ., denuncia la incorrecta aplicación por el Tribunal de instancia del art. 66.1º C.P ., al imponer la pena de cuatro años de prisión.

Aduce el recurrente que la sentencia no motiva la individualización de la pena y, sobre todo, enfatiza su reproche alegando que la lesión producida por su acción al golpear a la víctima con un vaso de cristal es únicamente una herida incisa en la región ciliar derecha que deja como secuela una cicatriz de un centímetro, por lo que, debiendo responder penalmente de esa sola acción y de ese solo resultado, la pena aplicable debería ser en su grado mínimo o, al menos, sin sobrepasar la mitad.

El motivo debe ser desestimado.

Comenzaremos señalando que el art. 148.1º C.P . establece una pena de prisión de dos a cinco años si en la agresión se hubieran utilizado instrumentos, objetos, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o la salud del lesionado, y que el epígrafe primero del precepto condiciona la repuesta penológica al resultado causado o riesgo producido.

Pues bien, al margen de lo que seguidamente expondremos, es lo cierto que utilizar un vaso de cristal que se estrella en el rostro de la víctima muy cerca del ojo derecho ha originado un peligro concreto para la salud física del agredido y, además, que el riesgo producido ha sido de indudable gravedad, porque, dado el lugar del impacto, el riesgo de una grave lesión en el ojo o incluso su pérdida, es más que evidente.

Pero, sobre todo, el motivo debe perecer porque tratándose de un caso de coautoría o autoría conjunta cada uno de los partícipes responde criminalmente no sólo de los concretos actos ejecutados, sino de los realizados por los otros miembros de la "societas sceleris" en ejecución del proyecto común, del concierto o unidad de voluntades que les vincula a todos y les hace igualmente responsables y en el mismo grado, ya que todos coadyuvan de modo eficiente y directo a la consecución del fin propuesto, con independencia de los actos que cada uno lleve a cabo.Por ello, la motivación de la individualización de la pena que consigna la sentencia no admite reparo alguno, pues, ciertamente, no es objetable el razonamiento del Tribunal cuando expone que en cuanto a la penalidad, teniendo en cuenta lo dispuesto en el art. 148.1 del C. Penal y lo previsto en el art. 66.1.6ª respecto de la inexistencia de circunstancias modificativas, y en particular la previsión del primero de tales preceptos sobre que la pena se impondrá atendiendo al riesgo causado o resultado producido, se considera adecuada la imposición de una pena de cuatro años de prisión para cada uno de los culpables. Teniendo en cuenta la violencia y peligrosidad de la agresión, que se realizara de forma concertada y súbita y los importantes daños personales a la víctima, y el sufrimiento padecido por ésta, que tardó casi un año en curar y a la que le ha quedado, en plena juventud, una secuela que dificulta la realización de muchas actividades laborales.

SÉPTIMO.- También por infracción de ley del art. 849.1º L.E.Cr . se alega aplicación indebida del art. 116.1 C.P . porque -se dice- se condena al acusado Raúl .

Las consideraciones que han quedado sentadas en el anterior fundamento de derecho, son perfectamente aplicables a este último para desestimarlo. Dice el art. 116.2 que los autores y los cómplices, cada uno dentro de su respectiva clase, serán responsables solidariamente entre sí por sus cuotas, lo que exime de cualquier otra explicación.

3. FALLO QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE

CASACIÓN por quebrantamiento de forma, infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuestos por las representaciones de los acusados Juan y Raúl , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, Sección Tercera, de fecha 27 de octubre de 2.008 en causa seguida contra los mismos y otros por delito de lesiones con utilización de objeto peligroso. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas procesales ocasionadas en sus respectivos recursos. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Diego Ramos Gancedo , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.