STS 641/2009, 16 de Junio de 2009

1º.- El Juzgado Central de Instrucción nº 2 de la Audiencia Nacional, incoó Sumario con el nº 36/2006,

en cuya causa la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 27 de marzo de 2008, que fue aclarada por auto de 14 de mayo de 2008, y que contenía el siguiente Fallo:"Que debemos condenar y condenamos: Primero. A Juan María Y Basilio , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de prisión de 16 años y multa de 70.000.000 #, y multa de 70.000.000 # (sic), con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas proporcionales en la cuota correspondiente.

Segundo. A Ernesto , como autor responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas, a la pena de prisión de 13 años, seis meses y un día y multa de 50.000.000 #, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas proporcionales en la cuota correspondiente.

Tercero. A Andrés , Carlos José , Plácido , Y Jacobo , como autores responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas, a la pena de prisión de 10 años de prisión y multa de 40.000.000 #, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y al pago de las costas proporcionales en la cuota correspondiente.

Cuarto. A Nemesio Vidal , Higinio Abilio Diego , Clemente , Gabino , Patricio Y Jose Antonio , como cómplices responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 24.905.603,89 #, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y al pago de las costas proporcionales en la cuota correspondiente.

Pena de prisión de todos los marineros de nacionalidad cabo verdiana, a excepción de la pena de prisión de Nemesio que será sustituida por la expulsión del territorio nacional con la prohibición de regresar a España en un plazo de 10 años.

A los condenados les será de abono el tiempo que hayan estado privados provisionalmente de libertad por esta causa, siempre que no les haya sido abonada en otra.

Decretamos la destrucción de la droga incautada y el comiso de teléfonos móviles y metálico intervenidos y del vehículo Volkswagen Golf, matrícula 0768-CYJ, decretando la nulidad de la escritura notarial otorgada con fecha de 9 de enero de 2006, ante el Notario de Vigo, Don Miguel Lucas Sánchez, Protocolo número 40, en virtud de la cual el procesado Juan María , transmitió a Severino su participación en la entidad "Numiansa, S.L." y de su domicilio social, así como la disolución de la mencionada Sociedad y la prohibición a los procesados Juan María Y Basilio por un plazo de cinco años, de realizar en el futuro actividades, operaciones mercantiles o negocios relacionados con el sector pesquero.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación..." .

El auto de aclaración de 14 de mayo de 2008, contenía la siguiente Parte Dispositiva:

"LA SALA ACUERDA: 1º.- Se rectifica por la presente el error material cometido en la sentencia 14/08 de fecha 27 de marzo de 2008 dictada en esta causa, en el sentido de que los datos correctos del condenado Patricio y Jose Antonio son Carmelo .- 2º.- Notifíquese la presente resolución a la representación procesal del penado, al Ministerio Fiscal y de forma personal al propio penado, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo interponerse recurso de súplica ante esta Sección en el término de tres días.- Así, por este auto, lo acordamos, mandamos y firmamos" .

2º.- En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos:

"I.- Los procesados Juan María Y Basilio , mayores de edad en la fecha de los hechos que a continuación se relatan y de quienes no consta que tuvieran antecedentes penales, en torno a los primeros meses de 2005 se concertaron entre ellos para la introducción en España, por vía marítima de importantes cantidades de cocaína cuya procedencia no consta, para su ulterior distribución; concretamente, para recoger 2.485 kilogramos de cocaína que habría de alijarle otro buque el día 8 de marzo de 2006 en las coordenadas 40º oeste y 27º norte y transportarla hasta el punto correspondiente a 37º norte y 13º oeste, donde la recogería otra embarcación. A cambio, al parecer, ambos inculpados recibirían alrededor de 58 millones de pesetas y entre cinco seis millones, cada tripulante.

Con la finalidad de encubrir sus verdaderas intenciones delictivas, ambos inculpados, aprovechando sus actividades mercantiles relacionadas con la pesca, constituyeron el 22 de febrero de 2005, la sociedad "Numiansa, S.L." en virtud de escritura autorizada por el Notario de Vigo, Don Francisco Fernández Iñigo, en la que constan los dos como administradores solidarios, y con idéntico domicilio social que la mercantil "Pesquerías Hersumar" -calle Cánovas del Castillo 12, 2º, oficina 12 de Vigo (Pontevedra)-, formalmente participada por los hijos de Juan María , si bien el hoy del procesado, ostentaba, de hecho, el pleno y absoluto control y dominio, además de su representación legal en su condición de administrador único.

Sociedad pantalla creada para encubrir sus verdaderas intenciones delictivas, y de esta manera, proporcionar una aparente cobertura legal a la adquisición del buque " DIRECCION000 ", con matrícula y bandera española NUM000 , nave pesquera de palangre, de 27 metros de eslora y 6,70 metros de manga, que sería la destinada a los dos procesados para el transporte de la sustancia ilícita, nave que se hallaba sujeta a un procedimiento de ejecución hipotecaria ante el Juzgado de Primera Instancia número 4 de los de Pontevedra, no obstante lo cual, ambos procesados, la adquirieron el día 8 de marzo de 2005, en la cantidad de 480.000 #, previo levantamiento del embargo.

II.- Ambos procesados, en el ejercicio de su función de suprema dirección y supervisión de la ilícita actividad, efectuaron labores de apertrechamiento, avituallamiento, obtención de licencia de pesca para caladero nacional y suministro de combustible, para lo cual, el procesado Juan María , hacía uso del turismo Volskwagen Golf, matrícula 0768- CYJ, propiedad de la empresa "Pesquerías Hesumar", y dirigida por él como administrador único, además de afrontar los cuantiosos e indispensables gastos derivados del funcionamiento cotidiano de la nave, dirigiendo, coordinando y contratando la tripulación.

Con el fin de comprobar la viabilidad de la ilícita operación planificada y la derrota a seguir para llevarla a cabo con éxito, al tiempo que el " DIRECCION000 " se desplazaba hasta la costa occidental africana pretextando la realización de faenas de pesca y hallándose atracado en el puerto de la isla de San Vicente de la República de Cabo Verde, los procesados Juan María , Basilio Y Plácido , se desplazaron al referido lugar por vía aérea, entre los días 6 a 12 de julio de 2005, a fin de preparar el referido transporte de sustancia ilícita, concretar con sus suministradores los pormenores de su entrega y perfilar todos los extremos necesarios para el buen éxito de la ilícita operación proyectada, de tal manera que ante las dificultades burocráticas que surgieron para el enrolamiento de la marinería de nacionalidad indonesia, que inicialmente iban a ser contratados para formar parte de la tripulación, los dos jefes de la organización, optaron por sustituir aquéllos en el momento de la travesía, por ciudadanos de Cabo Verde.

III.- Previa a la partida del navío y en previsión de cualquier contingencia que pudiera afectar al transporte de la droga y a fin de simular una aparente desconexión con el mismo para el supuesto de que fueran interceptados con el cargamento ilícito, Juan María simuló, mediante escritura notarial otorgada en Vigo el día 9 de enero de 2006 y autorizada por el Notario Don Miguel Lucas Sánchez, la venta de sus 1.520 participaciones en la entidad Numiansa, S.L., a su hermano, Severino , a quien no se juzga por estos hechos, cuando en realidad ni el supuesto adquirente desembolsó un solo céntimo por la fingida compra-venta del barco, ni el supuesto vendedor recibiera cantidad alguna por ello, manteniendo incólume "de facto" el pleno y total dominio y disposición del navío así como de la operación del transporte de la sustancia ilegal, junto con el coprocesado Basilio , quien por su parte lo seguía disponiendo tanto de hecho como de derecho.

El día 30 de enero de 2006, el DIRECCION000 ", bajo la directa supervisión de Juan María , en su calidad de Jefe de la delictiva organización, quien permanecería en tierra para solventar las incidencias que pudieran surgir con los suministradores de la droga, zarpó del Puerto de Vigo, embarcando el corresponsable máximo de la organización delictiva, Basilio , en calidad de "engrasador", junto con los procesados, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, plenamente conscientes y sabedores de la misión de transporte de droga a la que se destinaba el barco, -a excepción del único marinero de nacionalidad ucraniana Nemesio - y de común acuerdo con los corresponsables máximos de la organización delictiva, Ernesto , de nacionalidad española, quien ostentaba la condición de "patrón al mando", el nacional chileno, Andrés , en calidad de "segundo patrón", el ciudadano peruano Carlos José , en concepto de "contramaestre", el nacionalidad español Plácido , enrolado como "jefe de máquinas", el también español Jacobo , en concepto de "cocinero", manteniendo ambos corresponsables máximos, Juan María Y Basilio , permanente y fluido contacto telefónico, transmitiendo este último al anterior desde el buque las incidencias que pudieran surgir durante el trayecto con el transporte de la sustancia ilícita, arribando el " DIRECCION000 " el día 8 de Febrero de 2006 a la isla de San Vicente (República de Cabo Verde).

Una vez en ella, se enrolaron en calidad de marineros los también procesados, mayores de edad y sin antecedentes penales, Vidal , Higinio , Abilio , Diego , Clemente , Gabino Y Carmelo , quienes fueron contratados a través de la empresa cabo verdiana "Limage", dispuestos a prestar sus servicios como tales marinos, y en el momento de embarco ajenos al ilícito objetivo del viaje, que conocerían cuando, una vez practicada la pesca durante unos días, el armador Basilio , ordenó retirar los palangres y trasladarlos a la bodega, revelándoles a todos ellos el verdadero objetivo de la derrota, prometiéndoles "un dinero extra", auxiliando y contribuyendo cada uno de ellos en las tareas precisas para el alijo, la vigilancia y el transporte de la sustancia ilícita.

IV.- Efectuada la partida del buque desde Cabo Verde, y tras realizar labores de pesca, con la única finalidad de simular su verdadero propósito, bajo las órdenes de Basilio , sus hombres de confianza el capitán Ernesto y Andrés cambian el rumbo a fin de dirigirse al lugar previamente concertado para recibir la ilícita carga, fuera de las rutas que se emplean para la meritada actividad de pesca.

Durante los días que transcurren hasta la llegada al punto concertado, se procede, bajo la dirección del procesado Basilio y con la participación del resto de la tripulación a construir en la cubierta superior de popa una plataforma especialmente diseñada para poder ubicar los paquetes de droga convenientemente atados entre sí y lastrados, confeccionando una suerte de atado, con la finalidad de, si llegara el caso, poder arrojarlos por la borda, asegurando su rápido hundimiento.

El día previamente fijado y ya referenciado, tras comunicarse por medio de radio en las claves concertadas, se procede de madrugada por la totalidad de los procesados y bajo las órdenes de Basilio , a efectuar la recepción de la sustancia ilícita, hallándose en el puente de mando el capitán Ernesto y el patrón de pesca, Andrés , quien previamente había despertado a todos los miembros de la tripulación y conforme a la estrategia diseñada, fueron colocados aproximadamente un total de 86 fardos en la plataforma construida en popa, previo su interlazado y colocando el lastre preparado para ello, consistente en dos bidones de hormigón. A su vez, para evitar ser detectados, Basilio , previamente anuló la antena cubriéndola con cinta de amianto, fácilmente visible y erigida encima del puente de mando, que permite la localización geográfica del buque, cuyo correcto funcionamiento resulta obligatorio por razones de seguridad y salvamento, siguiendo la derrota acordada con la organización, hasta el punto en el que debían alijar los fardos, llegando a permanecer parados en dicho lugar a la espera de la embarcación receptora de la sustancia ilegal, con la que también contactarían vía radio por medio de claves prefijadas.

Durante dichas maniobras, el procesado Juan María mantuvo constantes comunicaciones con el buque a fin de estar al corriente de la operación y dirigirla desde tierra.

Al comprobar la Unidad Policial que la derrota seguida por la embarcación no se correspondía con el específica de un buque dedicado a la pesca, que sus maniobras resultaban anómalas y que llevaban varios días -desde el 12 de marzo de 2006-, sin emitir la señal de posicionamiento, provocó por parte de Salvamento Marítimo un contacto con el armador de tierra, decidiéndose una inspección a la nave por parte de la policía judicial, en colaboración con el Servicio de Vigilancia Aduanera.

Sobre las 01,30 horas del día 16 de marzo siguiente, hallándose el " DIRECCION000 " en las coordenadas Latitud N 36.52, Longitud W13.14, aproximadamente, a 200 millas al oeste del Cabo de San Vicente se detecta un eco en el radar que, debido a sus luces de navegación, fue identificada como un pesquero y al ser avistada fue requerida por la patrullera del Servicio de Vigilancia Aduanera "Avanto", quien realizaría la pertinente maniobra de aproximación, colocándose en paralelo a su costado, en tanto que el buque emprende la huida a toda máquina, haciendo caso omiso a los múltiples requerimientos y señales acústicas y luminosas provenientes de la patrullera, observando la fuerza actuante cómo un tripulante, que resultó ser el procesado Basilio , cortaba con un cuchillo una cuerda que colgaba de la popa del barco con unos contrapesos, arrojando de tal modo al mar buena parte del ilícito cargamento consistente en fardos entrelazados todos ellos mediante un dispositivo formado por los barriles que servían de lastre y, consecuentemente, con la finalidad de deshacerse de ellos. Dada la inmediatez temporal y personal, los agentes decidieron saltar a bordo del " DIRECCION000 ", conminando de manera reiterada al corresponsable Basilio , quien se resistió a la detención, así como al capitán Ernesto y al patrón de costa Andrés , quienes se hallaban en el puente de mando, negándose éstos a parar las máquinas y detener la embarcación; en tanto que Basilio continuaba arrojando los fardos al agua, hasta que viéndose obligados los funcionarios actuantes a realizar varios disparos intimidatorios, accedieron a parar las máquinas del buque, y de este modo los componentes de la patrullera procedieron a recuperar el máximo posible de bultos, logrando la aprehensión de 22 fardos del mar y 5 fardos en el interior del buque, con un total de 757 paquetes, que arrojaron un total de 777,18 kilogramos de cocaína, con una pureza de 70,72%, valorados en 24.905.638,89 #.

En el momento de la interceptación, el " DIRECCION000 " contaba como medios de comunicación emplazados en el puente de mando, con una emisora de VHF, sintonizada en el canal 156,300 y otra emisora decamétrica, sintonizada en el canal 1422.0, además de un teléfono satélite, NUM001 , con el prefijo 00870, 00871, 00872, 00873, 00874, dependiente de la ubicación física del Terminal.

V.- Practicadas las detenciones de los 14 imputados que componían la tripulación del buque, así como del armador que había quedado en tierra, fueron incautados:

Al procesado Juan María , un teléfono móvil marca Nokia y 200 #; a Basilio , un teléfono móvil marca Nokia, un teléfono móvil marca Motorola, 3.700 # y 8.200 escudos de la República de Cabo Verde; a Ernesto , un teléfono móvil marca Motorola a Andrés , un teléfono móvil marca Nokia; a Plácido , un teléfono móvil marca Siemens y al procesado Carlos José , un teléfono marca Siemens y un vehículo Volkswagen, modelo Golf, matrícula 0768-CYJ, propiedad de la empresa "Pesquerías Hersumar".

VI.- En el domicilio del procesado Juan María , sito en la PLAZA000 , nº NUM002 de Vigo, Pontevedra, se intervino un trozo cuadrado que, una vez analizado, resultó ser hachís, de 23,652 gramos y en el domicilio social de la mercantil "Numiansa, S.L.", entre otra documentación, un listado de la tripulación correspondiente a esta marea que partió del puerto de Vigo, en el que figuraba el nombre y número de pasaporte del procesado Andrés ".

3º.- Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 12-6-08 , emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4º.- Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 26-6-08, y 9, 10, 11 y 13-7-08 los procuradores Sres. Vázquez Guillén, Ayuso Morales, Sra. Martín de Vidales LLorente, Sr. Collado Molinero, Sras. Hidalgo López, Saavedra Fernández, Batanero Vázquez, Galán Padilla, Sres. Moreno Rodríguez, Orozco García, Sra. Moncayola Martín, Sr. Castillo Sánchez y Sra. Martín Márquez, en sus respectivas representaciones, interpusieron los anunciados recursos de casación articulados en los siguientes motivos:

1. - D Juan María :

   Primero , por vulneración de precepto constitucional, arts. 5.4 LOPJ y 24 CE , derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE ;

   Segundo , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , sin indefensión, derecho defensa y asistencia letrada de los arts. 24.1 y 2 CE .

   Tercero , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18. 3 CE .

   Cuarto , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho al proceso debido .

   Quinto , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la intimidad personal del art. 18. 3 CE , por la realización del abordaje .

   Sexto , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho del art. 24 CE , por la realización de la entrada y registro .

   Séptimo , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho del art. 24 CE , derecho al proceso debido sin indefensión.

   Octavo , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho del art. 24 CE , derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión.

   Novena , al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley y de los arts. 369.2 y 370 CP por aplicación indebida de pertenencia a organización .

2. - D. Basilio :

   Primero , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho del art. 24 CE , derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y de los derechos a la defensa y a la asistencia letrada .

   Segundo , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la intimidad

   personal y secreto de las comunicaciones telefónicas, del art. 18. 3 CE

   Tercero , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho del art. 24 CE ,derecho al proceso debido .

   Cuarto , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la intimidad personal del art. 18.3 CE , por la realización del abordaje .

   Quinto , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho del art. 24 .1 CE , por la realización de la entrada y registro .

   Sexto , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho del art. 24 CE , derecho al proceso debido sin indefensión.

   Séptimo , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho del art. 24 CE , derecho a la tutela judicial efectiva , sin indefensión.

   Octavo , no se desarrolla.

   Noveno , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho del art. 24 CE y del principio de contradicción.

   Décimo , al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley, y de los arts. 369.2 y 370 CP por aplicación indebida de pertenencia a organización .

3. - D. Ernesto :

   Primero , por vulneración de precepto constitucional, arts. 5.4 LOPJ y 24 CE , sobre el derecho consagrado en los arts. 24.1 y 2 CE y 189.3 CE, derecho a un proceso justo, no siendo la confidencia o denuncia anónima apta para la adopción de restricciones de los derechos fundamentales.

   Segundo , al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley, y de los arts. 369.2 y 370 CP por aplicación indebida de pertenencia a organización .

   Tercero , por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de los arts. 338 LECr . por haberse destruido la sustancia, y desvirtuado la cadena de custodia.

   Cuarto , por infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr., por infracción de los arts. 459 LECr. por no haberse realizado el análisis de la sustancia intervenida por dos peritos, ni con garantías suficientes.

   Quinto , por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art. 849.2 LECr .

   Sexto , por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.2 LECr ., por expresar la sentencia como hechos probados hechos sobre los que no se ha practicado la prueba.

   Séptimo , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones , del art. 18.3 CE, en relación con el 11 de la LOPJ.

   Octavo , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 CE , por la realización del abordaje .

   Noveno , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia , en relación con los arts. 24 CE y 11 LOPJ.

   Décimo , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , establecida en los arts. 24.1º y 2º CE , en relación con el art. 11 LOPJ , y con los arts. 388 y concordantes de la LECr . y de la Ley 17/67 sobre adaptación de las normas vigentes a sobre estupefacientes al Convenio de 1961 de la ONU y la Circular 21/88 de 21 de marzo de la Fiscalía.

   Undécimo , al amparo del art. 852 LECr., 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la pena , en relación con los arts. 120.3 CE y 66.6 CP.

4. - D. Jacobo :

   Primero , por infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE .Segundo , a la tutela judicial efectiva y a no causarse indefensión , así como a la práctica de la prueba propuesta.

   Tercero , por infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 18.3, 24 y 53.1 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, que da lugar a la nulidad de las intervenciones telefónicas.

   Cuarto , por infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 18.3, 24 y 53.1 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, tutela judicial efectiva y no causarse indefensión, en relación con el registro efectuado en el buque .

   Quinto , por infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 18.3, 24 y 53.1 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, tutela judicial efectiva y no causarse indefensión, en relación con la prueba pericial , en cuanto al examen y custodia de la droga incautada.

   Sexto , por infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 18.3, 24 y 53.1 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, tutela judicial efectiva y no causarse indefensión, en relación con la realización del abordaje sin resolución judicial.

   Séptimo , por infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 18.3, 24 y 53.1 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, tutela judicial efectiva y no causarse indefensión, en relación con la instrucción por juzgado no competente , con infracción del art. 3 del Tratado entre España y Portugal, hecho en Lisboa en 20-1-01 .

   Octavo , al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley, y de los arts. 369.2 y 370 CP por aplicación indebida del subtipo agravado de pertenencia a organización .

   Noveno , al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley, y de los arts. 369.2 y 370.2 y 3 CP por aplicación indebida de pertenencia a organización . No se desarrolla .

   Décimo , por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art. 849.2 LECr .

   Undécimo , al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley, y del art. y 370.3 CP por aplicación indebida del subtipo agravado de extrema gravedad .

   Duodécimo , al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley , y del art. 20.6 CP , en relación con el art. 24 CE, en cuanto a la inaplicación de la eximente nº 6 del art. 20 CP , de miedo insuperable .

   Décimo tercero , al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley , y del art. 21.1 en relación con el art. 20.6 CP , en relación con el art. 24 CE , en cuanto a la inaplicación de la atenuante de miedo insuperable .

   Décimo cuarto , al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley, y de los arts. 27 y 29 CP , en relación con el art. 24 CE , en cuanto a la complicidad en vez de autoría.

5. - D Plácido :

   Primero , por infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

   Segundo , por infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 18.3 CE, y 11 LOPJ.

   Tercero , por infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 18.3 CE, y 11 LOPJ, en cuanto a la inviolabilidad del domicilio.

   Cuarto , por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida del art. 459 LECr .Quinto , por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 338 LECr ., en cuanto a la custodia de la sustancia decomisada.

   Sexto , por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art. 849.2 LECr .

   Séptimo , por infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 5.4 y 852 LECr . por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva .

   Octavo , por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368 del CP .

   Noveno , por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 369.2 y 6 del CP .

   Décimo , por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 370.3º del CP .

6. -D. Carlos José :

   Primero , por infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE .

   Segundo , al amparo del art. 851.1 LECr ., por quebrantamiento de forma , ante la falta de expresión clara y terminante de los hechos probados de la sentencia, dejando de expresar cuales son la pruebas relativas a la colaboración de los marineros.

   Tercero , por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368, 369.6º, y 370 CP , especialmente la pertenencia a organización.

7. - D. Andrés :

   Primero , por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art. 849.2 LECr .

   Segundo , por infracción de ley , al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida del art. 20.6 CP , por no apreciarse la eximente de miedo insuperable, o las atenuantes del 21, 1, 4 y 6 CP.

   Tercero , por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1º LECr ., por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que considera probados.

   Cuarto , por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.3º LECr ., por no resolver la sentencia todos los puntos planteados por la defensa.

   Quinto , al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

8. - D. Diego :

   Primero , al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

   Segundo , al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución fundada en derecho.

9. - D. Higinio :

   Primero , al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

   Segundo , por infracción de ley , al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 368, 369.1, 2º y 6º, 29 y 63 CP.10.- D. Nemesio :

   Primero , por infracción de ley , al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368, 369.6º CP .

   Segundo , por infracción de ley , al amparo del art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba, basada en documentos que obran en autos que revelan la inexistencia de prueba alguna contra el recurrente.

11. - D. Vidal :

    Primero , por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba , basada en documentos que obran en autos.

    Segundo , al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

12. - DON Abilio :

    Primero , al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

    Segundo , por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba , basada en documentos que obran en autos.

13. - D. Clemente :

    Primero , al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

    Segundo , por infracción de ley , al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 LECr., por infracción de los arts. 10 y 5 CP .

    5º.- El Ministerio Fiscal, por medio de escrito fechado el 11 de febrero de 2009, evacuando el trámite que se le confirió, y por la razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó.

    6º.- Por providencia de 12 de mayo de 2009 se declaró el recurso de casación admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el día 2-6-09 , en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa.

