STS 338/2009, 29 de Mayo de 2009

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 35 conoció del Juicio de Menor Cuantía nº 824/1997 , promovido por demanda que presentó la compañía mercantil CARTIERE BURGO SOCIETÀ PER AZIONI contra D. Valeriano , D. Juan Enrique , D. Ángel Jesús , D. Carlos Francisco , D. Jesús Carlos , Dª Elena , Dª Enriqueta y contra la compañía mercantil INFORMACION Y PRENSA, S.A. La actora postulaba sentencia por la que, con imposición de costas :

(a) Se declarara la comisión de irregularidades en la contabilidad realizadas por los Administradores de INFORMACION Y PRENSA, S.A. para encubrir pérdidas, aparentando solvencia, a fin de obtener el suministro de productos por los proveedores, entre los cuales la actora, dejando pendientes de pago las facturas del demandante por un importe de 50.491.414 pesetas.

(b) Conjunta o alternativamente con la anterior, se declare que la sociedad INFORMACION Y PRENSA, S.A. estaba incursa en la causa de disolución del artículo 260.1.4º LSA desde el ejercicio 1992 , sin que los Administradores hayan promovido en el plazo legal el acuerdo de disolución mediante la convocatoria de la Junta General, sino que encubrieron las pérdidas y continuaron con la actividad empresarial deficitaria, lo que degeneró en una insolvencia definitiva.

(c) Como consecuencia de los pedimentos anteriores, se condene a los demandados solidariamente a pagar a la actora el importe de su crédito de 50.491.414 pesetas más los intereses legales desde la fecha de interposición de esta demanda.

Los demandados comparecieron y formularon oposición.SEGUNDO.- Por Sentencia que dictó en 31 de diciembre de 2001, el Juzgado desestimó la demanda, absolvió a los demandados e impuso las costas a la actora.

TERCERO.- Interpuso la actora Recurso de Apelación, del que conoció la Sección 21ª-Ter de la Audiencia Provincial de Madrid, Rollo 80/2004. Esta Sala , por Sentencia que dictó en 30 de mayo de 2004 , estimó parcialmente el Recurso de Apelación y, revocó la resolución de primera instancia en cuanto a la estimación de la prescripción, pero desestimó la demanda en cuanto al fondo, imponiendo a la actora las costas de primera instancia y sin pronunciamiento expreso sobre las causadas en la alzada.

CUARTO.- Contra la indicada sentencia ha interpuesto la que fue actora y apelante CARTIERE BURGO SpA los Recursos Extraordinario por Infracción procesal y de Casación, formulando al efecto cuatro motivos en el Recurso Extraordinario y dos en el de Casación. Por Auto de 4 de noviembre de 2008 fueron admitidos ambos recursos.

QUINTO.- Oportunamente la representación de D. Carlos Francisco ha presentado escrito de impugnación de los recursos.

SEXTO.- Para votación y fallo se señaló el día 29 de abril de 2009, fecha en la efectivamente tuvo lugar, continuándose en días sucesivos.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Vicente Luis Montes Penades,

PRIMERO.- La sociedad italiana " Cartiere Burgo, Società per Azioni " presenta demanda en 31 de julio de 1997, admitida en 25 de septiembre, en reclamación de la cantidad de 50.491.414 pesetas (303.459,51#), más intereses legales desde la fecha de interposición, contra D. Valeriano y otros, entre los cuales la sociedad " Información y Prensa, S.A ." solicitando se condene solidariamente a los administradores demandados al pago de dichas cantidades, como responsables en cuanto Administradores de dicha Compañía Mercantil en 1992, sobre la base de que la sociedad estaba incursa en la causa de disolución prevista en el artículo 260.1.4ª LSA y los administradores no promovieron la disolución, por lo que les alcanza la responsabilidad establecida en el artículo 262.5 LSA . En origen, la actora ejercita las acciones de responsabilidad individual de los artículos 133 y 135 LSA y las de responsabilidad especial del artículo 262.5 LSA, pero a lo largo de la litis renuncia la primera de las acciones, y el debate queda circunscrito a la acción prevista en el último de los preceptos citados de la LSA.