(1) RECURSO DE D. Juan María :

Fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, con pertenencia a una organización destinada a ella, y jefe de la organización a las penas de 16 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de 70.000.000 euros, y pago de costas .

PRIMERO.- El primer motivo se formula por vulneración de precepto constitucional, arts. 5.4 LOPJ y 24 CE , derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE .

1. Para el recurrente se ha dictado sentencia sin que exista prueba de cargo que fundamente el fallo, considerando que la base argumentativa fundamental de la sentencia recaída se encuentra en los indicios o sospechas de las diligencias previas que fueron archivadas por el juzgado de Instrucción nº 4 de Vigo.

Y deteniéndose a analizar los indicios en que se basa el tribunal de instancia, concluye que el razonamiento del mismo vulnera las pautas de la lógica en las inferencias que determinan la condena de su patrocinado.

2. El derecho a la presunción de inocencia implica que toda persona acusada de un delito debe serconsiderada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

La alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación.

En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria (STS 3/10/2005 ).

3. A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que contó con material probatorio de cargo suficiente, susceptible de valoración, que se enuncia y analiza en detalle y con rigor en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia.

En efecto, el Tribunal de instancia realiza un detenido examen (fº 81 y ss) de los elementos probatorios concurrentes, analizando la versión de los tripulantes de la nave que le reconocen como armador (el capitán Ernesto , el contramaestre Carlos José , el segundo patrón Andrés ).

El Tribunal de instancia señala como datos objetivos que: "durante la época a la que se contraen los presentes hechos, Juan María (en abundante documentación consta como " Luis "), regentaba un grupo de empresas, con sus familiares más allegados ("Pesquerías Hersumar, S.L."; "Espamar, S.L.; "Pesquerías Xo-Peixe, S.L.), constituyendo con un tercero, el hoy inculpado Basilio , la mercantil "Numiansa, S.L." , con idéntico domicilio social que las del grupo familiar, carente de actividad mercantil acreditada , y que fue dotada de legalidad con el único propósito de proporcionar una aparente cobertura legal para la adquisición del DIRECCION000 ", sobre el que pesaba un embargo trabado en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria número 255/04, del Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Pontevedra, en virtud de la reclamación de una deuda garantizada, con el mismo y por un importe mínimo de 373.702,71 euros, más los intereses de demora y costas (a folios 162 y siguientes), realizando ambos armadores un desembolso cuantiosísimo , frente a la exigua capacidad patrimonial que revela el informe patrimonial de ambos inculpados, elaborado por la policía judicial (obrante a folios 32 a 47 del Sumario), y ello con la única finalidad de adquirir la nave y emplearla para ocultar y transportar una notoria cantidad de sustancia estupefaciente, participando, además, el procesado Juan María en labores de pertrechamiento, supervisando las tares de acondicionamiento, suministrando materiales, víveres, combustibles y reclutando a la tripulación que partiría del puerto de Bouzas de Vigo, con quienes fijaría las condiciones de pago de los contratos, desplazándose personalmente a Cabo Verde con una tripulación compuesta de 7 tripulantes a principios de mayo de 2005, con la exclusiva finalidad de controlar el lugar o ruta donde tendría lugar el alijo, en lugar de realizar labores de pesca, toda vez que sólo contaba con una licencia que le habilitaba a trabajar en un caladero nacional de palangre" .

Y afirma que todos esos datos fueron ratificados en la vista oral "por el instructor de las diligencias policiales, guardia civil con TIP NUM003 , por el secretario NUM004 , quien, igualmente, junto con el NUM005 , participarían en vigilancias y seguimientos en el Puerto de Vigo como se puede constatar con el reportaje fotográfico realizado y obrante en el Sumario" .

Y, la Sala no deja de indicar como engañosa la maniobra del acusado de vender sus participaciones en la sociedad titular del buque en los días anteriores a la salida, estando acreditado que siguió ejerciendo sus funciones como armador. Es revelador que su propio hermano y supuesto comprador de las acciones no mereció siquiera la atención judicial, ni de la acusación como eventual responsable de estos hechos.

También pone de manifiesto el Tribunal que Ernesto , capitán de la embarcación, declaró en el Juzgado de instrucción (fº 690 y ss) que escuchó al acusado recurrente, como armador de tierra, hablar con el otro armador, Basilio , en repetidas ocasiones antes y después de la recogida del alijo de droga, y en clave. Igualmente, precisó que como patrón de pesca fue contratado por NUMIANSA, y que las personasfísicas que hablaron con él fueron los armadores Juan María y Basilio , a los que reconoce en fotografía que se le exhibe.

Y como en la Vista , si bien confirmó la mayoría de los extremos de su declaración sumarial, como no fuera tan rotundo sobre el contacto mantenido con Basilio o con el barco por Juan María , le fueron leídas aquellas declaraciones por el Presidente del Tribunal a quo, tal como obra al fº 918 del acta de la Vista, cumplimentándose de este modo las previsiones del art. 714 LECr .

Consecuentemente el motivo ha de ser desestimado.

SEGUNDO.- El motivo correlativo se formula, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva , sin indefensión, derecho defensa y asistencia letrada de los arts. 24.1 y 2 CE .

1. Se limita el recurrente, a pesar del enunciado, a citar la denuncia anónima, y lo que entiende por investigación prospectiva, afirmando que las actuaciones de la EDOA no pudieron corroborar datos concretos relativos al almacenamiento y distribución de la droga, por lo que se dictó el auto de sobreseimiento y archivo de 21-11-05 .

2. Sobre esta cuestión ya salió al paso la sentencia recurrida cuando, en el fundamento de derecho primero (fº 27 y ss), precisó que: "Es lo cierto que en el atestado y sus sucesivas ampliaciones de fecha 2, 10 y 28 de mayo de 2005, firmado por los funcionarios de la Guardia Civil de Pontevedra, Unidad Orgánica de Policía Judicial, equipo de delincuencia organizada y antidroga, con TIP NUM003 y NUM004 , Instructor y Secretario, se participa al Ministerio Fiscal, la información "confidencial" sobre una operación de transporte e introducción de una importante cantidad de cocaína en el DIRECCION000 ", atracado en el muelle de Bouzas en Vigo, adquirido por personas vinculadas al tráfico ilícito, interesando la intervención, observación, escucha y grabación de las conversaciones telefónicas mantenidas a través de determinados números, judicializándose las mismas, tras interesar la acusación pública, al amparo del artículo 773.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la incoación del correspondiente procedimiento al haber evidenciado en estas investigaciones preliminares hechos de significación penal, lo que tuvo lugar por auto de 25 de mayo del mismo año, dictado por el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Vigo , que acuerda incoar DP/PA 2345/05, decretándose el secreto de las actuaciones y las observaciones telefónicas interesadas (folios 169 a 176)" .

Y destaca que carece del relieve pretendido "y menos aún de la tacha de anonimato, la información revelada en los sucesivos atestados presentados por la Unidad de la Policía Judicial de la Guardia Civil (E.D.O.A.) de Pontevedra, en los que, debido a los cometidos que por razón de su función tiene encomendada la policía, se participa la "información confidencial" obtenida en torno al buque denominado " DIRECCION000 ", que iba a ser empleado por personas vinculadas al tráfico ilícito, a una operación de transporte e introducción de una importante cantidad de sustancia estupefaciente" .

E igualmente pone de relieve -tal y como resulta de las actuaciones del atestado obrante en la causa (fº 1 a 27 y ss, etc.)- que: "a partir de dicha información y en cumplimiento de su función constitucional de averiguación de los hechos delictivos, los agentes actuantes realizan las gestiones, seguimientos y vigilancias necesarias para su identificación total, además de comprobar el patrimonio de los inculpados Luis y Basilio , sus domicilios y la empresa legalmente constituida, "Numiansa, S.L.", e inscrita el día 7 de marzo de 2005, en la que ambos figuraban como administradores solidarios, con el mismo domicilio social que la mercantil "Pesqueros Hersumar, S.L." perteneciente al primero, y ello con la finalidad de adquirir la nave " DIRECCION000 ", sobre la que pesaba un embargo trabado en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria número 255/04, del Juzgado de Primera Instancia Número Cuatro de los de Pontevedra, en virtud de una reclamación de deuda garantizada con el mismo y por un importe mínimo de 373.702'71 #, más los intereses de demora y costas.

De la misma manera, se evidenció cómo por medio de escrito del ejecutante, con fecha de entrada en el Juzgado de 8 de marzo de 2005 , donde se manifestaba que las cantidades adeudadas habían sido totalmente satisfechas, se desistía de la acción entablada, todo lo cual dio lugar al archivo del pleito por auto de 9 de marzo de 2005 , constatando la fuerza actuante, cómo las reseñadas fechas coincidían con las relativas a la constitución de la mercantil "Numiansa, S.L." (7 de marzo de 2005), habiendo adquirido el buque , sin haberse producido el cambio de titularidad y tras la investigación patrimonial de ambos procesados, sin suficiente capacidad económica para afrontar la deuda que pesaba sobre la embarcación. Y para la realización de dicha marea, mediante dispositivos y vigilancias , se corroboró que la mencionada nave fue objeto de una superflua reparación y pintado, en cuyas labores de pertrecho participó de manera activa el inculpado Juan María , así como en la aportación de la cantidad de gasoil suministrada al buque,avituallamiento más propio para una larga travesía" .

Hubo por tanto una investigación, discreta, pero completa, consistente tanto en seguimientos, como en examen de registros públicos, realización de fotografías, con objeto de verificar si una persona con antecedentes policiales, que acababa de comprar un barco, sin aparente solvencia para ello, iba a realizar un transporte de droga. Fue una indagación necesaria y correctamente practicada.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- El motivo correlativo se formula, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la intimidad personal y secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE .

1. Para el recurrente las únicas escuchas telefónicas existentes en la causa, que son las realizadas en el momento de incoarse las diligencias previas, hasta que se sobreseyeron provisionalmente las mismas, sí que han sido tenidas en cuenta -a pesar de lo que diga la Sala, porque si no, no hubieran podido saber los funcionarios que se desplazaron a Cabo Verde la fecha del viaje. Se han utilizado no sólo como medio de investigación, sino como prueba directa, como lo demuestra la transcripción obrante a folios 225 a 235. Tales escuchas carecen del estándar de constitucionalidad imprescindible para su validez.

2. El Tribunal de instancia explica lo ocurrido al respecto, y así dice en el fundamento jurídico primero (fº 33 y ss) que: "Independientemente de lo que más tarde se dirá , debe ponerse de relieve que las intervenciones telefónicas aquí no se han utilizado como prueba directa , ni siquiera como medio de investigación, de manera que cualquier vicio, ya constitucional, ya de legalidad ordinaria, carece de trascendencia invalidante.

En efecto, si bien en sus escritos de conclusiones provisionales y proposición de prueba el Ministerio Fiscal y las defensas de la prácticamente totalidad de los procesados solicitaron para el acto del plenario como prueba documental la audición de conversaciones telefónicas, tal prueba quedó condicionada por la Sala (auto de 7 de noviembre de 2007 ) a la presentación de un listado concretado, número de teléfono y conversación o conversaciones que se interesasen con indicación de cinta y paso y folio de su transcripción, lo que tuvo lugar, hasta que en la primera sesión de la vista oral, el Ministerio Fiscal renunció , de manera expresa, a la reproducción en juicio de las conversaciones interesadas a excepción de la correspondiente al número "siete" de su escrito de conclusiones (correspondiente a la desarrollada el día 1 de junio de 2005, a las 11:31:45 horas en el número de teléfono NUM006 ), a lo que todas las defensas se aquietaron, hasta que el día de la fecha, 24 de enero de 2008, en el momento de proceder a accionar su escucha el Ministerio Fiscal desistió al comenzar a oirse la reseñada con el número "siete", al no ser la realmente interesada, no habiendo concluido la totalidad de su escucha. En consecuencia, no se practicó la meritada prueba de audición" .

Y sigue argumentando que: "De otro lado, un examen del Sumario permite concluir que ni la Policía Judicial instructora de los atestados, ni el Juzgado, han utilizado las observaciones telefónicas del número NUM006 , atribuido al procesado Juan María , para la instrucción de las presentes diligencias, toda vez que por auto de 21 de noviembre de 2005 (al folio 335 ) el órgano instructor acuerda el sobreseimiento provisional y archivo de la causa, sin perjuicio de su ulterior reapertura ante la existencia de nuevos indicios de criminalidad, como así aconteció por auto de 16 de marzo de 2006 (folios 360-361 ), al haber comprobado la fuerza actuante cómo con fecha 20 de enero de 2006 el buque " DIRECCION000 " zarpó del puerto de Vigo, arribando el día 8 de febrero siguiente a Cabo Verde, en donde se enrolaría la nueva tripulación, saliendo al día siguiente" .

Y finaliza con la importante observación de que: "De manera que la investigación y posterior identificación de los hoy procesados se efectuó partiendo, además de los seguimientos y vigilancias, de la incautación in fragante de un total de 27 fardos de sustancia ilícita en la cubierta del buque " DIRECCION000 ", que totalizan un total de 800 kilogramos, nave que se hallaba alejada de la costa, realizando movimientos extraños no compatibles con una supuesta carga de palangre, sin emitir señales de posicionamiento, por lo que los miembros de la Guardia Civil, en colaboración con funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, deciden practicar una intervención de índole administrativo con el resultado del intento de huida de la tripulación, tal y como se relata en el factum; conclusión que corroboran en el acto del plenario los funcionarios de la Guardia Civil, con TIP número NUM003 y NUM004 , instructor y secretario de las diligencias policiales (investigación policial)" .

Ante ello, es evidente que ni las grabaciones de las comunicaciones telefónicas, ni el desplazamiento policial a Cabo Verde (para la cual la utilización de la información, telefónicamente obtenida, no pasa de una pura especulación) en fechas tan lejanas a las de la actuación en la mar de la Guardia Civil y del SVA,guardan relación ni conexión alguna de antijuricidad con las pruebas de cargo que han sido valoradas por el Tribunal.

Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

CUARTO.- El motivo correlativo se formula, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho al proceso debido .

1. Se cuestiona la legalidad de la actuación de las fuerzas de seguridad al seguir investigando las actuaciones del acusado, una vez que se había dictado auto de sobreseimiento provisional de las Diligencias Previas judicialmente incoadas. Y se denuncia que, por un lado no se le notificó al recurrente el auto, como ordena el art. 779.1 LECr . y, por otro, que es el Juez de Instrucción el que asume la dirección de las unidades de Policía Judicial, sin que pueda por sí sola adoptar iniciativa alguna en materia de derechos fundamentales.

2. El Tribunal a quo ya respondió a tal cuestionamiento en su fundamento jurídico primero (fº 36 y ss) cuando indicó que: "De la misma manera carece del relieve pretendido, la denuncia formulada por las defensas, en orden a la vulneración del derecho al proceso debido (artículo 24 de la Constitución Española), por cuanto toda la actuación policial desarrollada en el periodo comprendido entre el 21 de noviembre de 2005, en el que las actuaciones fueron archivadas provisionalmente , hasta el 16 de marzo de 2006 en el que fueron reaperturadas, se hayan practicado actuaciones a espaldas, sin conocimiento, ni consentimiento del órgano instructor del procedimiento.

Efectivamente, las Diligencias Previas 2345/05 del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de los de Vigo, fueron archivadas provisionalmente por auto de 21 de noviembre de 2005 , y ello de conformidad a lo preceptuado en los artículos 779.1º y 641-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal "sin perjuicio de su posterior reapertura para el caso de nuevos indicios de criminalidad".

El citado precepto, redactado conforme a la Ley 38/02 , establece, de manera expresa, que practicadas sin demora las diligencias pertinentes, si el órgano instructor estima que el hecho no es constitutivo de infracción penal acordará el sobreseimiento que corresponda, al igual que para la conclusión del sumario, conforme a lo establecido en el artículo 637.2 ; es decir, no se trata de una absolución en la instancia o resolución definitiva, ni produce efectos de cosa juzgada material res iudicata pro veritate habertur , sino que el archivo no se acuerda para siempre, razón por la cual dicha institución impone que el proceso permanezca aletargado y en situación de quiescencia o latencia hasta que nuevos hechos o pruebas conducentes aconsejen la continuación del proceso, previo desarchivo del mismo.

En definitiva, y en atención a los nuevos elementos incriminatorios que fueron presentados por la Policía Judicial, quienes continuaban desarrollando su legítimo y constitucional deber de investigación criminal, es por lo que, una vez incautada parte de la sustancia ilícita, el órgano instructor, decreta por auto de 16 de marzo de 2006 la apertura del procedimiento, al existir, ahora sí , elementos suficientes para acusar a determinada o determinadas personas como autores, cómplices o encubridores, al haberse corroborado la información recibida confidencialmente, conforme a la cual, los hoy inculpados, Juan María y Basilio , aprovechando sus actividades mercantiles relacionadas con la pesca, constituyeron la sociedad "Numiansa, S.L.", como pantalla para encubrir sus verdaderas intenciones, que no eran otras que transportar cantidades notorias de sustancia estupefaciente" .

3. En cuanto a la falta de notificación del auto de sobreseimiento provisional, la previsión del art. 779.1 LECr . está dirigida a quien pudiera causar perjuicio, aunque no se haya mostrado parte en la causa . Ello se entiende correctamente si se tiene en cuenta que, correlativamente, hablando de sentencias, el texto del art. 789.4 LECr. (introducido como el anterior por la L 38/2002, de 24 de mayo ), ordena la notificación por escrito a los ofendidos y perjudicados , aunque no se hayan mostrado parte en la causa . Es evidente, que el sospechoso no es ofendido ni perjudicado por el delito investigado, ni puede sufrir perjuicio por tal género de resolución que, precisamente, al detener provisionalmente las actuaciones, no puede sino beneficiarle.

Así, si hay un deber de notificar la resolución de referencia, no parte del precepto invocado por el recurrente, sino del general relativo al que corresponde a cualquier resolución respecto de quien sea parte legítima en el procedimiento; lo que hay que negar que exista, respecto de quien es investigado en un procedimiento judicial que se ha seguido bajo declaración expresa de secreto (auto de 25-5-05 ), y que sólo provisionalmente concluye, en espera de aportación de nuevos indicios de criminalidad por la fuerza investigadora, cuya futura, y necesariamente discreta, actividad, quedaría gravemente comprometida con larevelación de lo actuado.

De cualquier forma, ni el recurrente explica, ni consta de ningún otro modo que la indicada falta de notificación del sobreseimiento provisional de aquéllas diligencias, hubiere producido algún perjuicio, o género de indefensión al recurrente que pudiera afectar a su invocado derecho al proceso debido.

Por ello el motivo ha de ser desestimado.

QUINTO.- En quinto lugar, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, se articula el motivo por vulneración del derecho a la intimidad personal del art. 18.3 CE , por la realización del abordaje .

1. El recurrente considera que el barco abordado era un domicilio , y resultaba necesaria la autorización judicial, puesto que se trataba de un delito consumado y no flagrante. Y que el Servicio Aduanero carecía de competencia para realizar, tanto el abordaje como la inspección adva. por estar fuera de aguas españolas, encontrándose en aguas internacionales (RD 319/82, de 12 de febrero).

2. La sentencia de instancia, también, en su fundamento de derecho segundo, apartado 4º, con toda razón rechaza la alegación , señalando que: "Ciertamente, tal y como se desprende del oficio de la Guardia Civil, de fecha 16 de marzo, obrante al folio 362 y siguiente de la causa, parcialmente reproducido en el acta de inspección (a folio 452), se constata que la fuerza actuante, tras las maniobras extrañas realizadas por el buque " DIRECCION000 " con pabellón español, precisamente en una zona no habitual para la pesca y para las características de la nave, que no eran compatibles con la labor de pesca para la cual supuestamente estaban autorizados mediante licencia, al dirigirse a la zona de la isla de Azores, donde permanecería aproximadamente 15 días, para dirigirse posteriormente a la zona Sur de la península, lugar donde, igualmente, permanecen sin actividad alguna durante varios días, así como por la falta de envíos de posición del buque desde el 12 de marzo de 2006 desde la caja azul de la nave, es por lo que se decidió por los miembros del equipo de investigación de la Guardia Civil y con la colaboración de funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera a bordo de su patrullera "Avantos", la práctica de una inspección , intervención de carácter administrativo, de manera que, al hallarse a unas 200 millas al Oeste de Cabo San Vicente, se aproximan al buque objeto de investigación y con pabellón español, y al dar el alto a la embarcación, observan cómo ésta emprende la huida, al tiempo que un miembro de la tripulación -el procesado Basilio -, corta una cuerda y arroja al mar los fardos con el cargamento ilícito, de los que solo pudieron recuperar 22, los cuales, además de los cinco hallados sobre la cubierta de la nave, una vez analizados, resultó ser cocaína, flagrancia delictiva que determinaría que subieran a la cubierta del buque tres agentes del SVA, y hacen detener éste (artículo 553 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )" .

Y con tal base, concluye el Tribunal a quo que: "De lo anterior, en consecuencia (STS 151/2006, de 20 de febrero ), se infiere que no cabe apreciar vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 de la Constitución Española, en primer término, porque las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes , dormitorios de la tripulación u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas, los cuales en modo alguno fueron "registrados" como se denuncia por la defensa de Basilio , sino que, tras la flagrancia del delito y la incautación de la sustancia ilícita en la cubierta superior, la fuerza actuante procedió a la detención del resto de la tripulación que se hallaba en sus respectivos camarotes, tal y como manifestaron en el plenario los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera, NUM007 y NUM008 . Y ello aunque se trate de una embarcación de pesca, pues se estaba destinando, no para la finalidad de pesca de palangre, sino fundamentalmente para el transporte de mercancía, en este caso, ilícita, dado que se trataba de cocaína en cantidades elevadas" .

3. Tras lo dicho, mención especial merece una especial referencia a las normas nacionales e internacionales, y criterios jurisprudenciales amparadores del abordaje realizado.

Ante todo debemos recordar que el RD 319/82, de 12 de febrero, en su art. 9 contempla que en el desempeño de su misión los funcionarios del Servicio de Vigilancia Aduanera tendrán el carácter de Agentes de la autoridad y poseerán, dentro de su competencia, las facultades y atribuciones previstas en las leyes vigentes para los funcionarios encargados de la investigación y descubrimiento de las correspondientes infracciones. Y que, por el carácter de las misiones que le son propias y su condición de agentes de la autoridad, estarán autorizados para el uso de armas, de conformidad con lo establecido en el Decreto 1002/1971, de 22 de junio , que regula la Vigilancia Marítima, y por el Real Decreto 2079/1981, de 24 de julio , que aprobó el Reglamento de Armas.

Así mismo, con arreglo al art. 4 del mismo texto, corresponde al Servicio de Vigilancia Aduanera:"- Uno. El descubrimiento, persecución y represión en todo el territorio nacional, aguas jurisdiccionales y espacio aéreo español de los actos e infracciones de contrabando; a cuyos efectos, y por la consideración legal de Resguardo Aduanero que el Servicio ostenta, ejercerá las funciones que le son propias de vigilancia marítima, aérea y terrestre encaminada a dicho fin. La vigilancia marítima se efectuará conforme a lo establecido en el Decreto 1002/1971, de 22 de junio de 1971 .

- Dos. La actuación en cuantas tareas de inspección, investigación y control le sean encomendadas por los Servicios de Inspección de Aduanas.

- Tres. La participación en misiones de investigación, vigilancia y control en materia de impuestos especiales.

- Cuatro. La colaboración con los Organos competentes en la investigación y descubrimiento de las infracciones de control de cambios.

- Cinco. Cualquier otro cometido que pudiera asignársele por el Ministro de Hacienda.

- Seis. Las facultades anteriores lo serán sin perjuicio de las reconocidas en la normativa vigente a la Guardia Civil como Resguardo Fiscal del Estado".

Por su parte, igualmente debemos tener presente el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta misma Sala del día 14 de noviembre de ese mismo año, cuyo contenido es el siguiente:

"1º) El artículo 283 de la L.E . Criminal no se encuentra derogado, si bien deber ser actualizado en su interpretación.

2. ) El Servicio de Vigilancia Aduanera no constituye policía judicial en sentido estricto, pero sí en el sentido genérico del art. 283.1 de la L.E . Criminal, que sigue vigente. Conforme establece la Disposición Adicional Primera de la L.O. 12/95, de 12 de diciembre, sobre Represión del Contrabando , en el ámbito de los delitos contemplados en el mismo tiene encomendadas funciones propias de Policía Judicial, que debe ejercer en coordinación con otros cuerpos policiales y bajo la dependencia de los Jueces de Instrucción y del Ministerio Fiscal.

3. ) Las actuaciones realizadas por el Servicio de Vigilancia Aduanera en el referido ámbito de competencia son procesalmente válidas ".

   Los miembros del SVA tienen así mismo la condición legal de colaboradores de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado con quienes actúan en coordinación, y suelen realizar operaciones conjuntas, especialmente contra el tráfico de drogas.

   Hay que destacar que, debido a su doble condición de colaboradores de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y de Agentes de la Autoridad armados, auxilian a los órganos jurisdiccionales o al Ministerio Fiscal en aquellas operaciones de lucha contra el contrabando en las que se requiere su actuación en función de Policía Judicial.

   Debido a su antigua condición de fuerza armada, y en virtud del Decreto 1002/1961, de 22 de junio , sobre vigilancia marítima, los buques del SVA tienen consideración de Auxiliares de la Armada.

   Así cuenta el SVA con buques de actuación oceánica: 2 Buques de Operaciones Especiales (B.O.E.) Cuentan con pista para helicópteros, lanchas de interdicción y asalto, celdas de detención, etc. Tipo de armamento: fijo y móvil.

   Patrulleros de altura: 18 de diversas clases. Según clases pueden contar con lanchas de interdicción y abordaje. Tipo de armamento: fijo y móvil.

   Patrulleros de mediano porte y patrulleros de alta velocidad: 24 de diversas clases. Según clases pueden contar con lanchas de interdicción y abordaje. Tipo de armamento: fijo/móvil o ambos según clases.

   En la actualidad Vigilancia Aduanera cuenta con medios aéreos. Así con 6 aviones EADS CASA C-212 de patrulla marítima. Estos son operados por el Ala 37 del Ejército del Aire en virtud del Convenio de Cooperación entre la AEAT y el EA. En 1998 estos fueron sometidos a un proceso de modernización para dotarlos de mejores equipamientos electrónicos para realizar sus cometidos dotándolos de FLIR y radaresde búsqueda entre otros. Cuenta con destacamentos permanentes en la Base Aérea de Morón, la Base Aérea de San Javier y el Aeródromo Militar de Santiago.

   Así mismo, cuenta con helicópteros en distintas bases repartidas por todo el territorio español y que pueden operar desde los buques de operaciones especiales con que cuenta el Servicio. Entre los aparatos en servicio están los modelos MBB Bo 105, MBB/Kawasaki BK117, y los Eurocopter Dauphin N3, todos ellos fabricados por Eurocopter.

   Vigilancia Aduanera colabora con organismos europeos como la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude o la Organización Mundial de Aduanas y sus agentes están presentes en el Centro de Inteligencia contra el Crimen Organizado (CICO) junto con miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad.

   A ello hay que añadir que el Director del Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales forma parte de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, así como de su Comité Permanente.

   En lo que se refiere al Director Adjunto de Vigilancia Aduanera, forma parte del Grupo de Asesoramiento y Asistencia de Operaciones dentro del Consejo Superior de Lucha contra el Tráfico de Drogas y el Blanqueo de Capitales, en el cual, a su vez, participa el Director General de la AEAT.

   En Europa, podemos destacar cuerpos similares en cuanto a sus misiones, como la Guardia di Finanza italiana, si bien, este es un cuerpo completamente militarizado. Pero sobre todo cabe destacar la "Douanes et Droits Indirects" (Aduanas e Impuestos Indirectos) francesa que, ciertamente, guarda un notable parecido con el SVA.

   En Estados Unidos su homólogo sería el ATF, siendo este un resguardo del Departamento del Tesoro en lo que a alcohol y tabaco se refiere, junto con competencias en armas y explosivos, hasta su transferencia al Departamento de Justicia tras el 11- S. Junto a este desarrollan funciones similares al SVA el United States Customs and Border Protection, o la DEA.

   Ante todo ello, la objeción que opone el recurrente de la actuación de un Servicio como el de Vigilancia Aduanera, dotado medios que le permiten realizar intercepciones y abordajes de buques dedicados al tráfico de drogas en aguas internacionales como "Policía Judicial" acompañado o no de miembros de otra Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, carece de fundamento.

   4. En segundo lugar , hay que precisar que convenios tales como el de las Naciones Unidas de 20 de diciembre de 1988, el de Viena de 20 de diciembre de 1988 de represión para el tráfico de estupefacientes o el de Montego Bay sobre Derecho del Mar de 1982, ratificados por España, que forman parte de nuestro ordenamiento interno, conforme al art. 96.1 CE , en modo alguno tienen como finalidad la protección o tutela de derechos fundamentales de carácter personal, de cuya infracción, según nuestro ordenamiento y en concreto del artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , hubiera de derivarse nulidad probatoria alguna. Se ocupan de las relaciones internacionales entre Estados, pero sin repercusión alguna en orden al valor intraprocesal de las pruebas obtenidas (Cfr. STS de 23-1-2007, nº 55/2007 ).

   El art. 4 de la Convención de las Naciones Unidas, de Viena de 20 de diciembre de 1988 de represión del tráfico de estupefacientes y substancias psicotrópicas, prevé, que cada una de las Partes:

   a) Adoptará las medidas que sean necesarias para declararse competente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el párrafo l del artículo 3 :

   i) Cuando el delito se cometa en su territorio;

   ii) Cuando el delito se cometa a bordo de una nave que enarbole su pabellón o de una aeronave matriculada con arreglo a su legislación en el momento de cometerse el delito.

   Y el art. 17 del mismo texto: Las Partes cooperarán en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por mar, de conformidad con el derecho internacional del mar.

   Y, como se ha reiterado jurisprudencialmente , tampoco cabe hablar de vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE , simplemente porque las embarcaciones no constituyen domicilio a estos efectos constitucionales, salvo en aquellas partes destinadas específicamente a los camarotes, dormitorios de las tripulación o pasajeros, u otros lugares reservados para una persona o grupo de personas (Cfr. STS de 20-2-2006, nº 151/2006 ).Consecuentemente, el abordaje estaba autorizado por lo dispuesto en el art. 553 del CP , pudiendo compartirse, por ello, la conclusión a que llega el Tribunal de instancia, sobre que: "la regularidad en la práctica de la inspección e interceptación de la sustancia ilícita ante la flagrancia del delito percibido con evidencia por la Policía Judicial, resultó correcta al no haber precisado mandado judicial previo para proceder a su abordaje e interceptación, excluyendo toda vulneración del artículo 11.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en el mismo sentido, sentencias del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1998 y 13 de marzo de 1999 ), y sí procederse al día siguiente , una vez llegada la nave a puerto, al registro con todas las formalidades legales, habilitado por auto de 17 de marzo de 2006 (a folio 426 ), como ahora se examinará" .

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   SEXTO.- El motivo correlativo se formula al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho del art. 24 CE , por la realización de la entrada y registro .

   1. Se refiere el recurrente a la entrada y registro en el buque " DIRECCION000 ". Y dice que, conforme obra a los fº 365 a 368, la Guardia Civil, entendiendo que despachó el buque la Compañía Numiansa S.L., y teniendo ésta el mismo domicilio que Pesquerías Hersumar de la que es administrador único Luis , le consideraba coadministrador de la entidad, coarmador del buque. Y siendo así, estando ya detenido, debió ser citado cuando se llevó a cabo la entrada y registro en 18-3-06 (fº 435 a 442), no siéndolo ni él ni su abogado, habiéndolo sido sólo el capitán y su abogado, no salvaguardándose, por tanto, el derecho de contradicción.

   2. La Sala de instancia, igualmente, salió al paso de la objeción en, su fundamento jurídico segundo, apartado 5º, (fº 41 y ss), indicando que: "Del examen de las actuaciones, se constata que, tras la comunicación recibida de la Comandancia de la Guardia Civil (a folio 365 a 388), la Sra. Instructora acuerda por auto de fecha 17 de marzo de 2006 debidamente fundamentado (folio 426-429 ), la necesidad de la medida, dado el estado de conocimiento de que se disponía sobre la operación de importación y transporte de la sustancia ilícita, dirigida por los procesados Juan María Y Basilio y la cooperación en la misma del resto de los encausados, así como la incautación de aproximadamente 800 kilogramos de sustancia estupefaciente, de conformidad con lo establecido en los artículos 545 y ss. de la LECrim ., y con las formalidades previstas en el artículo 569 de nuestra ley rituaria, conforme a la cual se efectúa la entrada y registro de la nave " DIRECCION000 ", a su llegada a las instalaciones de la antigua escuela de transmisiones y electricidad de la Armada, ubicada en Rios-Teis en Vigo, prevista para el día siguiente, 18 de marzo. Y por auto de fecha 16 de marzo (folios 371 a 374 ), se autoriza la entrada y registro en los domicilios del procesado Juan María , sito en la PLAZA000 , nº NUM002 , DIRECCION001 de Vigo y en la CALLE000 número NUM009 de Baiona (Vigo), así como en la sede de la empresa "Numiansa, S.L." y "Pesqueras Hersumar" regentada por el anterior, sito en la calle Cánovas del Castillo, número 12, 2º, oficina 21, de Vigo.

   Tras la notificación de las meritadas resoluciones habilitantes del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Vigo al procesado Juan María , asistido de Letrado, lo que se hace constar por el Sr. Secretario en la correspondiente acta, se procede a la práctica de la diligencia, con la incautación de abundante documentación.

   De otro lado, la práctica de la diligencia en el interior del buque " DIRECCION000 ", tuvo lugar el día 18 de marzo /folios 435 a 442), estando la comisión judicial compuesta en el presente caso, además de por la Señora Secretaria y funcionarios de la Policía Judicial, por la Señora Juez Instructora y el representante del Ministerio Fiscal, notificando la primera resolución habilitante al capitán del barco, el procesado, Ernesto quien se hallaba asistido del Letrado Don Francisco Javier Lago Rubí, no así el armador y procesado Basilio , precisamente por hallarse en la lista de tripulantes enrolado como "engrasador" , y a quien su Señoría, a petición del Ministerio Fiscal, preguntó a aquél si prestaba su consentimiento como poseedor de la mercancía perecedera hallada en la nave, que a la postre resultó un total de 21.333,00 kilogramos, que alcanzaron 12.420,37 # (a folio 916-917-918), para proceder a la venta de la pescadería hallada en su interior en orden a lo prevenido en el último párrafo del artículo 338 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a lo que el Letrado interesó la entrega de la carga al propietario del barco, razón por la cual en dicha audiencia se le dirigió la pregunta al procesado Basilio , quien contestó que no tenía nada que manifestar (a folio 435-436). Procediéndose posteriormente a concluir la diligencia de entrada y registro con resultado negativo , a excepción del desembarco de los cinco fardos habidos en la cubierta de popa de la nave y de los veintidós de la patrullera "Avantos", todos los cuales debidamente precintados y enumerados fueron introducidos en el interior de una furgoneta, igualmente precintada sus puertas trasera y lateral derecha.

   En consecuencia, el defecto invocado por su defensa interesando la nulidad de la diligencia al no habérsele notificado la resolución habilitante al armador del buque y no haber estado asistido de letrado en la toma de declaración hallándose detenido, no es tal, toda vez que no existió "toma de declaración" tal y como así lo explicitó en el plenario el inculpado Ernesto , y la mera alegación -que no prueba- de lo que se afirma por la defensa no es motivo suficiente para destruir la presunción "iuris tantum" de legalidad de que vienen revestidos todos los actos procesales autorizados por el Secretario Judicial, que, como titular de la fe pública judicial, puede estimarse como garante del > en el particular aspecto del respeto a las garantías procesales, de suerte que todas aquellas diligencias practicadas en su presencia están protegidas por esa presunción de legalidad, sólo destruible en caso de prueba en contrario, aquí inexistente. La mera alegación no es prueba, y este Tribunal no puede suplir unas probanzas que sólo le corresponden al que postula la nulidad.

   Debemos recordar a la defensa que la notificación prevista en el mencionado artículo 566 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no tiene carácter formal de un acto procesal, que confiera legitimidad a la entrada en el domicilio, teniendo presente la consideración establecida en el artículo 544 de nuestra ley rituaria de domicilio a los buques mercantes nacionales. De manera que su incumplimiento no implica vulneración de principios procesales invalidantes de la prueba obtenida, como si la entrada hubiera carecido de autorización. En el presente caso, dicha notificación tuvo lugar al capitán del buque " DIRECCION000 ", no a su armador y copropietario, el también procesado Basilio , quien se hallaba presente , en calidad de detenido, y asistido de Letrado, quienes estuvieron presentes en la práctica de la diligencia; de manera que aquella ausencia de notificación al titular de la nave resulta constitucionalmente irrelevante y no lesiona el derecho a la inviolabilidad del domicilio" .

   3. Como indica el Ministerio Fiscal, en realidad, nada de lo que se recoge en los hechos probados tiene su causa en nada que se descubriera o encontrara en ese registro practicado en el buque " DIRECCION000 " el 18 de marzo de 2006. Ninguna indefensión se puede alegar sobre el particular, ya que las pruebas de cargo que determinan la convicción del Tribunal sobre su participación en los hechos, son independientes de ese registro.

   Pero, además, el registro del buque fue practicado en presencia del capitán del buque y del copropietario del barco el coacusado Basilio (una vez que se averiguó su verdadera condición, distinta de la aparente de mero "engrasador" conforme al rol de la tripulación), estando presente el Juez de Instrucción, el Fiscal y el Secretario Judicial.

   La infracción formal alegada de que el otro propietario no estuvo presente carece de trascendencia a estos efectos. Y ello, porque el mismo recurrente afirma que él no era ya copropietario del buque en ese momento; y, además, porque el registro se practicó, una vez arribado a puerto, en un buque que no consta fuera, en tierra, la morada de persona alguna, contándose, en todo caso, con el auto habilitante (fº 428), notificado a la persona a quien el Código de Comercio confiere amplias facultades y responsabilidades en relación con el buque que se registra, y, como vimos arriba, en presencia del copropietario del buque.

   Ni ha habido indefensión, ni mucho menos afectación negativa del derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

   El motivo se desestima.

   SÉPTIMO.- En séptimo lugar, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho del art. 24 CE , y del derecho al proceso debido sin efectiva indefensión.

   1. Para el recurrente la droga fue analizada por un solo perito , fue destruida sin haber sido oída la parte, y no se ha respetado la cadena de custodia, con lo que no se puede afirmar que la analizada fuera la misma que la aprehendida.

   2. Por el propio Tribunal de instancia se responde a la impugnación diciendo, en su fundamento de derecho segundo, apartado 6 (fº 50 y ss) que: "Por la totalidad de las defensas se impugna la pericial analítica obrante al folio 871, y firmado por una perito, Doña María Rosario y no por dos como preceptúa el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el procedimiento sumario, lo que sería requerido por el dictamen del Ministerio Fiscal de la Audiencia Nacional, ante el Juzgado Central de Instrucción número Dos, de manera que, en fecha de 29 de mayo de 2006, se emitió informe, esta vez suscrito además por la perito Doña Loreto (a folio 1407), el cual sería ratificado en el Plenario por una sola, cuestionando la realidad peritada e interesando su nulidad" .

   Y los jueces a quibus recogen -correctamente- la doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre los informes elaborados por los laboratorios oficiales , señalando que: "la validez y eficaciade los informes científicos realizados por los especialistas de los laboratorios oficiales del Estado que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prime facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o de la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al acto de la vista oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces pueda el Tribunal otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción (STS 1642/2000, de 23 de octubre, y se reitera en las SSTS 290/2003, de 26 de febrero y 587/2003, de 16 de abril )" .

   Conforme a ello, reconociendo que se impugnó por las defensas el resultado del dictamen pericial, discrepando del mismo, el Tribunal de instancia, sin embargo, señala que la prueba fue practicada en el juicio oral , conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal. Y así, que en el presente caso "depuso en el acto de la vista oral, el día 23 de enero de los presentes, la perito Sra. Loreto , toda vez que no compareció al acto de la vista la Sra. María Rosario , jefa de la Sección de Inspección de drogas del Área de Sanidad Provincial de Vigo, renunciando el Ministerio Fiscal a su declaración, sin que se opusieran la totalidad de las defensas, quienes suscribieron y firmaron el informe obrante al folio 1399 de fecha 26 de mayo de 2006, ratificándolo íntegramente, y donde se especifica que la sustancia incautada alcanzó un peso neto de 777,18 kilogramos, con un contenido de 70,72% de cocaína" .

   Y sobre la intervención de uno o dos peritos viene a indicar que: "Ciertamente nuestra ley rituaria, en su artículo 459 , dispone que, en el procedimiento ordinario, el dictamen pericial se hará por dos peritos, si bien, en el párrafo segundo, exceptúa el caso de que no hubiese en el lugar más de uno y no fuera posible esperar la llegada de otro sin graves inconveneintes para el curso del sumario. Las previsiones de este precepto, que se entiende mejor si se tiene en cuenta la fecha en que fue redactado, demuestran que la dualidad de peritos se justifica en la búsqueda de una mayor certeza y rigor técnico, pero no son condición inexcusable del informe pericial que puede ser válido, en algunos casos, aun prestado por un solo perito, que es lo acontecido en el presente caso.

   Como ya hemos resaltado, los informes emitidos por laboratorios oficiales, son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, por lo que el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 , consideró que " .

   3. En cuanto a la cadena de custodia , también los jueces de instancia recuerdan los preceptos aplicables, y lo realmente acontecido en el caso, razonando que: "Al respecto debe tenerse presente que es función de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, según el apartado 1.g del artículo 11 de la LO 2/1986, de 13 de marzo , de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, "asegurar los instrumentos, efectos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición del Juez o Tribunal competente y elaborar los informes técnicos y periciales procedentes", y el artículo 4º del Real Decreto 769/87, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial, dispone que todos los componentes de las Fuerzas y cuerpos de seguridad practicarán por su propia iniciativa las primeras diligencias de prevención y aseguramiento y la ocupación y custodia de los objetos que provinieren del delito o estuvieran relacionados con su ejecución, dando cuenta de todo ello en los términos legales a la autoridad judicial o fiscal.

   De la misma manera, tratándose de estupefacientes o sustancias psicotrópicas debe tenerse en cuenta el Convenio único de 1961 sobre los primeros, ratificado por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1966 , y el Convenio de Uso de las segundas de 21/2/1971 , que obligan a concentrar en un servicio administrativo la intervención de dichas sustancias decomisadas, como recuerda, en relación con el Convenio único, el preámbulo de la Ley 17/67, de 8 de abril, sobre Normas Reguladoras de estupefacientes, cuyo artículo 4º establece el Servicio de Control Estupefacientes, siendo uno de sus cometidos el depósito de los mismos (artículo 5º .a) y el artículo 31 señala específicamente que las "sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes" .

   Y de ello infiere la Sala a quo que: " en modo alguno se ha quebrantado en el presente caso la cadena de custodia por la razón fundamental de que la policía judicial se halla habilitada para la ocupación y remisión al organismo administrativo competente de la sustancia intervenida con independencia de darcuenta inmediata al Juzgado competente de las actuaciones. Si bien por las circunstancias que fuere ello no fue posible debido a la falta de capacidad de almacenamiento del citado organismo administrativo, lo que provocó la necesidad de que su custodia tuviera lugar en las dependencias de la Guardia Civil de Pontevedra, a la que se desplazó la comisión judicial y la Perito y de la citada diligencia se levantó acta por la Sra. Secretario , todo lo cual en modo alguno implica la nulidad de la referida diligencia de toma de muestras y del posterior análisis pericial de la sustancia ilícita como pretende la defensa" .

   Por ello concluyen -con razón- los jueces a quibus , entendiendo que en modo alguno existe dato fáctico para estimar que la droga incautada en la nave " DIRECCION000 ", no fue, precisamente, la misma sobre la que se efectuó la toma de muestras y posterior análisis técnico.

   4. Finalmente, tampoco la afirmación del recurrente de que la destrucción de la droga fue acordada inaudita parte, se sostiene a la luz de la documentación obrante en la causa, con independencia -como apunta el Ministerio Fiscal- de los efectos que una infracción de esta naturaleza pudiera haber producido. En efecto, la totalidad de los que fueron luego acusados , cuando declararon ante el Juez de Instrucción, asistidos de sus letrados, manifestaron su conformidad con la destrucción de la droga una vez que fue analizada. El propio recurrente así lo hizo constar, tal como obra al fº 729 de las actuaciones sumariales.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   OCTAVO.- El motivo correlativo, se articula, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del art. 24 CE , y del derecho a la tutela judicial efectiva , y a no sufrir indefensión.

   1. Se alega que durante la vigencia de la declaración del secreto sumarial, desde el 16-3, hasta el 17-4-06, se practicaron una serie de diligencias (declaraciones de los imputados, análisis pericial de la sustancia, y su destrucción) a las que las defensas, por razón de ser desconocido su contenido, no pudieron participar, y, en su caso, combatir, proponiendo, por ejemplo, contraanálisis o cualquier género de argumentación sobre el elemento del tipo.

   2. También a este respecto la sentencia recurrida sale al paso de la alegación, explicando con todo rigor lo acontecido, al decir en su fundamento jurídico segundo, apartado 7º (fº 59 y ss) que: "Las defensas de Juan María Y Basilio denunciaron infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española, en concreto el derecho a la tutela judicial efectiva y a la no indefensión, en realidad, el secreto de las actuaciones sumariales, que fue acordado por auto de 16 de marzo de 2006 (folio 360 ) por el que se decretó por tiempo de un mes al reaperturarse las Diligencias Previas 2345/05 , luego transformadas en sumario 36/06, durante el cual tuvo lugar la toma de declaración de los inculpados, y entre otras también la práctica de la pericial de la sustancia ilícita incautada, siendo por auto de 17 de abril siguiente (folio 923 ) por el que se acuerda su levantamiento.

   Siguiendo la doctrina que en orden al secreto del sumario como expresión del "interés de la justicia" limitadora del derecho de las partes a conocer e intervenir en las diligencias sumariales, viene siendo establecida por el Tribunal Constitucional -por todas, la sentencia 176/88, de 4 de octubre - y por el Tribunal Supremo -cabe citar las de 3 de junio y 27 de octubre de 2006 - lo trascendente constitucionalmente por afección al derecho de defensa es la falta de la necesidad de la adopción o prórroga del secreto y especialmente que no se dé oportunidad a la parte para conocer la investigación practicada y para proponer la realización de las diligencias pertinentes que puedan contradecir aquella investigación, siendo que las meras irregularidades procesales no causan verdadera y material indefensión doctrina que aplicada al supuesto sub iudice lleva a rechazar la alegación de nulidad planteada por las defensas desde el momento en que el objeto del sumario -actividades de tráfico de cocaína en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad- y su complejidad atendido en número de personas a investigar, son circunstancias que objetivamente justifican la limitación temporal que del derecho a intervenir representa el secreto de la investigación, lo que suficientemente motivado se expresa en la resolución referida y además, el secreto del que tuvo puntual conocimiento al día siguiente de la detención de los procesados, se alza el 17 de abril siguiente, esto es, prácticamente a los tres meses antes de recaer el procesamiento (auto de 27 de junio de 2006 ) y más de seis meses antes de acordarse la conclusión del sumario (auto de 10 de octubre de 2006 ), lapsos temporales durante los que se practicaron diligencias de instrucción todavía pendientes de las acordadas por el Juzgado y sin que las defensas propusieren la realización de ninguna, defensas que tampoco lo solicitan al evacuar el trámite del artículo 627 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en la llamada fase intermedia" .