Los pedimentos de la demanda son los siguientes :

(a) Se declare la comisión de irregularidades en la contabilidad de la sociedad demandada para encubrir pérdidas, aparentando solvencia, para obtener el suministro de productos por los proveedores, entre los que se encontraba la actora, dejando pendientes la facturas de la demandante (por el importe indicado).

(b) Conjunta o alternativamente con el anterior, se declare que "Información y Prensa, S.A." estaba incursa en la causa legal de disolución del artículo 260.4ª LSA desde el ejercicio 1992 , sin que los Administradores promovieran en el plazo legal el acuerdo de disolución.

(c) Se condene solidariamente a los demandados a pagar a la actora el crédito de 50.491.414 pesetas, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

(d) Más las costas

El crédito de la actora procede de suministros de papel efectuados en 1992, con facturas libradas entre el 19 de febrero y el 3 de junio de 1992.

La sociedad deudora "Información y Prensa, S.A." solicitó los beneficios de la Suspensión de Pagos a finales de 1995 (Expediente 1017/1995 del Jugado de Primera Instancia de Madrid nº 45) y fue declarada en estado de insolvencia definitiva por Auto de 6 de junio de 1996, con un déficit de 11.954.878.071 pesetas. Por Auto de 4 de junio de 1997 fue sobreseído el expediente al no reunir el Convenio las adhesiones exigidas por la Ley. En la Lista definitiva de acreedores se incluye el crédito, por la cantidad ahora reclamada."Información y Prensa, S.A." solicitó la quiebra voluntaria, que fue acordada por Auto de 30 de julio de 1997, por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid (Autos 808/97 ), fijando la fecha de retroacción en 7 de diciembre de 1995. Por Auto de 31 de enero de 2002, el mismo Juzgado declaró la quiebra como fortuita. El crédito reclamado está reconocido en la quiebra por un importe de 48.527.736 pesetas.

Los Administradores demandados se encontraban en el ejercicio de su cargo en 1992, pero dimitieron mayoritariamente en otoño de 1993. Así :

- Dª Enriqueta y Dª Elena dimitieron en 25 de agosto de 1993.

- D. Juan Enrique , en 22 de octubre de 1993 (al dimitir como representante de "Información y Publicaciones, S.A.", que ostentaba el cargo de Presidente del Consejo)

- D. Valeriano renunció el 23 de noviembre de 1993.

- D. Ángel Jesús cesó en 26 de octubre de 1994

- D. Carlos Francisco , en 14 de noviembre de 1995

- D. Jesús Carlos mantuvo su cargo hasta el nombramiento de un Administrador Único en 1997.

SEGUNDO.- La Sentencia de Primera Instancia desestimó la demanda, al apreciar las excepciones de litispendencia (artículo 533.5ª LEC 1881 ) y de prescripción de la acción, por aplicación del artículo 1968.2º CC , computando el plazo desde la suspensión de pagos. La litispendencia vendría causada por el procedimiento de quiebra seguido ante el Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 40, Autos 808/97 .

La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª-Ter, por Sentencia de 30 de mayo de 2004 , como ya se ha dicho, revocó la de primera instancia en cuanto se refiere a la prescripción de la acción (aplicando el artículo 949 CCom .), pero confirmó la desestimación de la demanda.

Sustancialmente, las razones manifestadas por la Sentencia se pueden exponer resumidamente como sigue:

(a) La Sala pone de manifiesto, ante todo, que estamos ante una relación de Grupo de Sociedades, en aquel momento regulada por el Real Decreto 1815/1991 . Hecho - dice - que no es objeto de debate, "si bien es necesario precisar que la sociedad dominante está obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados, conforme establece el artículo 42 CCom, en relación con el RD 1815/91 , arts. 6 a 9 ". Dentro de esta regulación específica se trata, dice la sentencia recurrida, de "sociedades multigrupo", reguladas por el artículo 4 del mencionado RD, que deben seguir un procedimiento de consolidación de cuentas, previsto en el artículo 10 del RD, que entró en vigor en 28 de diciembre de 1991 , "si bien el beneficio consolidado del Grupo de Sociedades no se establece hasta la Ley 43/1995 ".