   Por ello concluye el Tribunal a quo que la duración del secreto no ha afectado al derecho de defensa de los procesados, ni su adopción les ha ocasionado merma alguna de su derecho de defensa, que han podido luego ejercitar respecto del resultado de dichas diligencias sin restricción de clase alguna.Conclusiones que hay que compartir, aun con respecto a la reclamada posibilidad de realizar contraanálisis de la sustancia aprehendida, ya que, ninguna indefensión se puede alegar al respecto cuando, como vimos con relación al motivo anterior, el recurrente y sus compañeros coacusados autorizaron expresamente la destrucción de la droga una vez analizada.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

   NOVENO.- El motivo correlativo se articula, al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley, y de los arts. 369.2 y 370 CP , por aplicación indebida de pertenencia a organización .

   1. Se reprocha a la sentencia de instancia, que apreció la concurrencia de este subtipo agravado, haber expuesto la necesidad de la concurrencia de cinco elementos , olvidándose de dos de ellos, como son el empleo de medios de comunicación no habituales y la atribución diferenciada de tareas. Además, tampoco hay estabilidad temporal, pues el recurrente se desvinculó efectivamente del " DIRECCION000 ", cuando cedió sus participaciones a D. Severino .

   2. La sentencia de instancia, siguiendo a la STS que cita, de 22 de marzo de 2005 , en efecto señala que: "La organización, como agravante específica del nº 2 del artículo 369 del Código Penal , para su apreciación requiere (por todas, STS de 22 de marzo de 2005 ):

   1º.- Una estructura más o menos formalizada y establecida.

   2º.- Empleo de medios de comunicación no habituales.

   3º.- Pluralidad de personas previamente concertadas.

   4º.- Atribución diferenciada de tareas y

   5º.- Estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado ilícito apreciado. O lo que es lo mismo, la organización, a estos efectos agravatorios, requiere la actuación a través de una determinada estructura caracterizada por la existencia de una especie de agrupación jerarquizada respecto a las funciones a desarrollar por cada uno de sus miembros. En cambio, esta figura jurídica no depende del mayor o menor número de personas que la integren, ni tampoco de reglas estatutarias preestablecidas, ni de siglas o nominaciones expresas, ni de cualquier otro formalismo constituyente. Es decir, jurisprudencialmente se sustenta un sentido amplio, un concepto amplio definidor que "abarca una serie amplia de posibilidades, dentro de un gran abanico en el que caben todos los supuestos en los que dos o más personas programen el propósito de desarrollar una idea criminal aceptada y consentida fuera desde luego del mero concierto ocasional, pues no puede confundirse la organización con la coautoría o con la coparticipación (STS de 2 de abril de 1996 )" .

   Y, a la vista de ello, la propia sentencia dice que: "Examinado el factor determinante de la calificación jurídica que corresponde, resulta incuestionable que en el presente caso, concurren todos aquellos requisitos; hay estructura , porque disponen de medios para la ejecución del proyecto que han decidido los procesados: buque " DIRECCION000 ", para cuya adquisición se constituye la mercantil, sin actividad alguna, "Numiansa, S.L.", subrogándose en una hipoteca de aproximadamente 200 millones de euros, donde se iba a recoger 2.485 kilogramos de sustancia ilícita, que habría de alijarle otro buque, para transportarla hasta el punto correspondiente a 37º norte y 13º oeste, donde sería recogida por otra y desde donde, a priori, iba a ser preparada para su posterior difusión y distribución; hay pluralidad de personas previamente concertadas, como es obvio, cada una en sus específicas funciones según relata la declaración fáctica que se estima probada y además media una estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado perseguido, que en el presente caso se objetiva desde que se identifica a los coordinadores, hasta que con la interceptación de la nave que la oculta se frustra el agotamiento del delito, lo cual no es óbice para considerar que el delito ha sido consumado por ser de mera actividad formal y permanente" .

   3. Ciertamente, el Tribunal de instancia hace referencia a una serie de requisitos integradores del subtipo agravado constitutivo de "organización", poniendo su énfasis en algunos de ellos y arrumbando los dos que cita el recurrente. Sin embargo, ello no puede tener trascendencia alguna, porque la sentencia invocada (que es la nº 358/2005, de 22 de marzo ) lo que destaca como elementos constitutivos del subtipo es que "varias personas, con vocación de estabilidad y permanencia , realicen coordinamente los distintos cometidos o funciones que a cada uno le había correspondido desempeñar, actuando de forma jerarquizada o piramidal y disponiendo de medios e instrumentos adecuados para ejecutar el proyecto criminal común" .Ello es acorde con la doctrina constante de esta Sala (Cfr. STS nº 808/2005, de 23 de junio; nº 978/2006, de 28 de septiembre , etc.) que ha reputado asociación u organización cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo. Y así se consideran notas diferenciadoras: a) La forma jerárquica de la misma en las que unas personas con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan; b) el reparto de funciones o papeles, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo; y c) que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la red criminal.

   Y como tales elementos son los que han sido descritos en el factum , hay que entender que la subsunción efectuada por el Tribunal de instancia es correcta.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   2) RECURSO DE D. Basilio :

   Igual que el recurrente anterior, fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, con pertenencia a una organización destinada a ella, y como jefe de la organización, a las penas de 16 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de 70.000.000 euros, y pago de costas .

   DÉCIMO.- Como primero de los motivos, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho del art. 24 CE , derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, y de los derechos a la defensa y a la asistencia letrada .

   1. Entiende el recurrente que no se justificó, en el oficio de solicitud, la intervención telefónica , pues no basta el dato confidencial proporcionado (STS 1149, de 26 de septiembre ) como indicio único para la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales. Y que los únicos datos objetivos ofrecidos a través de los diversos oficios policiales van referidos los antecedentes policiales de Juan María , la condición de administradores solidarios de Juan María y Basilio en una sociedad que adquiere un barco pesquero. Y que se trata de una investigación prospectiva , basada en la mera conjetura de que se esta produciendo o se va a producir un hecho delictivo ( unos traficantes de drogas han adquirido un buque a través de una mercantil, con escaso poderío patrimonial, habiendo realizado una serie de irregularidades en la partida de la nave ).

   2. Coincide con el segundo motivo del primer recurrente. Evitando inútiles repeticiones nos remitimos a cuanto allí dijimos, desestimándolo por las razones allí expresadas.

   UNDÉCIMO.- Como segundo motivo , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la intimidad personal y secreto de las comunicaciones telefónicas, del art. 18. 3 CE .

   1. Se sostiene que a pesar de que diga la sentencia de instancia, ante las denuncias de las partes de ser las escuchas prospectivas y faltas de motivación en los autos habilitantes y carentes de control judicial, que no se han utilizado como prueba directa ni como medio de investigación, sí se utilizaron pues los funcionarios (Tip NUM003 , y NUM005 ) que se desplazaron a Cabo Verde, no hubieran podido saber de otro modo la fecha en que se iba a producir el viaje que realizaron los procesados entre los días 6 y 12 de julio de 2005 a fin de preparar el referido transporte. La transcripciones obrantes a los fº 225 a 235 y 239 a 263 son bien significativas.

   2. Es idéntico al motivo tercero del recurrente primero . Por las mismas razones expresadas con relación a aquél motivo, éste ha de ser desestimado.

   DUODÉCIMO.- Como tercero de los motivos, se alega, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, vulneración del derecho del art. 24 CE , derecho al proceso debido .

   1. Se cuestiona aquí la legalidad de la actuación de las fuerzas de seguridad al continuar investigando las actuaciones del acusado una vez que se había dictado auto de sobreseimiento provisional por el Juez de Instrucción.2. La objeción se formula en idénticos términos que en el motivo cuarto del anterior recurrente . Por las mismas razones allí expuestas procede su desestimación.

   DECIMOTERCERO.- Como cuarto motivo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la intimidad personal del art. 18.3 CE , por la realización del abordaje .

   1. Se viene a sostener que con arreglo al art. 541 de la LECr ., el buque se ha de reputar domicilio y para su entrada y registro era precisa la autorización judicial, no dándose tampoco el supuesto de delito flagrante, y carecía el SVA de competencia para efectuar el abordaje, encontrándose en aguas internacionales.

   2. Coincide con el motivo quinto del recurrente anterior . Lo desestimamos por las misma razones allí expuestas.

   DECIMOCUARTO.- Como quinto motivo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.1 CE , por la realización de la entrada y registro .

   1. Se sostiene que la diligencia se llevó a cabo sin que el auto fuera notificado al copropietario del buque, debiendo tenerse en cuenta que la notificación al capitán fue parcial, pues solo le notificaron la parte dispositiva, con lo que la presencia del letrado resultó ilusoria, no habiendo podido comprobar la adecuada o no motivación de la resolución.

   2. Coincide también con el motivo sexto del recurrente anterior . Además de lo que allí dijimos, y a lo que nos remitimos, añadiremos que el registro del buque fue practicado en presencia del capitán del mismo, así como del propio recurrente, tan pronto como la comisión judicial conoció que el acusado no era un mero "engrasador" , sino el copropietario del barco.

   Además, ninguna indefensión puede alegar el recurrente pues las pruebas de cargo contra el mismo son independientes de tal registro, en el que nada se encontró al respecto.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

   DECIMOQUINTO.- Como sexto motivo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, se esgrime vulneración del derecho del art. 24 CE , derecho al proceso debido , sin indefensión.

   1. Se alega que la droga fue analizada por un solo perito; que la sustancia intervenida fue destruida sin audiencia de las partes, y que no se respetó la cadena de custodia de la droga intervenida.

   2. Se coincide plenamente con el motivo séptimo del recurrente anterior . Se desestima por las mismas razones con respecto a él expresadas.

   DECIMOSEXTO.- Como séptimo motivo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, se esgrime vulneración del derecho del art. 24 CE , derecho a la tutela judicial efectiva , sin indefensión.

   1. Se alega que durante la vigencia de la declaración del secreto sumarial, desde el 16-3, hasta el 17-4-06, se practicaron una serie de diligencias (declaraciones de los imputados, análisis pericial de la sustancia, y su destrucción) a las que las defensas, por razón de ser desconocido su contenido no pudieron participar, y, en su caso, combatir, proponiendo, por ejemplo, contraanálisis o cualquier género de argumentación sobre el elemento del tipo.

   2. El motivo es idéntico al octavo del recurrente anterior. Igualmente nos remitimos a lo con respecto a él dicho, desestimándolo.

   DECIMOSÉPTIMO.- El motivo octavo , no se formaliza ni desarrolla. Y el noveno formulado al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, alega vulneración del derecho de presunción de inocencia del art. 24 CE y del principio de contradicción.

   1. Para el recurrente, que guardó silencio durante la vista del juicio oral, aunque se hayan introducido en ella sus declaraciones sumariales, no existe prueba de cargo, en tanto que entiende que no puede derivarse perjuicio del ejercicio de su derecho constitucional.2. Dando por reproducido cuanto con carácter doctrinal expusimos, con relación al motivo primero del recurrente anterior, diremos ahora que, ciertamente, la Sala de instancia al analizar el material probatorio incriminatorio válidamente practicado, sometido, como dice a los principios de contradicción publicidad oralidad e inmediación, tuvo en cuenta, respecto del procesado Basilio sus declaraciones sumariales (fº 710 y ss) "válidamente introducidas en el plenario , a través de las preguntas formuladas por la acusación y las defensas recogidas puntualmente en el acta, y a la vista del "silencio" al que legítimamente optó. Efectivamente, el hoy inculpado, ante el Juzgado de Instrucción número Cuatro de los de Vigo, prestó declaración, previa información de sus derechos constitucionales, a presencia de su Letrado, el día 18 de marzo de 2006, sin vicios ni situaciones sugestivas, confesando voluntariamente..." .

   Y, acto seguido, reproduce el contenido de aquélla declaración en los siguientes términos: "... un tal Diego le propuesto en el puerto de Vigo recoger el día 8 de marzo de 2006 unos bultos de una nave en un punto y devolverlos a otro buque el día 16 siguiente; que desde el principio sabía que su contenido era droga , desde una semana antes de partir; que se lo propuso a la tripulación a cada uno individualmente ; a Ernesto el capitán, se lo dijo antes de terminar de meter el aparejo a bordo; también lo habló con el chileno; que construyó la plataforma con la ayuda de los marineros , cuando navegaban en dirección al punto concertado para efectuar la descarga, coordenadas 40º oeste y 27º norte, ordenó guardar en la bodega, los palangres, y le acercaran las maderas, red, bidones, cemento y otros útiles, como sierra para levantar dicha plataforma, la cual molestaba a la pesca para faenar; cuando se descargaron los fardos toda la marinería se dio cuenta que no era una maniobra legal, el únicamente, daba las órdenes; que no amenazó a nadie, que los convenció porque les indicó a todos que iban a ganar un dinero extra con esta maniobra; llegados a las coordenadas acordadas, de madrugada, apareció el otro barco y tiró los fardos a la mar, los cuales estaban unidos por un cordel y envueltos en plásticos, y toda la marinería tiraron de uno en uno para subirlos al barco; que el chileno y el capitán Ernesto presenciaron el transbordo desde el puente; que no desistió porque había comprometido su palabra, aunque no recibió dinero alguno por adelantado; que ofreció dinero extra al peruano y al chileno, que el motorista Plácido y Manolo el Cocinero no quisieron saber nada; que en el momento del abordaje el cortó la cuerda de los fardos para que cayeran a la mar" .

   Sin embargo, su declaración sumarial no es la única prueba. Como dato de corroboración respecto del armador Basilio destaca la sentencia "la declaración judicial prestada por el otro imputado, el contramaestre, Carlos José , de nacionalidad peruana, ilustrado de sus derechos constitucionales y asistido de letrado, en la que sin atisbo alguno de móvil abyecto, voluntariamente, manifiesta que "la plataforma fue construida por Basilio , ayudado por los marineros, que el transbordo se practicó bajo la dirección de éste con el auxilio, además de los caboverdianos, con el ucraniano, el cocinero, el declarante, el capitán Ernesto y el chileno, salvo el jefe de máquinas, Plácido , que estaba de guardia, quien le daba las órdenes al patrón de costa y éste a su vez a la tripulación; que duró una hora y cuarto, que los depositaron en el interior de una plataforma, cubriéndola con unas redes, fardos que estuvieron 6 ó 7 días hasta el abordaje, que hizo unas fotos al barco nodriza y a los fardos con la finalidad de denunciarlo " .

   También, pone de manifiesto el Tribunal que Ernesto , capitán de la embarcación, declaró en el Juzgado de instrucción (fº 690 y ss) que escuchó al acusado Juan María , como armador de tierra, hablar con el otro armador, Basilio , en repetidas ocasiones antes y después de la recogida del alijo de droga, y en clave . Igualmente, precisó que como patrón de pesca fue contratado por NUMIANSA, y que las personas físicas que hablaron con él fueron los armadores Juan María y Basilio , a los que reconoce en fotografía que se le exhibe.

   Y como en la Vista, si bien confirmó la mayoría de los extremos de su declaración sumarial, como no fuera tan rotundo sobre el contacto mantenido con Basilio o con el barco por Juan María , le fueron leídas aquellas declaraciones por el Presidente del Tribunal a quo, tal como obra al fº 918 del acta de la Vista, cumplimentándose de este modo las previsiones del art. 714 LECr .

   3. En cuanto a los efectos del silencio de los acusados en la Vista, la sentencia recurrida expone con corrección cuales son.

   A ello sólo cabe añadir que, en relación a la valoración de la negativa a declarar, esta Sala (Cfr. SSTS de 20-9-2000 y de 30-12-2004, nº 1541/2004 ), recuerda como han señalado la jurisprudencia del TEDH, caso Murray (8-6-96) , y caso Landrome (2-5- 2000) y del TC (ss. 137/98, de 7-7 y 202/2000, de 14-7), "no puede afirmarse que la decisión de un acusado de permanecer en silencio en el proceso penal no puede tener implicación alguna en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal que lo juzga. Bien al contrario, se puede decir que dicha decisión a la inconsistencia de la versión de los hechos que aporta el acusado, habrá de ser siempre tenidas en cuenta por el órgano judicial. La lícita y necesaria valoración del silencio del acusado como corroboración de lo que ya está probado... es una situación que reclamaráclaramente una explicación del acusado en virtud de las pruebas de cargo aportadas, de modo que, el sentido común dicta que su ausencia equivale a que no hay explicación posible y a que, en consecuencia el acusado es culpable".

   Y, también, ha dicho con reiteración esta Sala de lo Penal del TS (SSTS de 12-9-2003 y de 31-10-94 , entre otras muchas), lo siguiente: "Cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la policía o ante autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio (art. 741 de la LECr .), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal:

1. ) Que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancia de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma

   y 2º), Que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre esos extremos.

   Con relación a esta última exigencia formal, cuando el dato de cargo no ha sido afirmado en el acto del juicio sino en alguna manifestación anterior, debe actuarse conforme al procedimiento referido en el art. 714 LECr ., esto es, mediante la lectura de las declaraciones anteriores e invitando al interrogado a que explique las diferencias o contradicciones existentes, aplicable este artículo no sólo a la prueba testifical a la que literalmente se refiere, sino también a las declaraciones de los acusados, y no sólo a las practicadas a instancia de parte, sino también a las acordadas de oficio.

   Sin embargo, esta última exigencia no debe interpretarse de manera formalista en el sentido de que, incumplido este trámite del art. 714 LECrim ., ya no cabría tomar circunstancias de hecho de las manifestaciones anteriores al acto de la vista oral para construir el relato de hechos probados, pues basta con que, de cualquier modo, esas declaraciones primeras hayan sido tenidas en cuenta en el acto solemne del plenario, lo que puede aparecer acreditado por el contenido de las preguntas o respuestas. Lo que no puede hacerse es traer sorpresivamente desde el sumario a la sentencia, sin antes haber pasado por la posibilidad de ser debatido en el juicio oral (principios de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación), ese dato que se incorpora a la narración de hechos probados.

   Observados tales dos requisitos (cumplimiento de las formalidades legales en la declaración anterior y su reproducción en el juicio oral) el Tribunal de instancia tiene libertad de criterio para redactar los hechos probados tomando las circunstancias o datos correspondientes de unas u otras manifestaciones, sin que tal labor de selección de la verosimilitud pueda ser sometida a revisión del Tribunal Supremo a través del recurso de casación, ni tampoco del Tribunal Constitucional mediante demanda de amparo, pues en estas altas instancias sólo cabe una labor de comprobación respecto de la existencia de una verdadera y propia prueba de cargo, para asegurarse de que no hubo condena sin actividad probatoria practicada con las formalidades exigidas por la Constitución y la Ley, sin poder entrar en la valoración del alcance de tales pruebas que sólo al Tribunal de instancia compete".

   Consecuentemente, habiéndose de entender bien enervada la presunción de inocencia, el motivo ha de ser desestimado.

   DECIMOCTAVO.- El décimo motivo, al amparo del art. 849.1 LECr ., opone infracción de ley, y de los arts. 369.2 y 370 CP , por aplicación indebida del subtipo agravado de pertenencia a organización .

   1. Se reprocha a la sentencia de instancia, que apreció la concurrencia de este subtipo agravado, haber expuesto la necesidad de la concurrencia de cinco elementos, olvidándose de dos de ellos, como son el empleo de medios de comunicación no habituales y la atribución diferenciada de tareas. Además, tampoco hay estabilidad temporal, pues el recurrente fue falsamente identificado como "coordinador", no habiendo actividad alguna en la primera marea, siendo en la segunda marea cuando se produjo la incautación, por lo que sólo podría hablarse de mera codelincuencia, ya que el propósito de delinquir surgió de forma espontánea.

   2. Coincide plenamente con el motivo noveno del recurrente anterior . Lo desestimamos por las razones con arreglo a él expuestas a las que nos remitimos.3) RECURSO DE D. Ernesto :

   Fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, con pertenencia a una organización destinada a ella, a las penas de 13 años y 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de 50.000.000 euros, y pago de costas proporcionales .

   DECIMONOVENO.- Como primero de los motivos se expone la vulneración de precepto constitucional, conforme a los arts. 5.4 LOPJ y 24 CE, sobre el derecho consagrado en los arts. 24.1 y 2 CE y 189.3 CE, derecho a un proceso justo , no siendo la confidencia o denuncia anónima apta para la adopción de restricciones de los derechos fundamentales.

   1. Se sostiene por parte del recurrente -que era el capitán del buque utilizado- que no se justificó en el oficio de solicitud la intervención telefónica, pues no basta el dato confidencial proporcionado como indicio único para la adopción de medidas restrictivas de derechos fundamentales (STS 1149, de 26 de septiembre ). Y que los únicos datos objetivos ofrecidos a través de los diversos oficios policiales van referidos los antecedentes policiales de Juan María , la condición de administradores solidarios de Juan María y Basilio en una sociedad que adquiere un barco pesquero. Y que se trata de una investigación prospectiva , basada en la mera conjetura o sospecha de que se esta produciendo o se va a producir un hecho delictivo, y no en datos de relevancia de carácter objetivo.

   2. Coincide el motivo con el segundo de Juan María y el primero de Basilio . Debe ser desestimado por las mismas razones que expresamos con relación a aquéllos motivos.

      VIGÉSIMO.- Como segundo motivo, al amparo del art. 849.1 LECr ., se alega infracción de ley, y de los arts. 369.2 y 370 CP por aplicación indebida del subtipo agravado de pertenencia a organización .

      1. Se critica que la sentencia en cuanto al Sr. Ernesto dijera que éste "materializaba y facilitaba la recepción y el alijo", y aduce que faltan los requisitos jurisprudenciales para la existencia de organización, constando que se ofreció por los armadores dinero a la tripulación para colaborar en el desembarco y en el transbordo de la mercancía de un buque a otro, lo que demuestra que no fue el hecho premeditado, sino fortuito y ajeno al concepto de organización.

      2. Ya lo tratamos en relación con el motivo noveno del primer recurrente y décimo del segundo . La sentencia explica en sus folios 70 y ss las razones que entiende concurrentes para mantener la existencia de la "organización". Y puesto que estamos en un motivo por infracción de ley, habremos de recordar que el contenido del factum recoge todos los elementos integradores de este subtipo agravado, en el que correctamente se han subsumido los hechos descritos.

      El motivo ha de ser desestimado.

      VIGESIMOPRIMERO.- Como tercer motivo se alega infracción de ley al amparo del art. 849.1 LECr, por indebida aplicación del art. 338 LECr . por haberse destruido la sustancia, y desvirtuado la cadena de custodia.

      1. Reprocha el recurrente que en contra del Convenio Único de estupefacientes de 1961 , y el Convenio sobre sustancias psicotrópicas ratificados por España, no se hubiera concentrado en un único servicio administrativo la intervención de la sustancia tóxica aprehendida, de modo que no habiéndose hecho, habiendo permanecido en dependencias policiales, sin remitirse al organismo administrativo competente, la cadena de custodia ha de reputarse defectuosa y dudarse de la identidad de la sustancia aprehendida con la analizada.

      2. Lo mismo se alegó en el motivo séptimo del primer recurrente, y sexto del segundo.

      Consta documentalmente lo contrario, como explicó la sentencia de instancia. Los 777 kgs. que ocupo la Guardia Civil son los mismos que fueron más adelante destruidos tras la extracción de muestras, previa la obtención de un reportaje fotográfico y habiendo expresado los acusados su conformidad con tal destrucción.

      El motivo ha de ser desestimado.

      VIGESIMOSEGUNDO.- Como cuarto motivo se opone infracción de ley , al amparo del art. 849.1LECr., por infracción del art. 459 LECr .

      1. Se reprocha no haberse realizado el análisis de la sustancia intervenida por dos peritos, ni con garantías suficientes.

      2. Ya vimos la misma cuestión en relación con el motivo séptimo del primer recurrente y sexto del segundo. Nos remitimos a cuanto allí dijimos.

      El motivo se desestima.

      VIGESIMOTERCERO.- Como quinto motivo se opone error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art. 849.2 LECr .

      1. Considera el recurrente que los documentos obrantes a los folios 862 a 866, 870 a 874, 961 y 962, y 2021, todos ellos relacionados con la pericial efectuada por la Sra. farmacéutica sobre el análisis de la sustancia ocupada, demuestran que solo se efectuó el análisis por una sola perito y no por dos; y que si los alijos fueron destruidos en 23-3-06, es imposible que en 1-6- 06 se efectuara la analítica por dos peritos.

      2. Vuelve a cuestionar el recurrente, por otra vía casacional, la custodia de los paquetes, la toma de muestras, análisis y destrucción de la sustancia ocupada, pero ahora con el matiz de considerar que esos documentos -que son básicamente el acta de apertura y desprecinto de la furgoneta donde se había guardado el alijo- evidencia el error del tribunal. Error que no explica como pudo haberse producido cuando -como señala el Ministerio Fiscal- se trata de fardos contados y sellados con papel de oficio que se introducen en la furgoneta de matrícula determinada e identificada, cuyas puertas, a su vez se precintan por el secretario judicial; que se custodia por la Guardia Civil, y que cuando se produce el desprecinto, coincide el número, peso, precintos y demás características constatadas.

      El motivo ha de ser desestimado.

      VIGESIMOCUARTO.- El sexto motivo se plantea por quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.2 LECr ., por expresar la sentencia como hechos probados hechos sobre los que no se ha practicado la prueba.

      1. El art. 851.2 LECr . prevé la ausencia de hechos probados, por tanto, nada que ver con la alegación efectuada por el recurrente. Probablemente, lo que ha querido plantear es que la presunción de inocencia no ha sido desvirtuada por la prueba practicada.

      2. Aun admitiendo esta interpretación impugnativa, el motivo ha de ser rechazado puesto que como explica la sentencia recurrida su implicación tal como se describe en los hechos probados no da lugar a duda alguna. En sus declaraciones en la fase sumarial y en la Vista (fº 913 y ss), reconoce su contratación por los dos armadores acusados, como dirigió el barco a donde le dijo concretamente Basilio , corrigiendo la ruta inicial y propia de las labores de pesca; cómo conoció la construcción de la plataforma de madera en la popa de la embarcación que impedía las labores de pesca; cómo se realizó la carga de la droga de madrugada, siendo avisado de ello por el segundo patrón; cómo navegaron durante diez días a partir de ese momento; que supo que había cemento en el buque, que luego fue utilizado para hacer los contrapesos que se utilizaron para echar la carga de los fardos al mar; que hablaban en clave los dos armadores el del barco y el de tierra, y él entonces se iba del puente.

      3. En definitiva, el acusado era el capitán del buque que fue cargado en alta mar con un importante cargamento de cocaína, del que tan solo se pudieron recuperar 777 kgs. cuando se produjo su abordaje por el SVA y la Guardia Civil. Las declaraciones de testigos como los Guardias Civiles y de algunos coimputados proporcionaron, además, sin duda, al Tribunal de instancia la base suficiente para la condena efectuada.

      Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

      VIGESIMOQUINTO.- Como séptimo motivo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, se plantea vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones , del art. 18. 3 CE, en relación con el 11 de la LOPJ.

      1. Se alega que la solicitud de la medida de intervención telefónica no se ajusta a los parámetros jurisprudenciales y constitucionales y tampoco las resoluciones concediéndola, siendo significativo que las

      D. Previas a cuyo amparo se acordaron acabaron sobreseyéndose.2. El motivo es el mismo que el segundo del primer recurrente, y el segundo del segundo de ellos. Y además, hay que recordar que su resultado está desconectado del resto de las pruebas que sí sirvieron para la condena de los recurrentes, tal como expone la sentencia de instancia.

      El motivo se desestima.

      VIGESIMOSEXTO.- El octavo motivo se formula, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18 CE , por la realización del abordaje .

      1. Niega el recurrente la concurrencia de flagrancia en el supuesto que nos ocupa, y reputa domicilio al barco, de modo que entiende necesaria la autorización judicial para el abordaje efectuado por los funcionarios del SVA quienes, además, carecían de competencia en aguas internacionales para ello.

      2. El motivo, también, coincidente con el quinto del primer recurrente, y con el cuarto del segundo, debe ser desestimado por las razones allí expresadas.

      VIGESIMOSEPTIMO.- El noveno motivo se formula, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia , en relación con el art. 24 CE y 11 LOPJ.

      1. Se basa el recurrente en que se ha incumplido la obligación de notificarle la resolución de archivo provisional, auto de 21-11-05, acordada por el Juzgado de Instrucción de Vigo , con respecto a las DP 2345/05, insinuando que ello le produjo indefensión, aunque no se mostrara parte en la causa.

      2. Lo que no explica el recurrente es por qué habría que notificarle el auto si no fue parte en la causa, y que influencia pudo tener ello en la eficacia de las pruebas en virtud de las que se produjo la desvirtuación de su presunción de inocencia.

      No hay vulneración de ningún derecho constitucional, y el motivo ha de ser desestimado. En todo caso nos remitimos a lo dicho con relación al motivo cuarto del primer recurrente .

      El motivo ha de ser desestimado.

      VIGESIMOCTAVO.- Como décimo motivo, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva , establecida en el art. 24.1º y 2º CE , en relación con los arts. 11 LOPJ, y 388 y concordantes de la LECr. y de la Ley 17/67 , sobre adaptación de las normas vigentes sobre estupefacientes al Convenio de 1961 de la ONU y la Circular 21/88 de 21 de marzo de la Fiscalía.

      1. En primer lugar, plantea el recurrente, la irregularidad consistente en la realización del análisis de la droga por un solo perito y en la ruptura de su cadena de custodia. Y en segundo lugar, la vulneración procedimiento en el abordaje efectuado por el Servicio de Vigilancia Aduanera por no haber sido acordada por órgano judicial.

      2. Suponen las dos alegaciones una reiteración , la primera del motivo séptimo del primer recurrente, y sexto del segundo; y la segunda del motivo octavo del mismo recurrente.

      Remitiéndonos a cuanto allí dijimos, el motivo ha de ser desestimado.

      VIGESIMONOVENO.- El undécimo motivo se formula, al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación de la pena , en relación con los arts. 120.3 CE y 66.6 CP.

      1. A pesar del enunciado, en primer lugar el recurrente insiste en que no hay ninguna prueba de que el acusado cuando se embarcó en el " DIRECCION000 " conociera el objeto ilícito del viaje, no explicando la sentencia por qué Nemesio carecía de dicho conocimiento, y los demás embarcados sí lo tenían. Y que no debe bastar, al efecto, estar en el barco y tener el título de patrón de pesca. Como tampoco para que se considere que pertenece a una organización a efectos agravatorios.

      2. Es evidente que está planteado un motivo que afecta al derecho a la presunción de inocencia, pero el Tribunal a quo en el folio 74 y 75 explica la calificación que merece con respecto a las funciones que desempeña el acusado dentro de la organización, precisando en los folios 76 y ss las pruebas concurrentes, que, con respecto a quien ahora recurre, se aluden a los folios 84 y 86, expresándose en el 87 y 88 lasdiferente labores subalternas llevadas a cabo por los simples marineros.

      3. En cuanto a la pena , se limita el recurrente a señalar que la sentencia no incluye motivación alguna para la imposición de la pena en la extensión en que lo hace. En cambio, la sentencia recurrida analiza la posición del acusado recurrente desde su condición de capitán de la nave y la huida de la misma cuando fue requerido para que se detuviera por la Guardia Civil; y en el fundamento jurídico quinto, fº 89 y ss, valora las circunstancias personales de cada uno de los autores y la mayor o menor gravedad de los hechos, a los efectos previstos en el art. 66.6 CP, partiendo -como dice en el fº 90 - "de que la pena tipo privativa de libertad de los artículos 368, penúltimo inciso, 369, 2º y 6 y 370, 2º y 3º , superior en grado, es la de 9 años y un día a 13 años y 6 meses de prisión, y en dos grados, la de 13 años, 6 meses y un día de prisión a 19 años y 9 meses de prisión y multa de tanto al triplo, el Tribunal estima adecuada, a la vista de la importante cantidad de sustancia ilícita incautada y como factor cualitativo el medio de transporte especialmente habilitado..." .

      Por lo que concluye que corresponde a Ernesto "...la pena de prisión de 13 años, 6 meses y un día y multa de 50.000.000 # con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena prevista en el artículo 55 del Código Penal " .

      Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

      4) RECURSO DE D. Jacobo :

      Fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia , extrema gravedad, con pertenencia a una organización destinada a ella, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, y multa de 40.000.000 euros, y pago de costas proporcionales .

      TRIGÉSIMO.- Como primero de los motivos se alega infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

      1. Entiende el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, esgrimiendo tangencialmente la cuestión de la doble instancia penal para permitir que el Tribunal de casación efectúe una nueva valoración d e la prueba.

      2. Se sostiene que no hay prueba alguna de que conociera el acusado lo que iba a ocurrir cuando se embarcó; tampoco de que colaborara en la carga de la droga en el buque, ni de que construyera la plataforma para ella, con la excepción de los dicho por el marinero caboverdiano Clemente .

      3. Por lo que se refiere a la cuestión del concepto de la presunción de inocencia y de las posibilidades revisoras de la casación, aun remitiéndonos a los dicho más arriba con relación a otros recurrentes, ahora tan sólo recordaremos (con sentencias todavía recientes como las SSTS nº 25/2008 de 29 de enero, ó 7-10-2008, nº 575/2008 ) ex art. 24.2 CE , que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos ; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtué racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

      Y que la alegación de su vulneración en el recurso de casación puede ir orientada a negar la existencia de prueba, a negar la validez de la existente, a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y valida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre pruebas disponibles.

      Ante esta alegación, esta Sala del Tribunal Supremo debe realizar una triple comprobación: en primer lugar, que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y, en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de laprueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica y del criterio humano y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. (STS de 3-10-2005 ).

      Se ha señalado, también, reiteradamente (Cfr. STS de 28-12-2006, núm. 1262/2006 ), que el recurso de casación no es un remedio valorativo de la prueba practicada en el juicio oral, conforme a los principios que rigen el acto procesal (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas) sino que cuando se alega, como es el caso, la vulneración de la presunción de inocencia, el Tribunal casacional únicamente debe verificar los controles anteriores, pero no puede efectuar una nueva valoración de la prueba al faltarle el fundamental requisito de la inmediación procesal, pieza clave del sistema valorativo, que supone la apreciación de la prueba de carácter personal que se desarrolla en el plenario. Únicamente el vacío probatorio, o la falta de racionalidad en dicho proceso valorativo, pueden tanto que la cuestión de la credibilidad de los testigos y la aplicación del contenido detallado de su testimonio queda fuera, salvo supuestos excepcionales, de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, dada la naturaleza de este recurso y la imposibilidad de que el Tribunal que lo resuelve disponga de las ventajas y garantías que proporcionan en la valoración probatoria la inmediación y la contradicción (STS de 28-1-2001 ).

      Contrariamente a lo argumentado por el recurrente, en el caso que nos ocupa el Tribunal de instancia ha contado con pruebas de cargo suficientes obtenidas y practicadas con las garantías legalmente previstas, para racionalmente entender desvirtuada la presunción de inocencia y dictar un pronunciamiento de culpabilidad.

      El acusado iba enrolado como cocinero en un barco que fue sorprendido con más de 700 kgs. de cocaína. Se encontraba el acusado, durante días, en un espacio reducido, de manera que no podía ignorar lo que ocurría. Los indicios incriminatorios están presentes. Un barco que parte, para recoger una elevada cantidad de sustancias tóxicas necesita una tripulación de confianza, dados los enormes riesgos de descubrimiento de la operación, tanto en los puertos de origen, como de destino o de recalada y a través de las comunicaciones del barco y los medios particulares de los embarcados. Además, va a bordo uno de los armadores. Se desvía de la ruta habitual propia de las pesquerías, y de madrugada, despertándose a la tripulación, en alta mar se produce el alijo de fardos, que se alojan en una plataforma en la popa, que inhabilita el barco para las faenas de pesca. Pero, además de esta prueba indiciaria , en el caso, la sentencia cita, acertadamente, como prueba directa , la declaración sumarial (fº 668 y ss) del marinero Carlos José quien afirma que todos los tripulantes ayudaron a descargar fardos desde el barco nodriza hasta el " DIRECCION000 ". Todos incluido "el cocinero", porque el único que no estaba en ello era el "jefe de máquinas". En la Vista (fº 922 y ss) se acogió a su derecho a no declarar, formulándose y recogiéndose en el acta las preguntas que interesaron al Ministerio Fiscal y demás partes, en especial sobre su ratificación en las declaraciones sumariales. Igualmente, el coacusado y armador, Basilio en su declaración, asistido de Letrado, ante el Juez Instructor (fº 712, 713) afirma que propuso a la tripulación la recogida de los fardos; que se lo fue diciendo a cada uno de los miembros de aquella individualmente; y que los convención con navegar cuatro o cinco días más y que no pasaría nada; que le dijo que iban a ganar un dinero extra todos los marineros con esta maniobra; que puede ser que ellos se convencieran con ese dinero extra. Basilio se acogió a su derecho a no declarar, y el Ministerio Fiscal y demás partes, hicieron constar en el acta las preguntas que les hubiera interesado que contestara.

      Consecuentemente, el motivo en todos sus aspectos ha de ser desestimado.

      TRIGESIMOPRIMERO.- Como segundo motivo se formula infracción del derecho a la tutela judicial efectiva y a no causarse indefensión , así como a la práctica de la prueba propuesta.

      1. Entiende el recurrente que se produce indefensión y vulneración del derecho de contradicción a su patrocinado por el hecho de que el Tribunal acordara que las testificales se practicaran por videoconferencia .

      Se alega que se incumplió por el Tribunal lo dispuesto en el art. 702 LECr. por providencia de 11-1-08 , la Sala decidió que la práctica de las testificales de Agentes de la Guardia Civil se realizara por videoconferencia, cuando solamente el testigo TIP- NUM010 lo solicitó, alegando tener previsto un viaje. Y que el Tribunal lo acordó sin haber sido solicitado ni por las acusaciones ni por las defensas, recurriéndose en súplica que fue desestimada en el correspondiente auto.

      2. Realmente cuesta deducir cuales son las razones en las que se basa el recurrente para apoyar su motivo y, deducir que se conculcó el principio de contradicción y se le ocasionó indefensión.Sobre la indefensión pretendida, hay que considerar que, si bien la tutela judicial exige que la totalidad de las fases del proceso se desarrollen sin mengua del derecho de defensa, y sin indefensión, para cuya prevención se configuran los demás derechos fundamentales contenidos en el párrafo 2 del art. 24 CE (SSTC 26/93, de 25-1 y 316/94, de 28-11 ), resulta conveniente analizar los rasgos de este concepto que la convierte en eje nuclear de su normativa .

      Así la noción de indefensión, junto con la de finalidad de los actos procesales que se menciona también en el art. 240.1 , se convierte en elemento decisivo y trascendental, que cobra singular relieve por su naturaleza y alcance constitucional. De modo que es indudable que el concepto de indefensión, comprendido en los arts. 238.3 y 240 LOPJ art. 238.3 , art. 240 , ha de integrarse con el mandato del art. 24.1 CE , sobre la obligación de proporcionar la tutela judicial efectiva sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, aunque ello no signifique en la doctrina constitucional que sean conceptos idénticos o coincidentes.

      Se ha expuesto (Cfr. STS de 2-10-2008, nº 566/2008 ), como primero de los rasgos distintivos, la necesidad de que se trate de una efectiva y real privación del derecho de defensa; es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia: no existe indefensión con relevancia constitucional, ni tampoco con relevancia procesal, cuando aun concurriendo alguna irregularidad , no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses de la parte afectada, bien porque no existe relación sobre los hechos que se quieran probar y las pruebas rechazadas, o bien, porque resulte acreditado que el interesado, pese al rechazo, pudo proceder a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

      La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95, 91/2000, 109/2002 ).

      No basta, por tanto -caso de existir- con la realidad y presencia de un defecto procesal si no implica una limitación o menoscabo del derecho de defensa en relación con algún interés de quien lo invoca, sin que le sean equiparables las meras situaciones de expectativa del peligro o riesgo (SSTC 90/88, 181/94 y 316/94 ).

      En definitiva, no son, por lo general, coincidentes de manera absoluta las vulneraciones de normas procesales y la producción de indefensión con relevancia constitucional en cuanto incidente en la vulneración del derecho fundamental a un proceso justo que establece el art. 24 CE . Así la STS de 31-5-94, recuerda que el Tribunal Constitucional tiene declarado, de un lado, que no toda vulneración o infracción de normas procesales produce "indefensión" en sentido constitucional, pues ésta solo se produce cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con el consiguiente perjuicio (SSTC 145/90, 106/93, 366/93 ), y de otra, que para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional que sitúe al interesado al margen de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración puramente formal sino que es necesario que con esa infracción forma se produzca ese efecto materia de indefensión, un menoscabo real y efectivo del derecho de defensa (SSTC 153/88, 290/93 ).

      Por ello, la exigencia de que la privación del derecho sea real supone e implica una carga para la parte que la alega, consistente en la necesidad de proporcionar un razonamiento adecuado sobre tal extremo, argumentando como se habría alterado el resultado del proceso de haberse practicado la prueba solicitada o evitado la infracción denunciada.

      Pero además, y en segundo lugar, la privación o limitación del derecho de defensa ha de ser directamente atribuible al órgano judicial . Ni la Ley ni la doctrina del Tribunal Constitucional amparan la omisión voluntaria, la pasividad, ni tampoco, de existir la negligencia, impericia o el error. La ausencia de contradicción y defensa de alguna de las partes en el proceso que resulta de su actuación negligente no puede encontrar protección en el art. 24.1 CE ; así ocurre cuando la parte que pudo defender sus derechos e intereses legítimos a través de los medios que el ordenamiento jurídico le ofrece no usó de ellos con la pericia técnica suficiente, o cuando la parte que invoca la indefensión coopere con la conducta a su producción, ya que la indefensión derivada de la inactividad o falta de diligencia exigible al lesionado, o causada por la voluntaria actuación desacertada, equivoca o errónea de dicha parte, resulta absolutamenteirrelevante a los efectos constitucionales, porque el derecho a la tutela judicial efectiva no impone a los órganos judiciales la obligación de subsanar la deficiencia en que haya podido incurrir el planteamiento defensivo de la parte (SSTC 167/88, 101/89, 50/91, 64/92, 91/94, 280/94, 11/95 ).

      3. Pues bien en nuestro caso, no se vislumbra que se le produjera ningún genero de indefensión al recurrente que ni siquiera acierta a describir cómo se le pudo producir. El acta de la Vista lo que revela (fº 941 y ss) es que las partes que quisieron interrogaron a los testigos a través de este medio lo pudieron llevar a cabo efectuando las preguntas de su interés y recibiendo las respuestas correspondientes.

      4. Pero, además, ni siquiera se observa que pudiera haber incurrido el Tribunal de instancia en la utilización de este medio de comunicación, en ningún género de infracción . Precisamente el art. 229 de la LOPJ (en su redacción introducida por la LO 13/2003, de 24 de octubre ), tras declarar en su nº 2 que: "Las declaraciones, interrogatorios, testimonios, careos, exploraciones, informes, ratificación de las periciales y vistas, se llevarán a efecto ante juez o Tribunal con presencia, o intervención en su caso, de las partes, en audiencia pública, salvo lo dispuesto en la ley", proclama en su nº 3 que: " estas actuaciones podrán realizarse a través de videoconferencia u otro sistema similar que permita la comunicación bidireccional y simultánea de la imagen y sonido y la interacción visual auditiva y verbal entre dos personas o grupos de personas geográficamente distantes asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes y la salvaguarda del derecho de defensa , cuando así lo acuerde el juez o tribunal" .

      Y la propia LECr. prevé la utilización de este -tan útil y eficaz, como aun novedoso- medio en artículos tales como: el 306 , con referencia al Ministerio Fiscal; el 325 con relación a cualquier interviniente en el proceso; y el 731 bis con relación a cualquier interviniente en el proceso penal, como imputado testigo o perito, en cuanto se den razones de utilidad, seguridad u orden público a juicio del Tribunal.

      Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

      TRIGÉSIMOSEGUNDO.- Como tercero de los motivos se, alega infracción de precepto constitucional , al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 . LOPJ, en relación con los arts. 18.3, 24 y 53.1 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, que da lugar a la nulidad de las intervenciones telefónicas.

      1. El recurrente, tras cita de abundante doctrina jurisprudencial, sin embargo no llega a explicar por qué las intervenciones telefónicas llevadas a cabo en la fase inicial, antes del sobreseimiento de las actuaciones que luego se realizaron, ha de conllevar la nulidad d e las pruebas que se practicaron, con absoluta desconexión de antijuricidad a partir de la aprehensión de la mercancía en alta mar.

      2. Por su coincidencia con el motivo tercero formulado por el acusado Juan María , el segundo de Basilio y el séptimo de Ernesto , nos remitimos a cuanto allí dijimos. Y por las mismas razones allí expuestas, desestimamos el presente.

      TRIGESIMOTERCERO. - El cuarto motivo se basa en infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 18.3, 24 y 53.1 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, tutela judicial efectiva y no causarse indefensión, en relación con el registr o efectuado en el buque .

      1. Alega el recurrente que el camarote es domicilio a los efectos de protección constitucional; que no estuvo presente en la diligencia, a pesar de estar detenido; que ello es insubsanable y que, por ello, debe conducir a la nulidad de tal registro.

      2. La objeción coincide plenamente con la formulada en el motivo sexto por Juan María , en el quinto de Basilio , y en el octavo de Ernesto .

      Por las mismas razones allí expuestas debemos desestimar el que ahora se formula, recordando simplemente que en el registro de referencia no se encontró prueba alguna susceptible de ser usada como de cargo, y, por tanto con posibilidades de ser objeto de anulación.

      TRIGESIMOCUARTO.- Como quinto motivo se articula infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 18.3, 24 y 53.1 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, tutela judicial efectiva y no causarse indefensión, en relación con la prueba pericial , en cuanto al examen y custodia de la droga incautada.

      Por coincidir con el motivo séptimo de Juan María , sexto de Basilio , y cuarto de Ernesto , nosremitimos a cuanto con arreglo a ellos dijimos, desestimando el presente por las razones allí expuestas.

      TRIGESIMOQUINTO.- El sexto motivo se articula por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 LECr. y 5.4 . LOPJ, en relación con los arts. 18.3, 24 y 53.1 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, tutela judicial efectiva y no causarse indefensión, en relación con la realización del abordaje sin resolución judicial.

      Coincide el motivo con el quinto de Juan María , el cuarto de Basilio , y el octavo de Ernesto . Remitiéndonos a cuanto allí dijimos el motivo ha de ser desestimado.

      TRIGÉSIMOSEXTO.- Como séptimo motivo se alega infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 18.3, 24 y 53.1 CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, tutela judicial efectiva y no causarse indefensión, en relación con la instrucción por juzgado no competente , con infracción del art. 3 del Tratado entre España y Portugal, hecho en Lisboa en 20-1-01 , para la represión del tráfico ilícito de drogas en el mar.

      1. Entiende el recurrente que el apresamiento se produjo en aguas portuguesas y no internacionales. Considera que los detenidos habrían de haberse puesto -conforme a lo dispuesto en el art. 3 del Tratado de 2-3-98, BOE de 20 de enero , para la represión del tráfico ilícito de drogas en el mar, a disposición de las autoridades portuguesas, o de la Audiencia Nacional o del Juzgado de Guardia de Vigo, pero no un juzgado como el que meses antes había ordenado el archivo de las actuaciones. Y concluye que, por ello, procede la nulidad de lo actuado con las consecuencias de prueba ilícitamente obtenida.

      2. La sentencia de instancia en el apartado 8º del fundamento jurídico segundo, ante el planteamiento de la cuestión como previa , señaló que: " en modo alguno se ha vulnerado el derecho al juez predeterminado por la ley (artículo 24.2 de la Constitución Española ), por cuanto el órgano instructor de Vigo, resulta un órgano creado previamente por una norma jurídica, se haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho que motivó su actuación y su régimen orgánico y procesal no permite calificarlo como órgano especial o excepcional.

      Ciertamente, ya se ha indicado, las presentes actuaciones se incoaron por la denuncia formulada por el Ministerio Fiscal sobre una operación de introducción y transporte de sustancia ilícita en el buque " DIRECCION000 ", tal y como aconteció con la incautación de la sustancia estupefaciente a unas doscientas millas de la Península, habiéndose practicado las primeras diligencias de investigación por el Juzgado competente de Instrucción Número Cuatro de Vigo (Pontevedra), quien a la postre se inhibiría al Decanato de los Juzgados Centrales de Instrucción y ello por cuanto, como señala nuestro Alto Tribunal en auto de 16 de julio de 2002 , dichos órganos judiciales tienen atribuida tal competencia legalmente para la instrucción de estos delitos de indudable gravedad y complejidad por la mayor facilidad de la investigación por su parte, dada la naturaleza del órgano, ámbito territorial, especialización material e incluso, dotación de medios.

      Por lo demás, no es superfluo recordar que la Comisión Europea de Derechos Humanos, reconoció que la Audiencia Nacional es órgano judicial ordinario, como reiteradamente ha declarado el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional (SSTC 199/1987, 16 de diciembre, 153/1988, 20 de julio y 56/1990, de 29 de marzo).

      De otro lado, el artículo 65.1-d de la Ley Orgánica del Poder Judicial , esto es, que el delito produzca efectos en lugares pertenecientes a diversas Audiencias, también concurre en el presente caso,,, por cuanto el bien jurídico protegido por el artículo 368 y 369 del Código Penal se ve más directamente afectado en donde se efectúa la tenencia, la difusión u otras de las modalidades de conducta descritas en dicho tipo delictivo que, en este caso, y dados los extremos acreditados durante la instrucción, no se encuentran exclusivamente reducidos al concreto territorio de una Audiencia, sino a más de una de ellas, como lo prueba el hecho de que la sede de la empresa armadora del buque radica en Vigo, la recepción de la sustancia ilícita se realiza en aguas internacionales alejadas de las costas gallegas y el punto de entrega de la sustancia frente a las costas portuguesas, a la altura del cabo de San Vicente.

      Partiendo de estas premisas debemos señalar que, la recepción de, aproximadamente, 2.485 kilogramos de cocaína en aguas internacionales a bordo del pesquero " DIRECCION000 ", con bandera española para, a su vez, alijarlos en otra embarcación en un punto próximo al cabo de San Vicente, con destino a las costas de la península Ibérica, obedece a la ejecución y culminación en una ocasión de un plan previamente meditado por la organización investigada , parte de la cual ha podido ser desmantelada, la cual, dadas sus dimensiones, posee una capacidad operativa notable y que evidencia que supera el mero concierto propio de la coautoría y cuyos efectos exceden del ámbito no sólo de una Audiencia, sino de un solo Estado" .3. Tal doctrina ha de reputarse de correcta en cuanto realmente coincide con la del Tribunal Constitucional y con la de esta Sala.

      La STS nº 55/07 de 23 de enero, nos recuerda, fallos reiterados del TC (Cfr. STC de 31 de mayo de 1983) según los que: "El derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la Ley, exige, en primer término, que el órgano judicial, haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional".

      Y de acuerdo con ello la STS citada afirmaba, en un caso similar al nuestro, que: "las condiciones y exigencias exigidas plenamente concurrían en el órgano que asumió la investigación de los hechos a los que esta causa se refiere, pues obviamente dicho órgano ya existía con anterioridad a los hechos investigados, ostentaba jurisdicción y también competencia inicial, al tratarse de infracciones al menos parcialmente cometidas en su demarcación por personas algunas de ellas allí residentes también, lo que, en definitiva, excluye cualquier consideración acerca de que se tratase de un órgano especial o excepcional, es decir, creado o designado "ad hoc" para el conocimiento de este concreto asunto".

      Y se añadía que: "el momento en el que el Juez considera que dispone de suficientes elementos de juicio para declinar su competencia e inhibirse a favor del órgano que, según él, la ostentare, no puede establecerse con un criterio genérico, sino que depende del de quien ha de tomar esa decisión, valorando todos los datos y circunstancias concurrentes. Pronunciamiento que incluso puede ser provocado mediante la oportuna solicitud formulada al efecto por el Ministerio Público y las partes personadas, como de sobra es sabido, pero, en cualquier caso, sin que las diligencias probatorias practicadas deban de incurrir a partir de un determinado momento, por ese posible retraso, en irregularidad infractora del derecho al Juez legalmente predeterminado y, por ende, ser consideradas como viciadas de nulidad".

      También, reiteraba nuestra STS de 26 de febrero de 2003 : "...esta Sala ha dicho que la discrepancia interpretativa sobre la normativa legal que distribuye la competencia entre órganos de la jurisdicción penal ordinaria no constituye infracción del derecho al juez predeterminado por la Ley".

      De hecho, al margen de la ausencia de vulneración del referido derecho fundamental, tampoco puede advertirse en este supuesto la generación de merma de derechos o indefensión alguna para los recurrentes, máxime cuando, definitivamente, la instrucción fue concluida por los Juzgados Centrales , con plena potestad para practicar cuantas diligencias se hubieren considerado necesarias y dictar las resoluciones tenidas por oportunas, y el órgano de enjuiciamiento, a la postre, fue la Sala a quien la Ley atribuye la competencia necesaria para alcanzar los pronunciamientos que ahora se recurren.

      Y otro tanto ocurre con la ya adelantada alegación referida al incumplimiento de las normas de reparto , en la asignación del asunto de referencia que, sin poder merecer por supuesto aprobación alguna de nuestra parte, puesto que se trataría de una clara irregularidad, ello no significa tampoco que sus efectos hayan de alcanzar las gravísimas consecuencias anulatorias que se interesan.

      A este respecto dice la STC de 25 de febrero de 2003 : "...sin que, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al Juez legal o predeterminado por la Ley pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario".

      Evidentemente, si el único significado de las normas de reparto es una correcta y proporcional distribución de la carga de trabajo jurisdiccional entre los diferentes órganos judiciales que comparten una única y misma competencia, nunca puede transformarse un incumplimiento de las normas que regulan ese reparto en vulneración del derecho al Juez competencialmente ordinario y por ende del derecho constitucional al juicio justo y con garantías, salvo en la exclusiva hipótesis de que se advierta la constancia de que por esa vía se ha quebrado la garantía del Juez imparcial, erigida también como otro derecho fundamental de quien es sometido a juicio.

      Por ende, si no puede realizarse, con el necesario fundamento, ese reproche de parcialidad, y tan sólo se denuncia el mero hecho de asumir la instrucción, o en su caso el enjuiciamiento de un procedimiento que, en adecuado reparto no le correspondía, por el órgano que finalmente conoció de él, la crítica de inconstitucionalidad de sus actuaciones debe ser rechazada, como acontece en el supuesto que nos ocupa.

      Ya decía sobre este mismo tema la STS de 25 de abril de 2002 : "Pero el recurrente alega, como infracción de este derecho que le asiste (al Juez legalmente predeterminado), el que la Sala de instancia noera la prevista de acuerdo con las Normas de Reparto rectoras de la distribución de asuntos entre las Secciones penales de dicha Audiencia.

      A este respecto hay que recordar:

      a) Que dichas Normas no atribuyen competencia que, en el caso que nos ocupa, la tenían en principio todas las Secciones de Madrid, en tanto que integrantes del único órgano competente por Ley, que no es sino la Audiencia.

      b) Que, por consiguiente, esas Normas tan sólo contribuyen a resolver una mera cuestión de funcionamiento interno, de distribución equitativa, ponderada y razonable de la carga total de trabajo que sobre la Audiencia en su conjunto pesa, aunque otra cosa sería el que, con base en un incumplimiento de las mismas, se pudiera apreciar verdadera falta de imparcialidad del órgano actuante, porque la atribución del conocimiento de la Causa equivaliera a una designación de Juez especial o excepcional, en virtud de una decisión que buscase, de propósito, tal asignación "intuitu processum"... Evidentemente, las razones alegadas en el Recurso no sustentan, en este punto, la alegada infracción constitucional ya que, de una parte, la afirmación de que no se cumplieron las Normas de Reparto aplicables no es cierta y, de todos modos, "...el reparto sólo supone una distribución de asuntos -entre distintos órganos- que no puede afectar a su competencia objetiva y funcional y, en ningún caso, trascendería a un derecho fundamental, de tal modo que supusiera una vulneración del derecho al Juez ordinario a que se refiere el texto constitucional" (STS de 10 de septiembre de 1997 )".

      Cabe incluso citar también, en abono de este mismo criterio, la STC de 26 de junio de 2000 , sorprendentemente alegada en el propio Recurso, que dice:

      "El derecho constitucional al juez ordinario predeterminado por la ley, reconocido en el art. 24.2 CE , exige que el órgano judicial haya sido creado previamente por la norma jurídica, que ésta le haya investido de jurisdicción y competencia con anterioridad al hecho motivador de la actuación o proceso judicial, y que su régimen orgánico y procesal no permita calificarle de órgano especial o excepcional, sin que, en principio, las normas de reparto de los asuntos entre diversos órganos judiciales de la misma jurisdicción y ámbito de competencia, afecte al juez legal o predeterminado por la ley, pues todos ellos gozan de la misma condición legal de juez ordinario, por lo que la interpretación y aplicación de las normas de reparto de asuntos es ajena al contenido constitucional del derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, y sólo puede ser revisada en cuanto a su razonabilidad".

      4. Y por lo que se refiere a los convenios internacionales , conviene recordar que el art. 4 de la Convención de las Naciones Unidas, de Viena de 20 de diciembre de 1988 , de represión del tráfico de estupefacientes y substancias psicotrópicas, prevé, que cada una de las Partes:

      a) Adoptará las medidas que sean necesarias para declararse competente respecto de los delitos que haya tipificado de conformidad con el párrafo l del artículo 3 :

      i) Cuando el delito se cometa en su territorio;

      ii) Cuando el delito se cometa a bordo de una nave que enarbole su pabellón o de una aeronave matriculada con arreglo a su legislación en el momento de cometerse el delito.

      Y el art. 17 del mismo texto se señala que las Partes cooperarán en todo lo posible para eliminar el tráfico ilícito por mar, de conformidad con el derecho internacional del mar.

      Con arreglo a ello, ninguna objeción se puede oponer a la actuación de la fuerza policial española actuante, tanto si, como considera la Sala de instancia los hechos ocurrieron en aguas internacionales, como si lo fueron en aguas portuguesas. Y sin que el invocado Convenio Bilateral entre España y Portugal de 2-3-98, en vigor desde el 21-1-01 (BOE 20-1-01 ), suponga obstáculo a tales consideraciones en cuanto que su Artículo 3 dispone que:

      "1. Cada Parte ejercerá jurisdicción exclusiva en relación con los hechos realizados en sus aguas territoriales, zonas o puertos francos, incluidos los hechos que se hubieren iniciado o se deberían consumar en el otro Estado.

   2. En relación con los hechos realizados fuera de las aguas territoriales de uno de los dos Estados, tendrá jurisdicción preferente el Estado del pabellón del buque a bordo del cual o a través del cual se hubieren realizado los dichos hechos".Y, el Artículo 4 añade que:

      "1. En el caso de sospecha fundada de la comisión de alguna de las infracciones a las que se refiere el artículo 1 , cada Parte reconoce a la otra un derecho de representación , que legitima la intervención de sus navíos de guerra, aeronaves militares u otros navíos o aeronaves que lleven señales externas, bien visibles e identificables, de que están al servicio del Estado o debidamente autorizadas para este efecto, sobre los buques del otro Estado que se encuentren operando fuera de sus aguas territoriales.

   2. En el ejercicio del derecho de representación a que se refiere el apartado 1, los navíos o aeronaves oficiales podrán perseguir, parar y abordar el buque, examinar documentos, interrogar a las personas que se encuentren a bordo e inspeccionar el buque y, si se confirmaran las sospechas, proceder a la aprehensión de la droga, a la detención de las personas presuntamente responsables y a la conducción del buque hasta el puerto más próximo o más adecuado para su inmovilización, para el caso en que debiere procederse a su devolución.

   3. Las disposiciones del presente Tratado no podrán afectar a la inmunidad de los navíos de guerra u otros navíos oficiales utilizados con fines no comerciales".

      Finalmente cabe recordar que el Artículo 7 prescribe que: "Cada Estado tiene jurisdicción preferente sobre sus buques , pudiendo renunciar a ella en favor del Estado interviniente".

      Consecuentemente, ninguna vulneración del derecho constitucional invocado se considera existente, y el motivo ha de ser desestimado.

      TRIGESIMOSÉPTIMO.- Octavo , al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley, y de los arts. 369.2 y 370 CP por aplicación indebida del subtipo agravado de pertenencia a organización .

      1. El recurrente sostiene que no existe indicio alguno sobre que Jacobo pertenezca a organización alguna, era cocinero del buque y desconocía cualquier operación ilícita.

      2. La pretensión, coincidente, con el noveno del primer recurrente y décimo motivo del segundo, olvida el factum que ha de ser rigurosamente atendido dado el motivo casacional invocado. En efecto, con arreglo a la narración fáctica se trata de un miembro de la organización sin mando dentro de la misma. Era conocedor de las actividades que se iban a desarrollar en la marea, e intervino activamente en las mismas.

      Y, además, debe tenerse en cuenta que la Sala de instancia le aplicó, no solo el subtipo de "organización" sino el -no discutido- de "notoria importancia" de la sustancia tóxica aprehendida, conllevando cualquiera de las dos agravantes específicas aplicadas, 2ª y 6ª del art. 369 , la subida de la pena en un grado (de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses) la pena básica prevista en el art. 368 CP (3 a 9 años), dentro de la cual (10 años) se ha impuesto la del recurrente. Llegándose a la misma solución práctica por la aplicación del subtipo también de agravación de "extrema gravedad" del art. 370.3º que, igualmente, sube la pena , como mínimo, en un grado. Por ello resulta, en todo caso, totalmente carente de efectos prácticos e ineficaz la pretensión deducida.

      Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado.

      TRIGESIMOCTAVO.- Como noveno motivo, al amparo del art. 849.1 LECr ., se alega infracción de ley, y del art. 370.2 y 3 CP por aplicación indebida del subtipo agravado. No obstante, no se desarrolla .

      TRIGESIMONOVENO.- Como décimo motivo se articula error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art. 849.2 LECr .

      1. El recurrente entiende que la sentencia ignora todas las declaraciones judiciales que niegan la participación de Jacobo , y sujeta la condena a la única declaración de Clemente . Y para demostrar el error que dice cometido por la Sala de instancia invoca las declaraciones sumariales y en el juicio de Ernesto , Abilio , Diego , Gabino Carmelo , Basilio , Nemesio , y Higinio .

      2. Los requisitos exigidos por la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Cfr. STS de 17-7-2006, nº 822/2006 ), para que este motivo de casación pueda prosperar son los siguientes:

      1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la sentencia de instancia, por su propio poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

      3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal.

      4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

      También, la doctrina de esta Sala admite excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

      3. En el supuesto que nos ocupa, en cuanto que tan solo se invocan declaraciones personales documentadas -apreciables, a través de la inmediación, exclusivamente por el Tribunal de instancia-, no se puede entrar en ninguna de las alegaciones efectuadas, pues no señala el recurrente documento alguno, en que sustentar la existencia del error facti , que, conforme a los parámetros anteriormente expuestos, merezca tal carácter a los efectos casacionales.

      Consecuentemente, el presente motivo ha de ser desestimado.

      CUADRAGÉSIMO.- Undécimo , al amparo del art. 849.1 LECr ., por infracción de ley, y del art. y 370.3 CP por aplicación indebida del subtipo agravado de extrema gravedad .

      1. Entiende el recurrente que en el caso solo concurre la cuantía elevada de la droga para integrar el subtipo agravado, y que tal circunstancia ya ha sido tenida en cuenta para la apreciación del subtipo del art. 369.3 CP .

      2. Sin embargo, como hemos visto más arriba , aunque el Tribunal aprecie la "extrema gravedad" en la conducta de los acusados -con excepción de los marineros de Cabo Verde- no enlaza a ello ninguna consecuencia penológica que agrave la situación de los acusados que no sean los considerados "dirigentes" de la organización. Así la pena a imponer coincide con la que corresponde por la "notoria importancia" de la droga susceptible de causar grave daño a la salud.

      Independientemente de su carencia de efectos prácticos , con relación al recurrente, la concurrencia de esta circunstancia específica de agravación ha de considerarse bien estimada por el Tribunal a quo , habida cuenta de la gran cantidad de droga manejada, de la utilización de un buque para su transporte, y aún por la realización del delito fuera de las fronteras de nuestro país para su introducción en él.

      En consecuencia , el motivo ha de ser desestimado.

      CUADRAGESIMOPRIMERO.- El motivo duodécimo , al amparo del art. 849.1 LECr ., alega infracción de ley , y del art. 20.6 CP , en relación con el art. 24 CE, en cuanto a la inaplicación de la eximente nº 6 del art. 20 CP, de miedo insuperable . Y el motivo décimo tercero denuncia, también, al amparo del art. 849.1 LECr ., la inaplicación de la atenuante de miedo insuperable .

      1. Sostiene el recurrente que recibió amenazas del armador por lo que si colaboró en alguna actividad lo hizo temiendo por su vida, estando alterada su capacidad de decisión.

      2. Es doctrina de esta Sala (Cfr. STS de 8-3-2005, nº 340/2005 ) que son requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir también para apreciarla como incompleta:1º) La amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo (sentencias de 24 de noviembre de 1997, 1 de octubre de 1999 y 24 de enero de 2000 ).

2. ) La imposibilidad de poner remedio a la situación recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno (sentencias de 19 de octubre de 1998 ; 26 de enero y 6 de julio de 1999 y 24 de enero de 2000 ).

   La doctrina jurisprudencial sobre la circunstancia eximente de miedo insuperable parte de la consideración de que la naturaleza de la exención por miedo insuperable no ha sido pacífica en la doctrina. Se la ha encuadrado entre las causas de justificación y entre las de inculpabilidad, incluso entre los supuestos que niegan la existencia de una acción, en razón a la paralización que sufre quien actúa bajo un estado de miedo.

   Se considera que es en la inexigibilidad de otra conducta donde puede encontrar mejor acomodo, ya que quien actúa en ese estado, subjetivo, de temor mantiene sus condiciones de imputabilidad, pues el miedo no requiere una perturbación angustiosa sino un temor a que ocurra algo no deseado. El sujeto que actúa típicamente se halla sometido a una situación derivada de una amenaza de un mal tenido como insuperable.

   De esta exigencia resultan las características que debe reunir la situación, esto es, ha de tratarse de una amenaza real, seria e inminente, y que su valoración ha de realizarse desde la perspectiva del hombre medio, el común de los hombres, que se utiliza de baremo para comprobar la superabilidad del miedo. El art. 20.6 del nuevo Código Penal introduce una novedad sustancial en la regulación del miedo insuperable al suprimir la referencia al mal igual o mayor que exigía el antiguo art. 8.10º del Código Penal derogado.

   La supresión de la ponderación de males, busca eliminar el papel excesivamente objetivista que tenía el miedo insuperable en el Código anterior y se decanta por una concepción más subjetiva y pormenorizada de la eximente, partiendo del hecho incontrovertible de la personal e intransferible situación psicológica de miedo que cada sujeto sufre de una manera personalísima.

   Esta influencia psicológica, que nace de un mal que lesiona o pone en peligro bienes jurídicos de la persona afectada, debe tener una cierta intensidad y tratarse de un mal efectivo, real y acreditado.

   Para evitar subjetivismos exacerbados, la valoración de la capacidad e intensidad de la afectación del miedo hay que referirla a parámetros valorativos, tomando como base de referencia el comportamiento que ante una situación concreta se puede y se debe exigir al hombre medio (STS de 16- 07-2001, núm. 1095/2001 ).

   La aplicación de la eximente exige examinar, en cada caso concreto , si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo. Si el miedo resultó insuperable, se aplicaría la eximente , y si, por el contrario, existen elementos objetivos que permiten establecer la posibilidad de una conducta o comportamiento distinto, aún reconociendo la presión de las circunstancias, será cuando pueda apreciarse la eximente incompleta (STS de 16- 07-2001, núm. 1095/2001 ).

   La doctrina jurisprudencial (STS 1495/99, de 19 de octubre ), exige para la aplicación de la eximente incompleta de miedo insuperable, la concurrencia de los requisitos de existencia de un temor inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado y que alcance un grado bastante para disminuir notablemente la capacidad electiva (sentencia de 29 de junio de 1990 ).

   Se afirma, también (SSTS de 29 de junio de 1990; de 29 de enero de 1998; y, 1382/2000, de 24 de octubre ) que tiene su razón de ser en la grave perturbación producida en el sujeto, por el impacto del temor, que nubla su inteligencia y domina su voluntad, determinándole a realizar un acto que sin esa perturbación psíquica sería delictivo, y que no tenga otro móvil que el miedo, sin que, ello no obstante, pueda servir de amparo a las personas timoratas, pusilánimes o asustadizas, entre otras.

   3. La sentencia de instancia salió al paso de la alegación -a pesar de haberse efectuado extemporáneamente en trámite de informes- rechazándola, según explicaba "...al no haber resultado acreditada, la situación derivada de la amenaza real, seria e inminente de ningún mal efectivo tenido como insuperable. Hemos resaltado que Basilio , en su declaración incriminatoria, negó cualquier tipo deintimidación o amenaza a la tripulación, confesando haber ofrecido a toda ella una remuneración dineraria extra, razón por la cual el acusado y enrolado como cocinero, de común acuerdo con los armadores, participó en el trasvase de la sustancia ilícita, e incluso realizó igualmente, labores de vigilancia, como así libre y voluntariamente declararon ante la autoridad judicial el patrón de pesca y el marinero cabo verdiano Clemente , y lo corroboró en el plenario, precisamente a pregunta de su defensa" .

   4. De cualquier modo, en un motivo por infracción de ley como el formulado, hay que atender a lo que conste en el fa c tum, en el que en ningún momento se desliza ningún elemento que pueda servir de base a la apreciación de las circunstancias invocadas, conforme a los requisitos jurisprudencialmente establecidos para su integración.

   CUADRAGESIMOSEGUNDO.- Como décimo cuarto , motivo se fomula, al amparo del art. 849.1 LECr ., infracción de ley , y de los arts. 27 y 29 CP , en relación con el art. 24 CE , en cuanto a la debida complicidad en vez de autoría.

   1. Para el recurrente aun en el caso de que se admitiese que participó en el trasvase de un barco a otro, su colaboración sería, como la de los demás marineros a los que se ha apreciado complicidad, meramente auxiliar, en ningún caso imprescindible para la realización del hecho delictivo.

   2. Es cierto que la jurisprudencia de esta Sala no ha encontrado obstáculo conceptual para la admisión excepcional de la figura de la complicidad en relación con el delito de tráfico de drogas descrito en el art. 368 del CP (Cfr . SSTS 1228/2002, 2 de julio, 1047/1997; 7 de julio o 2459/2001, 21 de diciembre , entre otras). Sin embargo, ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia (Cfr de 8-7-2008, nº 456/2008).

   También hemos dicho (Cfr. STS de 12-6-2008, nº 346/2008 ) que la realización del tipo penal, en este caso, la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de sustancia tóxica, se subsume, generalmente, en la autoría , pues dada la redacción de los verbos nucleares del tipo penal, promover, favorecer y facilitar, es difícil concebir formas de responsabilidad distintas de la autoría. Al consistir la complicidad en un auxilio al autor, no es fácil representarse conductas de promoción al promotor, de favorecimiento al favorecedor o de facilitación a quien facilita, pues esa función ya se subsume en la autoría.

   3. Conforme al juicio histórico, que ha de ser respetado en un motivo formulado por infracción de ley, la participación del acusado no se limita, como en el caso de los marineros originales de Cabo Verde, allí reclutados, a intervenir en los hechos cuando se les promete por el armador embarcado una cantidad extra de dinero por colaborar. Lo que se describe es que el acusado formaba parte del grupo que partió de Vigo sabiendo el verdadero objeto de la marea, y con tal conocimiento efectuó toda la travesía, colaborando con la descarga de la droga, realizando una labor que cumple la acción descrita en el tipo penal, cual es la de alijar primero y transportar después la sustancias tóxicas que iba a ser vendida a otros.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

   5) RECURSO DE D. Plácido :

   Fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, con pertenencia a una organización destinada a ella, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, y multa de 40.000.000 euros, y pago de costas proporcionales .

   CUADRAGESIMOTERCERO.- El primer motivo se configura por infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 . LOPJ, por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24.2 CE .

   1. El recurrente alega que la sentencia carece de motivación sobre la prueba de que el acusado hizo el viaje para preparar el transporte de sustancia ilícita, afirmando que, junto con el contramaestre y el cocinero salió de cabo Verde con el pleno conocimiento de la finalidad de la marea, a excepción de los caboverdianos y el marinero ucraniano. Y se obvia las declaraciones de Carlos José , cuando señala que el recurrente no participó en la construcción de la plataforma por estar de guardia, y se la tergiversa cuando se dice que daba las ordenes al patrón de costa y a su vez a la tripulación, cuando lo que se dijo es que las daba Basilio .Y, se señala que, si no hay elementos de prueba para afirmar que el marinero ucraniano no conocía el fin de la marea, tampoco los hay para el resto de la tripulación. Y, que no constituye el simple hecho de estar en el barco prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia.

   2. El acusado iba enrolado como jefe de máquinas del barco que fue sorprendido con más de 700 kgs. de cocaína, después de ser arrojada al mar, a la vista de la fuerza pública actuante, una carga presumiblemente muy superior. Como ya veíamos con motivo del motivo semejante del recurrente anterior, se encontraba el acusado, durante días, en un espacio reducido, de manera que no podía ignorar lo que ocurría. Los indicios incriminatorios están presentes. Un barco que parte, para recoger una elevada cantidad de sustancias tóxicas necesita una tripulación de confianza, dados los enormes riesgos de descubrimiento de la operación, tanto en los puertos de origen, como de destino o de recalada y a través de las comunicaciones del barco y los medios particulares de los embarcados. Además, va a bordo uno de los armadores. Se desvía de la ruta habitual propia de las pesquerías, y de madrugada, despertándose a la tripulación, en alta mar se produce el alijo de fardos, que se alojan en una plataforma en la popa, que inhabilita el barco para las faenas de pesca. Pero, además de esta prueba indiciaria, en el caso, la sentencia cita, acertadamente, como prueba directa, la declaración sumarial (fº 668 y ss) del marinero Carlos José quien afirma que todos los tripulantes ayudaron a descargar fardos desde el barco nodriza hasta el " DIRECCION000 ". Todos, incluido "el cocinero", porque el único que no estaba en ello era el "jefe de máquinas", porque estaba "de guardia". Pero ello supone que ni estaba ausente, dormido, ni inconsciente, sino que, precisamente por razón de su cargo y turno de guardia, se hallaba en inmejorables condiciones para conocer lo que ocurría en ese momento.

   Carlos José en la Vista (fº 922 y ss) se acogió a su derecho a no declarar, formulándose entonces y recogiéndose en el acta las preguntas que interesaron al Ministerio Fiscal y demás partes, en especial sobre su ratificación en las declaraciones sumariales. Igualmente, el coacusado y armador, Basilio en su declaración, asistido de Letrado, ante el Juez Instructor (fº 712, 713) afirma que propuso a la tripulación la recogida de los fardos; que se lo fue diciendo a cada uno de los miembros de aquella individualmente; y que los convenció con navegar cuatro o cinco días más y que no pasaría nada; que les dijo que iban a ganar un dinero extra todos los marineros con esta maniobra; que puede ser que ellos se convencieran con ese dinero extra. Basilio se acogió a su derecho a no declarar, y el Ministerio Fiscal y demás partes, hicieron constar en el acta las preguntas que les hubiera interesado que contestara.

   En cuanto al conocimiento esencial de lo que iba a suceder, es decir de que no se iba a desarrollar una normal marea pesquera, la sentencia de instancia destaca que Carlos José embarcó, con el armador, patrón, segundo patrón, contramaestre y cocinero, en Vigo, partiendo el 30 de enero el barco hacia la isla de San Vicente, de la República de Cabo Verde, manteniéndose en contacto radiotelefónico con el coprocesado armador de tierra durante la travesía, y arribando a ella el 8 de febrero, donde se enrolaron los marineros (excepto Nemesio que embarcó en Vigo).

   La sentencia considera que Plácido (jefe de máquinas), junto con Jacobo (cocinero), Andrés (segundo patrón), y Carlos José (contramaestre), realizaron "labores de vigilancia de la nave, dando cobertura y seguridad a la mercancía y a los demás miembros de la organización, colaborando igualmente en la construcción de la plataforma". Y de ello no debe caber duda dados los cargos de responsabilidad que desempeñaron a bordo, más allá de las labores corrientes de un simple marinero.

   En cuanto a la especial "confianza" que le atribuye el Tribunal de instancia con los coacusados armadores, él mismo recurrente reconoce en sus declaraciones en la Vista que era veterano de una anterior marea y que tenía contrato de trabajo indefinido con Numiansa.

   Por lo que se refiere a Nemesio único marinero embarcado en Vigo hasta la arribada a Cabo Verde, el Tribunal de instancia tuvo en cuenta, según sus declaraciones y las de los demás coacusados, además de su carácter de extranjero con dificultades idiomáticas, que participó por primera vez en esa marea, desempeñando meramente las labores que le ordenaban.

   Consecuentemente, el motivo en todos sus aspectos ha de ser desestimado.

   CUADRAGESIMOCUARTO.- El segundo motivo se articula por infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 18.3 CE, y 11 LOPJ.

   1. Para el recurrente se llevaron a cabo interceptaciones de las comunicaciones telefónicas de algunos de los acusados ilegítimas por la inexistencia de los presupuestos materiales habilitantes para la adopción de la decisión judicial de la intervención. Y, además, la sentencia se refiere a otrascomunicaciones durante el viaje del barco que se refieren a un momento en que las actuaciones judiciales estaban sobreseídas y, por lo tanto, no había ni siquiera auto judicial autorizante.

   2. Por lo que se refiere a la primera parte de la alegación, hemos de remitirnos a cuanto dijimos en relación con el tercer motivo del primer recurrente .

   En cuanto al otro extremo, simplemente ha de negarse su propia existencia. El Tribunal de instancia si se refiere a las comunicaciones telefónicas lo hace como mantenidas (no sólo por teléfono, sino también por radio), entre los armadores Juan María y Basilio , hecho que consta por las declaraciones vertidas en la causa por los propios acusados, pero en ningún momento se dice que se conociera (por su interceptación) el contenido de tales comunicaciones.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado

   CUADRAGESIMOQUINTO.- Como tercer motivo se articula infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, en relación con los arts. 18.3 CE y 11 LOPJ, en cuanto a la inviolabilidad del domicilio .

   1. Sostiene el recurrente la ilegalidad constitucional del abordaje del buque, entendiendo que como barco mercante con pabellón español es domicilio, conforme al art. 544.3 LECr . Y la fuerza que lo llevó a cabo carecía de autorización judicial para ello.

   2. Ya tratamos la cuestión con relación al motivo quinto del primer recurrente , y concordantes de los demás recurrentes. Nos remitimos a cuanto con relación a ellos dijimos.

   El motivo se desestima.

   CUADRAGESIMOSEXTO.- En cuarto lugar el motivo se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida del art. 459 LECr .

   1. Mantiene el recurrente que en el presente caso no se realizó el análisis de la droga con las garantías suficientes, pues se realizó por un perito y no por dos, y, además, no se respetó la cadena de custodia.

   2. Por coincidir fundamentalmente con el séptimo motivo de Juan María , nos remitimos a cuanto allí dijimos, debiendo ser desestimado el motivo conforme a las razones allí expuestas.

   CUADRAGESIMOSÉPTIMO.- El quinto motivo se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 338 LECr ., en cuanto a la custodia de la sustancia decomisada.

   Nos remitimos igualmente a lo que dijimos en relación con el motivo séptimo de Juan María .

   El motivo se desestima.

   CUADRAGESIMOCTAVO.- El sexto motivo se formula por error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art. 849.2 LECr .

   1. A pesar del enunciado, el recurrente no invoca ningún documento con virtualidad casacional para demostrar la existencia de un error facti . Parece criticar la prueba tenida en cuenta por el Tribunal, lo que es totalmente ajeno al cauce casacional seguido, y menciona la prueba pericial como carente de valor probatorio por no haber sido ratificada en la vista.

   2. Nos remitimos a lo expuesto en relación al motivo séptimo del primer recurrente, sexto del segundo, cuarto del tercero, y quinto del cuarto , así como a lo dicho también con relación al décimo de este último, en lo aplicable.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

   CUADRAGESIMONOVENO.- El séptimo motivo se articula por infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 . LOPJ, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva .1. Considera el recurrente que la investigación de la Guardia Civil careció del amparo judicial preciso para que fuera acorde con los derechos de los investigados.

   2. Se refiere el recurrente a la investigación que inicialmente se realizó en el seno de unas Diligencias Previas que en su momento se sobreseyeron provisionalmente, y a unas escuchas telefónicas judicialmente autorizadas en ellas, que no dieron ningún resultado de interés y que, fueron ajenas por completo al recurrente.

   Por su coincidencia con el motivo cuarto del primer recurrente , y concordantes de los demás, nos remitimos a cuanto con relación a ellos dijimos, desestimándose el presente por las razones allí expuestas.

   QUINCUAGÉSIMO.- Como octavo motivo se alega infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 368 del CP .

   El recurrente configura el motivo como subsidiario del triunfo de su motivo sobre conculcamiento de su derecho a la presunción de inocencia, basado en la falta de prueba, a su entender, del conocimiento por parte del acusado de la misión del transporte de droga a que se destinaba el barco.

   Dado lo que manifestamos con relación a los anteriores motivo del recurrente, y especialmente el primero, hay que concluir que, los hechos declarados probados en la sentencia de instancia describen una conducta perfectamente subsumible en los preceptos jurídico penales aplicados; y que, por ello, el motivo ha de ser desestimado.

   QUINCUAGESIMOPRIMERO.- El motivo noveno se formula por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 369.2 y 6 del CP .

   1. En primer lugar discute el recurrente la corrección de la aplicación del subtipo agravado de " organización " al recurrente, entendiendo que constituye nada mas que una generalidad, que no supera la simple intervención ocasional, lo que dice la sentencia de instancia respecto de que el acusado "es hombre de confianza que ejecuta las instrucciones que le proporcionaban Juan María y Basilio , materializando y facilitando su recepción y alijo, procurando solventar cualquier incidencia que pudiera surgir en la sala de máquinas o con la marinería".

   2. En segundo lugar, en cuanto a la cantidad de " notoria importancia " , su inaplicabilidad la deduce el recurrente de la nulidad de la pericial practicada, dado que no compareció en el acto del juicio la farmacéutica Sra. María Rosario que realizó su pesaje, a pesar de existir impugnación de la prueba pericial analítica.

   3. Por lo que se refiere a la primera alegación, la sentencia ciertamente efectúa en su fundamento de derecho tercero (fº 64) la atribución a que se refiere el recurrente, tras describir la participación de los demás acusados, conforme a la descripción más completa que recogen los hechos probados, de la que resulta la correcta aplicación del subtipo agravado de referencia. Además, por haberse ya tratado, debemos remitirnos a cuanto dijimos con relación al motivo noveno del primero , y concordantes de los demás recurrentes.

   En cuanto a la segunda, fue tratada con relación al motivo séptimo del premier recurrente , a donde nos remitimos y donde, entre otras cosas decíamos que los jueces a quibus recogen -correctamentela doctrina de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo sobre los informes elaborados por los laboratorios oficiales , señalando que: "la validez y eficacia de los informes científicos realizados por los especialistas de los laboratorios oficiales del Estado que, caracterizados por la condición de funcionarios públicos, sin interés en el caso concreto, con altos niveles de especialización técnica y adscritos a organismos dotados de costosos y sofisticados medios propios de las modernas técnicas de análisis, viene concediéndoseles unas notas de objetividad, imparcialidad e independencia que les otorga "prime facie" eficacia probatoria sin contradicción procesal, a no ser que las partes hubiesen manifestado su disconformidad con el resultado de la pericia o de la competencia o imparcialidad profesional de los peritos, es decir, que el informe pericial haya sido impugnado de uno u otro modo, en cuyo caso será preciso la comparecencia de los peritos al acto de la vista oral para ratificar, aclarar o complementar su dictamen, sometiéndose así la prueba a la contradicción de las partes, para que sólo entonces pueda el Tribunal otorgar validez y eficacia a la misma y servirse de ella para formar su convicción (STS 1642/2000, de 23 de octubre, y se reitera en las SSTS 290/2003, de 26 de febrero y 587/2003, de 16 de abril )" .

   Y que, conforme a ello, reconociendo que se impugnó por las defensas el resultado del dictamenpericial, discrepando del mismo, el Tribunal de instancia, sin embargo, señaló que la prueba fue practicada en el juicio oral, conforme a las reglas generales sobre carga y práctica de la prueba en el proceso penal. Y así, que en el presente caso "depuso en el acto de la vista oral, el día 23 de enero de los presentes, la perito Sra. Loreto , toda vez que no compareció al acto de la vista la Sra. María Rosario , jefa de la Sección de Inspección de drogas del Área de Sanidad Provincial de Vigo, renunciando el Ministerio Fiscal a su declaración, sin que se opusieran la totalidad de las defensas, quienes suscribieron y firmaron el informe obrante al folio 1399 de fecha 26 de mayo de 2006, ratificándolo íntegramente, y donde se especifica que la sustancia incautada alcanzó un peso neto de 777,18 kilogramos, con un contenido de 70,72% de cocaína" .

   Y, sobre la intervención de uno o dos peritos viene a indicar que: "Ciertamente nuestra ley rituaria, en su artículo 459 , dispone que, en el procedimiento ordinario, el dictamen pericial se hará por dos peritos, si bien, en el párrafo segundo, exceptúa el caso de que no hubiese en el lugar más de uno y no fuera posible esperar la llegada de otro sin graves inconveneintes para el curso del sumario. Las previsiones de este precepto, que se entiende mejor si se tiene en cuenta la fecha en que fue redactado, demuestran que la dualidad de peritos se justifica en la búsqueda de una mayor certeza y rigor técnico, pero no son condición inexcusable del informe pericial que puede ser válido, en algunos casos, aun prestado por un solo perito, que es lo acontecido en el presente caso.

   Como ya hemos resaltado, los informes emitidos por laboratorios oficiales, son elaborados por equipos de profesionales altamente cualificados, dotados de los medios y preparación técnica suficientes para el cumplimiento de sus fines, por lo que el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1999 , consideró que " .

   Finalmente, sólo cabe decir, que, independientemente de lo anterior, en un motivo basado en error iuris , los hechos probados no dejan lugar a dudas en cuanto a la inviabilidad de la alegación, ya que rotundamente proclaman que: "los componentes de la patrullera procedieron a recuperar el máximo posible de bultos, logrando la aprehensión de 22 fardos del mar y 5 fardos en el interior del buque, con un total de 757 paquetes, que arrojaron un total de 777#18 kgs. de cocaína, con una pureza de 70#72%, valorados en

   24.905.638#89 euros".

   Y, al respecto, cabe recordar que esta Sala fijó, en su Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001 , el módulo cuantitativo (750 grs. de cocaína) de las quinientas veces superior a la dosis habitual de consumo medio, para la determinación de la cantidad de notoria importancia . De ahí, también que para fijar la procedencia de la hiperagravación de lo extremadamente grave , se sitúe a partir de una cuantía mil veces superior a la estimada como notoriamente importante, junto con otros elementos al los que alude la jurisprudencia (Cfr. SSTS de 24-10-2000, 21-5-01, 3-12-02 , etc.).

   En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.

   QUINCUAGESIMOSEGUNDO.- El décimo se configura, por infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida del art. 370.3º CP .

   1. El recurrente discute la aplicación que se le efectúa del subtipo agravado, de " extrema gravedad " , entendiendo que requiere unos elementos objetivos y subjetivos que no se dan, en cuanto que la propia sentencia, al relatar que ejecutaba instrucciones de Juan María y de Basilio , pone de manifiesto una subordinación por su parte impropia del subtipo.

   2. La cuestión ya fue tratada con relación a los motivos octavo, noveno y undécimo de Jacobo .

   Como vimos allí, la Sala de instancia aplicó, no solo el subtipo de "organización" sino el -no discutidode "notoria importancia" de la sustancia tóxica aprehendida, conllevando cualquiera de las dos agravantes específicas aplicadas, 2ª y 6ª del art. 369 , la subida de la pena en un grado (de 9 años y 1 día a 13 años y 6 meses) la pena básica prevista en el art. 368 CP (3 a 9 años), dentro de la cual (10 años) se ha impuesto la del recurrente. Llegándose a la misma solución práctica por la aplicación del subtipo también de agravación de "extrema gravedad" del art. 370.3º que, igualmente, sube la pena, como mínimo, en un grado. Por ello resulta, en todo caso, totalmente carente de efectos prácticos e ineficaz la pretensión deducida.

   3. Y, también, decíamos que como habíamos visto más arriba, aunque el Tribunal aprecie la "extrema gravedad" en la conducta de los acusados -con excepción de los marineros de Cabo Verde- no enlaza a elloninguna consecuencia penológica que agrave la situación de los acusados que no sean los considerados "dirigentes" de la organización. Así la pena a imponer coincide con la que corresponde por la "notoria importancia" de la droga susceptible de causar grave daño a la salud.

   Y, finalmente, que independientemente de su carencia de efectos prácticos, con relación al recurrente, la concurrencia de esta circunstancia específica de agravación ha de considerarse bien estimada por el Tribunal a quo , habida cuenta de la gran cantidad de droga manejada, de la utilización de un buque para su transporte, y aún por la realización del delito fuera de las fronteras de nuestro país para su introducción en él.

   Consecuentemente, este motivo, también, ha de ser desestimado.

   6) RECURSO DE D. Carlos José :

   Fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, con pertenencia a una organización destinada a ella, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, y multa de 40.000.000 euros, y pago de costas proporcionales .

   QUINCUAGESIMOTERCERO.- Como primero de los motivos se alega infracción de precepto constitucional , al amparo de los arts. 852 LECr. y 5.4 LOPJ, por estimar vulneración del derecho constitucional de presunción de inocencia del art. 24 CE .

   1. Considera el recurrente que no se ha practicado prueba de cargo suficiente y aprecia una falta de motivación razonada de los hechos probados; y entiende quem, dado el origen de las actuaciones en una denuncia anónima y en una intervención telefónica que debe declararse nula, tal nulidad se traslada al resto de los elementos probatorios practicados.

   2. Remitiéndonos a cuanto dijimos con relación los motivos concordantes de los anteriores recurrentes , como el tercero y el segundo del primero y del segundo recurrente, sobre los requisitos de la jurisprudencia constitucional y de esta Sala sobre el motivo alegado, y sobre la inocuidad probatoria de las intervenciones telefónicas practicadas con autorización judicial en la fase previa de las actuaciones hasta el sobreseimiento provisional de las misma, y su desconexión de antijuricidad con las pruebas verdaderamente tenidas en cuenta por el Tribunal de instancia respecto de este y demás acusados, ahora añadiremos que, contra de lo alegado, existe en el procedimiento prueba de cargo válidamente practicada que el Tribunal de instancia tuvo en cuenta para efectuar su pronunciamiento condenatorio, y que además explicitó en la sentencia.

   Así, el Tribunal partiendo de la declaración sumarial prestada ante Letrado (fº 668 y ss); su rango de contramaestre ; su veteranía de tres mareas anteriores en la empresa Numiansa; su remuneración a porcentaje; su contratación por Juan María ; su participación en la construcción de la plataforma en la popa del barco y en la descarga en ella del alijo procedente de otra embarcación; y la realización de fotografías de la carga transbordada en alta mar de un barco chino; y de su decisión de no declarar en la Vista, efectuando y haciendo constar en acta el Ministerio Fiscal y las demás partes las preguntas que hubieran deseado que respondiera (fº 922 y 923), salió al paso de la pretensión exculpatoria -que no ausencia de prueba- invocada por la defensa de Carlos José "...al haber realizado varias fotografías con su "teléfono móvil" al barco nodriza, y a los fardos ya estibados, en modo alguno ha resultado acreditado su finalidad de eventual denuncia a la llegada a puerto, y ello por cuanto podría haberlo anunciado a sus familiares cuando hablaba por teléfono los sábados, además de haberles remitido por mensaje MSM. Todo lo contrario, representa un elemento externo que corrobora, precisamente, su participación en la operación de transporte e importación de la mercancía ilícita, toda vez que a instancia del patrón de pesca, en su calidad, ambos, de controladores de la sustancia ilícita, decidieron tener constancia del alijo y del barco suministrador para el supuesto de que la singladura no llegara a buen término" .

   Y acto seguido precisa que: "de la misma manera la participación directa y voluntaria del contramaestre , cocinero y maquinista tal y como hemos reconocido, se infiere directamente de las declaraciones en el acto de la vista de los marineros caboverdianos , quienes afirmaron no solo la colaboración de aquéllos en la construcción de la referida plataforma que llamaban el "escenario", sino igualmente, en el alijo, vigilancias y transporte de la sustancia prohibida" .

   Consecuentemente, no pudiéndose entender vulnerados los derechos constitucionales invocados, el motivo se desestima.QUINCUAGESIMOCUARTO.- Como segundo motivo, al amparo del art. 851.1 LECr . se alega quebrantamiento de forma , ante la falta de expresión clara y terminante de los hechos probados de la sentencia, dejando de expresar cuales son la pruebas relativas a la colaboración de los marineros.

   1. Dice el recurrente que en el presente caso sólo se recogen en la sentencia los hechos que relata la acusación particular (sic) y que en ningún momento se introducen datos que describan la colaboración de los marineros para llegar a puerto o su concreto papel dentro de una organización que entre otras cosas no se sabe cuanto tiempo lleva configurada y qué otros golpes ha realizado. Y se pregunta dónde están las pruebas de participación en los hechos de él mismo.

   2. Señala el art. 851 LECr. que podrá también interponerse el recurso de casación 1º ) Cuando en la sentencia no se exprese clara y terminantemente cuáles son los hechos que se consideren probados, o resulte manifiesta contradicción entre ellos, o se consignen como hechos probados conceptos que, por su carácter jurídico, impliquen la predeterminación del fallo .

   Es evidente que la alegación del recurrente no tiene encaje en el precepto invocado, puesto que, en realidad, no considera que no haya hechos probados, sino que discute la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal de instancia. Ello no es propio del cauce casacional seguido.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   QUINCUAGESIMOQUINTO.- Como tercer motivo se alega infracción de ley , al amparo del art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 368, 369.6º, y 370 CP , especialmente la pertenencia a organización.

   1. El recurrente entiende que se ha utilizado presunciones que implican inversión de la carga de la prueba, porque el recurrente solo tomó conocimiento del objeto del viaje y de lo transportado cuando la mercancía fue cargada en alta mar, sin que tuviera entonces oportunidad de abandonar el barco hasta que fue abordado y los tripulantes detenidos.

   2. Los hechos probados -cuyo respeto se impone en este tipo de motivo-, así declaran que los procesados que cita, y entre los que se encuentra el recurrente, el contramaestre Carlos José , "plenamente conscientes y sabedores de la misión de transporte de droga a la que se destinaba el barco... y de común acuerdo con los corresponsables máximos de la organización delictiva... embarcaron...".

   En los hechos se recoge el dato transcrito y los integrantes de lo que se considera "organización", expresando cómo dirigían la operación los armadores, uno en tierra y otro embarcado, y quienes eran los hombres de mayor confianza de estos, desempeñando los cargos de patrón, segundo patrón, contramaestre, jefe de máquinas, y cocinero, cómo se enroló al resto de la marinería posteriormente, y de qué modo los miembros de ésta, después de los anteriores, se enteraron de la operación y colaboraron en ella.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   7) RECURSO DE D. Andrés :

   Fue condenado como autor de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad, con pertenencia a una organización destinada a ella, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, a la pena de 10 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante la condena, y multa de 40.000.000 euros, y pago de costas proporcionales .

   QUINCUAGESIMOSEXTO.- Como primer motivo se alega error de hecho en la apreciación de la prueba , al amparo del art. 849.2 LECr .

   1. Invoca el recurrente como documentos aptos para demostrar error en los hechos probados, en cuanto que no colaboró en la descarga de fardos, ni en la construcción de la plataforma, ni dio órdenes a los marineros, quienes las recibían del armador y del capitán.

   2. Sin embargo, las pruebas personales aunque estén documentadas, como ya vimos con relación al motivo séptimo del primer recurrente, décimo del cuarto, y sexto del quinto, carecen de la consideración de documento a los efectos casacionales, en cuanto es el propio Tribunal de instancia el único que puedevalorar, conforme al art. 741 LECr ., y valiéndose de la inmediación, tales pruebas

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   QUINCUAGESIMOSÉPTIMO.- Como segundo motivo se propone infracción de ley , al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., por inaplicación indebida del art. 20.6 CP , por no apreciarse la eximente de miedo insuperable, o las atenuantes del 21.1, 4 y 6 CP.

   1. El recurrente reclama la aplicación de las circunstancias, bien eximente, bien atenuante de miedo insuperable, por haber recibido amenazas graves, contra su vida y la de su hija, del armador Basilio e incluso del propio capitán Ernesto .

   2. La desestimación de este motivo es procedente. En primer lugar porque desde el hecho probado, del que debe partirse en la impugnación, no es posible su declaración de concurrencia pues el hecho probado carece de una referencia fáctica que permita la exención que postula.

   3. La doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS de 6 marzo y 26 octubre 1982; 26 mayo 1983; 26 febrero y 14 marzo 1986; 16 junio 1987; 21 septiembre y 16 diciembre 1988; 6 marzo y 29 septiembre 1989; 12 julio 1991; 143/2007, de 22 de febrero; de 5-11- 2008, nº 802/2008), ha requerido para la aplicación de la eximente: a) La presencia de un temor que coloque al sujeto en una situación de terror invencible determinante de la anulación de la voluntad del sujeto. b) Que dicho miedo esté inspirado en un hecho efectivo, real y acreditado. c) Que el miedo ha de ser insuperable, esto es, invencible, en el sentido que no sea controlable o dominable por el común de las personas, con pautas generales de los hombres, huyendo de concepciones extremas de los casos de hombres valerosos o temerarios y de las personas miedosas o pusilánimes y d) Que el miedo ha de ser el único móvil de la acción.

   En el mismo sentido (Cfr. STS 183/2003, de 16 de febrero ), hemos dicho que, la aplicación de la circunstancia exige examinar, en cada caso concreto, si el sujeto podía haber actuado de otra forma y se le podría exigir otra conducta distinta de la desarrollada ante la presión del miedo.

   4. No obstante tal pretensión, en el caso de autos los hechos probados no dan pie a la apreciación de ninguna de estas circunstancias. Por el contrario, en ellos se destaca que, como segundo patrón era persona de confianza de Basilio , y que contribuyó eficazmente a la perpetración del delito por el que ha sido condenado.

   El motivo se desestima.

   QUINCUAGESIMOCTAVO.- Como tercer motivo se opone quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.1º LECr ., por no expresar la sentencia clara y terminantemente cuáles son los hechos que considera probados.

   1. Discute el recurrente que la sentencia considere probado que el mismo perteneciera al círculo de confianza de Basilio , y que le considere "patrón de pesca" cuando es "patrón de costa", ostentando el primer cargo Ernesto , quien se encontraba -y no él- en el puente cuando se efectuó la recepción de la mercancía.

   2. Como ya vimos con relación a otros motivos similares, la alegación no tiene encaje en el motivo esgrimido. No se denuncia la inexistencia, falta de claridad, contradicción o insuficiencia de los hechos declarados probados, sino que se discute su contenido. A él en el factum se le designa como " segundo patrón " , y se le describe como miembro de la organización delictiva dirigida por los dos armadores, como hombre de confianza que junto con otros cargos embarcaron en Vigo conociendo la misión de transporte de droga que iban a asumir. Se le describe, también, como quien se encontraba en el puente junto al capitán, y como quien despertó a todos los miembros de la tripulación para que ayudaran en la recepción de la mercancía en alta mar. Igualmente, se hizo constar que se encontraba en el puente junto con el capitán cuando fueron abordados por la tripulación de la patrullera, y se negaron a detenerse y a parar las máquinas.

   Consecuentemente, el motivo se desestima.

   QUINCUAGESIMONOVENO.- Como cuarto motivo se alega quebrantamiento de forma , al amparo del art. 851.3 LECr . al no resolverse en la sentencia todos los puntos objeto de defensa y acusación.

   1. Entiende el recurrente que el Tribunal de instancia ha descuidado el estudio de aquellos hechosque habiendo sido probados y puestos de relieve por la defensa no han sido tenidos en cuenta a la hora de determinar el fallo, que debió haber sido absolutorio.

   2. En el caso, la pretensión jurídica de la defensa, consistente en la absolución del acusado, fue contestada al acoger la pretensión punitiva de la acusación, es decir de modo contrario a lo pedido por el recurrente. Lo que pide el recurrentes que el tribunal analice hechos que considera que han sido probados.

   3. Sin embargo, es reiterada la doctrina de esta Sala (Cfr. SSTS 603/2007, de 25 de junio; de 19-10-2007, nº 822/2007 ) sobre el alcance del motivo casacional invocado. En ella se advierte que el verdadero ámbito de este motivo de impugnación, no es el de la omisión de elementos de hecho, sino el de pretensiones jurídicas, de modo que no puede reconducirse a tal argumento la no constatación o inclusión narrativa de aquellos datos de hecho que las partes quieran ver reflejadas en la sentencia, cuya falta habría de integrarse, en su caso, por la vía del art. 849.2 . Así lo hemos recordado en nuestra reciente sentencia

   Como se indica en esa resolución, la doctrina constitucional ha dictado una sólida doctrina sobre la necesidad de diferenciar entre las alegaciones, que se efectúan para fundamentar una pretensión, y la pretensión misma, de suerte que la tutela judicial efectiva se vulnera con el fallo corto, o supuesta incongruencia omisiva, cuando son las pretensiones las huérfanas de respuesta, pero no exige que las múltiples alegaciones sean objeto de tratamiento individualizado y total.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   SEXAGÉSIMO.- Como quinto motivo, al amparo del art. 852 LECr ., se alega vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

   1. Entiende el recurrente que no se practicado prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción respecto del mismo, pues más bien al contrario en todo momento colaboró con las autoridades, proporcionando datos, coordenadas y relatando los hechos que conocía, de modo que aquéllas pudieron saber que el buque iba a recoger 2.845 kgs. de sustancia ilícita para transportarla hasta el punto correspondiente a 37º norte y 13º oeste, tal como reconoció el Guardia Civil NUM004 .

   2. Sobre esta presunta colaboración, el Guardia Civil NUM003 , como instructor del Atestado, en la Vista (fº 952) a preguntas de la defensa del hoy recurrente, precisó "que en la investigación no le ayudó en nada. Ni para efectuar detenciones ni para profundizar más en la investigación". Y por su parte, el GC NUM004 , secretario del Atestado (fº 959), tampoco fue mucho más explícito, limitándose a indicar "que el acusado facilitó datos en la toma de declaración, pero desconoce su intención". Finalmente, el GC NUM005

   , que se embarcó en la patrullera que realizó el abordaje, ante las mismas preguntas señaló que "es normal que casi todo el mundo diga que no tiene nada que ver con el asunto".

   3. El Tribunal de instancia que valoró éstas y las demás declaraciones efectuadas, tuvo en cuenta que el acusado partió de Vigo con las personas más destacadas de la organización. Parte con el rango de patrón de costa o segundo patrón , y lleva su teléfono móvil. Tiene acceso a los sistemas de comunicación del buque. Supervisa la construcción de la plataforma y despierta a los marineros para descargar la droga desde el buque nodriza. Cuando les sorprende la patrullera emprende la huida con el barco, lo que facilita que sean arrojados los fardos al mar, provistos de sus contrapesos, como tenían previsto. Sus alegaciones de actuación por miedo, y su presunta colaboración, aun siendo contradictorias entre sí, tampoco tienen sustento probatorio. Ante todo ello, la inferencia realizada por el Tribunal de instancia sobre los datos que percibe directamente a través de las pruebas practicadas, se ajusta a la racionalidad y no puede ser mas que compartida.

   El motivo se desestima.

   8) RECURSO DE D. Diego :

   Fue condenado como cómplice de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a una organización destinada a ella, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 24.905.603#89 euros, y pago de costas proporcionales . La pena de prisión será sustituida por expulsión del territorio nacional con la prohibición de regresar a España en un plazo de 10 años.

   SEXAGESIMOPRIMERO.- El primer motivo, al amparo del art. 852 LECr ., se articula por vulneracióndel derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

   1. El recurrente entiende que la sentencia no es respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia puesto que no ha dispuesto de actividad probatoria de signo incriminatorio para desvirtuarla.

   2. Al respecto la Sala de instancia hizo constar que: "Por último la tripulación cabo verdiana que fue contratada por Basilio a través de la agencia de navegación "Limage", y el marinero ucraniano, Nemesio , este contratado por ambos armadores, enrolados, precisamente, para prestar labores de auxilio y ayuda en la construcción de la plataforma, en el alijo y vigilancia, así como en el transporte de cocaína, siguiendo las instrucciones recibidas del capitán y del patrón de pesca recibidas por estos directamente del armador -así lo reconocieron todos ellos en el plenario-, labores subalternas todas ellas debidamente remuneradas como así lo confesó Basilio , algunos de ellos ya contratados en anteriores mareas y por lo tanto, hombres de confianza de los jefes y organizadores de dicha singladura, quienes también habían coincidido con el contramaestre, con el cocinero y con el maquinista, salieron del Puerto de Cabo Verde con pleno conocimiento de la finalidad de la marea, a excepción de los cabo verdianos y el marinero ucraniano" .

   La sentencia, ciertamente, dispuso no sólo de las declaraciones de los propios tripulantes que reconocen que todos los marineros intervinieron en la construcción de la plataforma y en el transbordo de la droga; sino de las declaraciones del propio armador embarcado, Basilio , que reconoció haber comunicado al capitán la remuneración de los marineros y haber hablado individualmente con cada uno de ellos. Lo que hizo constar en su declaración sumarial (fº 712), tenida en cuenta por el Tribunal, ante su silencio en la Vista, y el reflejo en el acta de las preguntas que interesaron todas las partes que contestara.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   SEXAGESIMOSEGUNDO.- Como segundo motivo, al amparo del art. 852 LECr ., se alega vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva y a obtener una resolución fundada en derecho.

   1. El Tribunal de instancia explica en sus fundamentos de derecho las razones que le llevan a entender que el recurrente y su compañeros marineros, deben ser considerados c ómplices del delito de trafico de drogas imputado. Así, en el fundamento jurídico tercero, después de hacer referencia a la doctrina y a los precedentes jurisprudenciales que sirven para distinguir la autoría de las demás formas de participación (entre otras la STS 1234/2005, de 21 de octubre ), señala que: "Descendiendo al caso concreto, tampoco los criterios apuntados son radicalmente incompatibles entre sí, por cuanto la aportación de los marineros, cabo verdianos y ucraniano -alijo, vigilancia y transporte-, difícilmente pueden considerarse prescindibles en la medida que la finalidad de los autores era, una vez recepcionada, trasvasar la mercancía ilícita a otra nave para su porterior eventual distribución. De otro lado, las circunstancias del caso no admiten discusión sobre la necesidad de su aportación hallándose el barco en alta mar y a merced de su colaboración para llegar hasta su destino, pero precisamente por ello se suscita la cuestión de la autodeterminación de los acusados marineros cabo verdianos y el ucraniano, Nemesio para elegir otra alternativa teniendo en cuenta la situación. En cualquier caso, tampoco es absoluta su falta de libertad para decidir; sin embargo, en abstracto sería prescindible por cuanto el armador podía autorizar al capitán poner rumbo a un puerto próximo y contratar una nueva tripulación. En consecuencia, consistiendo su participación en cooperar en un segmento de la acción una vez que la carga se encuentra ya a bordo, habiendo auxiliado todos ellos en la construcción de la plataforma sobre la cubierta del barco donde se depositaría, precisamente, en las circunstancias ya descritas, es por cuanto entendemos la aportación de los marineros, además de sobrevenida, como accesoria y prescindible en abstracto, dirigida a colaborar en un tramo posterior de los hechos, después de que las ilícita sustancia ya estaba a disposición de Basilio , debiéndose calificar como complicidad" .

   Y como ya vimos en el motivo anterior, en el fundamento jurídico cuarto, también, hizo constar que la tripulación caboverdiana fue contratada por Basilio , enrolados precisamente para prestar labores de auxilio y ayuda en la construcción de la plataforma, y en el alijo y vigilancia, así como en el transporte de la cocaína, siguiendo las instrucciones recibidas del capitán y del patrón, como así lo reconocieron todos en el plenario, labores subalternas todas ellas debidamente remuneradas, como así lo confesó Basilio .

   Ciertamente, el recurrente niega el conocimiento del contenido de los fardos y la remuneración por su colaboración, pero el Tribunal a quo explícita las razones por las razones por las que llega a la conclusión contraria y por qué califica jurídicamente los hechos que considera probados respecto del recurrente.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.9) RECURSO DE D. Higinio :

   Fue condenado como cómplice de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a una organización destinada a ella, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 24.905.603#89 euros, y pago de costas proporcionales . La pena de prisión será sustituida por expulsión del territorio nacional con la prohibición de regresar a España en un plazo de 10 años.

   SEXAGESIMOTERCERO.- El primer motivo se articula, al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

   La alegaciones son muy parecidas a las del recurrente que le precede, debemos desestimarlas, remitiéndonos a cuanto dijimos con respecto al motivo similar del anterior recurrente.

   SEXAGESIMOCUARTO.- Como segundo motivo alega infracción de ley , al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 368, 369.1, 2º y 6º, 29 y 63 CP.

   El recurrente, sobre la base de que hubiera prosperado el motivo anterior, sostiene no han quedado demostrados todos los elementos que configuran el delito por el que ha sido condenado.

   Es evidente que la falta de la premisa básica, lleva al rechazo ineludible de la consecuencia pretendida. Como vimos con relación al recurrente anterior, los elementos propios del delito imputado, que se le atribuye a título de complicidad, se hallan presentes en el caso.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.

   10) RECURSO DE D. Nemesio

   Fue condenado como cómplice de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia , con pertenencia a una organización destinada a ella, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 24.905.603#89 euros, y pago de costas proporcionales .

   SEXAGESIMOQUINTO.- El primer motivo se formula por infracción de ley , al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 LECr., por aplicación indebida de los arts. 368, 369.6º CP .

   1. Se alega que en el relato de hechos no hay constancia alguna de que el recurrente fuera autor de ningún hecho delictivo, pues simplemente fue contratado para realizar tareas de marinería, realizadas además en unas condiciones de aislamiento total respecto del resto de los tripulantes por causa del idioma.

   2. No obstante, el factum de la sentencia va narrando una intervención del acusado en el mismo plano de igualdad que el resto de los marineros caboverdianos, a pesar de que él embarcó con los mandos del barco en Vigo. Su participación en los hechos se describe como realización de labores de auxilio a los jefes de la organización, una vez que hubo conocido con el resto de los marineros el verdadero objetivo de la marea. El acusado participa así con el resto de la tripulación en la construcción de la plataforma de madera para ubicar los paquetes de coca que le iban a ser alijados, y que impedía las labores de pesca; e intervino en el transbordo de la mercancía desde el buque que se les aproximó en alta mar. Se consideró que supo lo mismo que los demás marineros, una vez que salieron de Cabo Verde, colaborando todos de manera colateral con el fin perseguido por los jefes de la organización.

   Como la subsunción en los preceptos jurídico-penales aplicados ha de reputarse bien efectuada, el motivo ha de ser desestimado.

   SEXAGESIMOSEXTO.- Como segundo motivo se articula infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr por error en la apreciación de la prueba , basada en documentos que obran en autos que revelan la inexistencia de prueba alguna contra el recurrente.

   1. Se invoca el contenido de los autos en general como demostrativo de la inexistencia de pruebaincriminatoria sobre su participación en hechos susceptible de constituir el delito por el que ha sido condenado.

   2. Como ya vimos con relación a motivos similares invocados por otros recurrentes, este motivo ha de basarse para su éxito casacional en unos elementos documentales dotados de literosuficiencia y aptitud para su valoración directa por el Tribunal de casación, como excepción a la valoración que, respecto de las pruebas personales, corresponde al Tribunal de instancia.

   Como no es el caso, indudablemente el motivo ha de ser desestimado.

   11) RECURSO DE DON Vidal :

   Fue condenado como cómplice de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a una organización destinada a ella, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 24.905.603#89 euros, y pago de costas proporcionales . La pena de prisión será sustituida por expulsión del territorio nacional con la prohibición de regresar a España en un plazo de 10 años.

   SEXAGESIMOSÉPTIMO.- El primer motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba , basada en documentos que obran en autos.

   1. El recurrente invoca en su apoyo, todas las declaraciones obrantes en la causa de D. Basilio .

   2. Igualmente, hay que decir que, como pruebas personales documentadas que son, las declaraciones efectuadas en la causa, quedan reservadas a la valoración del Tribunal de instancia, no pudiendo revestir el carácter de documento a los efectos casacionales, según constante y reiterada jurisprudencia de esta Sala.

   Por ello el motivo ha de ser desestimado.

   SEXAGESIMOCTAVO.- El s egundo motivo se formula, al amparo del art. 852 LECr ., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

   1. Para el recurrente no existe prueba de cargo bastante para sustentar las conclusiones fácticas contra él mantenidas, entendiendo que no había relación entre la tripulación caboverdiana y la que embarcó en Vigo; que no podía suponer para que era la plataforma que construyeron; que el embalaje de los fardos tampoco permitía conocer cual era su contenido; y que no ha quedado acreditada ninguna colaboración en el hecho de forma voluntaria.

   2. No existen diferencias en la valoración de la conducta del recurrente con relación a los demás marineros embarcados en Cabo Verde. Las pruebas practicadas contra todos ellos son las mismas, por lo que nos remitimos a cuanto dijimos con relación a sus compañeros precedentes.

   La declaración del armador; su actuación en la construcción de una plataforma que impedía las labores de pesca; su colaboración en la descarga de los fardos, le identifica con el resto de la marinería, que, a pesar del medio y el lugar -como apunta el Ministerio Fiscal- bien pudo de modo conjunto oponerse a lo que les comunicó el armador al salir de Cabo Verde.

   En consecuencia el motivo se desestima.

   12) RECURSO DE DON Abilio :

   Fue condenado como cómplice de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a una organización destinada a ella, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 24.905.603#89 euros, y pago de costas proporcionales . La pena de prisión será sustituida por expulsión del territorio nacional con la prohibición de regresar a España en un plazo de 10 años.

   SEXAGESIMONOVENO.- El primer motivo, al amparo del art. 852 LECr ., denuncia vulneración delderecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

   1. Alega el recurrente lo mismo que los compañeros que le han precedido, su ignorancia del transbordo que se iba a realizar, y su carencia de capacidad y libertad de decisión.

   2. Por su coincidencia con los motivos idénticos de los otros marineros recurrentes, nos remitimos a cuanto al respecto ya hemos dicho.

   El motivo se desestima.

   SEPTUAGÉSIMO.- El segundo motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.2 LECr. por error en la apreciación de la prueba , basado en documentos que obran en autos.

   1. Invoca el recurrente las declaraciones de Basilio como demostrativas del error de los hechos probados.

   2. Nos remitimos a lo dicho anteriormente sobre la misma materia, y en particular con respecto al primer motivo del recurrente anterior.

   El motivo ha de ser desestimado.

   13) RECURSO DE D. Clemente :

   Fue condenado como cómplice de un delito de tráfico de drogas de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con pertenencia a una organización destinada a ella, sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 24.905.603#89 euros, y pago de costas proporcionales . La pena de prisión será sustituida por expulsión del territorio nacional con la prohibición de regresar a España en un plazo de 10 años.

   SEPTUAGESIMOPRIMERO.- El primer motivo se formula al amparo del art . 852 LECr ., por vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia del art. 24 CE .

   1. Sostiene el recurrente que la única prueba de cargo que considera la Sala de instancia es la declaración del coacusado, armador del buque, Basilio , la cual es insuficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado.

   2. Además de lo dicho en relación con relación a motivos similares de otros recurrentes, debemos añadir que la declaración del armador embarcado Basilio , se valora por el Tribunal de instancia, entendiendo que los marineros que embarcaron en Cabo Verde, y Nemesio que lo hizo en Vigo, conocieron el verdadero propósito de la marea, después de salir de Cabo Verde, decidiendo colaborar cuando lo supieron. Y tal declaración es corroborada por la propia actitud de los marineros recurrentes, pues bien esclarecedora es su participación en la construcción en la popa del barco de una plataforma que inhabilitaba al mismo para las labores de pesca. Y a partir de ese momento, no habiendo manifestado su oposición en grupo como podían haber hecho, como pescadores que eran podemos preguntarnos qué tenían que hacer en el barco. No hay más explicación que la de participar en la labores de alijo de la droga como hicieron en la madrugada descrita, y en su custodia y conducción a puerto o al lugar donde estaba convenido el transbordo de lo recibido, durante los largos días que sucedieron a aquél acontecimiento.

   El motivo ha de ser desestimado.

   SEPTUAGESIMOSEGUNDO.- Como segundo motivo se alega infracción de ley , al amparo de los dispuesto en el art. 849.1 LECr., por infracción de los arts. 10 y 5 CP .

   El recurrente alega la falta de voluntariedad en su participación en los hechos. Sin embargo, como ya vimos el factum lo que declara probado es que el recurrente y los demás marineros caboverdianos, más el de procedencia ucraniana, conocieron el ilícito objetivo del viaje, tras unos días de pesca, cuando les fue revelado por el armador que viajaba a bordo, y de ahí que participaran en el resto de labores que les son atribuidas.

   Consecuentemente, el motivo ha de ser desestimado.SEPTUAGESIMOTERCERO.- Conforme a lo expuesto, ha lugar a la desestimación del recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional interpuesto por las representaciones de D. Juan María , D. Basilio , D. Ernesto , D. Jacobo , D. Plácido , D. Carlos José , D. Andrés , D. Diego , D. Higinio D. Nemesio D. Vidal , D. Abilio y D. Clemente , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .

   III.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la DESESTIMACIÓN del recurso de casación interpuesto por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones de los acusados D. Juan María , D. Basilio , D. Ernesto , D. Jacobo , D. Plácido , D. Carlos José , D. Andrés , D. Diego , D. Higinio D. Nemesio , D. Vidal , D. Abilio y D. Clemente , contra la sentencia nº 14/08, dictada, el 27 de marzo de 2008 , y aclarada por auto de 14 de mayo de 2008, por la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional , haciéndoles imposición de las costas de sus respectivos recursos

Póngase esta resolución en conocimiento de la Sección Segunda de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.