(b) Respecto de la excepción de litispendencia, parte de las SSTS de 12 de junio de 2000, 7 de noviembre de 1992, 25 de noviembre de 1993 y 23 de marzo de 1996 , y sigue estimando la excepción.

(c) En cuanto a la prescripción, entiende aplicable el artículo 949 CCom . y no el artículo 1968.2º CC , recordando la jurisprudencia del TS en este punto, especialmente la STS 24 de noviembre de 2003 , y concluye que la acción no está prescrita.

(d) Considera que la cuestión sobre si la sociedad demandada estaba en causa de disolución a 31 de diciembre de 1992 está incluida en la excepción de litispendencia.

(e) Respecto de la responsabilidad de los administradores, estima que tenían todos ellos los cargos vigentes en 1992, pero falta probar el crédito, ya que no se han aportado siquiera las facturas, ni, tratándose de un grupo de sociedades, se ha probado si las cuentas están o no consolidadas, si se cumplen o no los requisitos del RD 1815/1991. Es necesario, además, determinar cual es el momento inicial para el cómputo de los dos meses en que se debe hacer la convocatoria (la prevista en el artículo 262.2 LSA ), momento que entiende la Sala ha de ser aquel en que concurre la causa de disolución, lo que no se acredita, puesto que se trata de un Grupo de Sociedades, incumpliendo lo preceptuado en el artículo 217.1 LEC .

TERCERO.- En el Recurso Extraordinario por infracción procesal se exponen cuatro motivos :En el primero, se denuncia la infracción del artículo 533.5ª LEC 1881 o los artículos 416.1.2ª y 421 LEC vigente. Se refiere, en definitiva, a la estimación de la excepción de litispendencia . La recurrente pone de relieve: (a) Que según el artículo 161.3ª LEC 1881 no cabe acumulación porque no se persiguen bienes del caudal de la quiebra, sino de los administradores; (b Además, que la pieza de calificación no se había abierto en el momento de interposición de la demanda; (c) Que no concurre identidad de personas, cosas, acciones y causa de pedir; (d) Que la pieza de calificación no interfiere ni prejuzga la resolución de este procedimiento.; (e) Que la STS de 17 de junio de 2000 no estimó la litispendencia entre el declarativo seguido contra los administradores y la pieza de calificación de la quiebra.

En el segundo motivo, se denuncia la infracción del " principio de justicia rogada establecido en los artículos 216 y 456.1 LEC al introducir la Sala la existencia de un Grupo de Sociedades (FJ 1º ) lo que la lleva a la conclusión de que "hay que probar si las cuentas están o no consolidadas" (FJ5º), cuestiones que no habían sido suscitadas por los demandados. La recurrente alega: (a) Que los administradores demandados de "Información y Prensa, S.A." no formularon las cuentas como consolidadas, pues se han acogido al artículo 9 del Real Decreto 1815/1991 . La sociedad dominante del grupo era "Información y Publicaciones, S.A.", y era ésta la que depositaba las cuentas consolidadas. Las cuentas de la demandada no son consolidadas, y ello permite analizar la situación de esta sociedad; (b) No le es lícito al Juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras. El principio "iura novit curia" si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, y a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas. La cuestión de la cuentas consolidadas ni ha sido planteada por la sentencia de primera instancia, ni ha sido suscitada por los actores ni en la demanda ni en el escrito de interposición del recurso de apelación.

En el motivo tercero, se denuncia la " infracción del principio de justicia rogada, al apartarse la sentencia recurrida de la declaración de hechos probados de la primera instancia sin que tal declaración hubiera sido impugnada por los demandados, vulnerando los artículos 457.2, 461.1 y 465.4 LEC". Así, la sentencia pone en duda el crédito de la actora, que se declara probado en el Fundamento Jurídico 2º de la sentencia de primera instancia, como lo había sido en el Expediente de Suspensión de Pagos, y la resolución judicial que aprobó la lista definitiva debe surtir efectos de cosa juzgada material.

En el cuarto motivo se denuncia la infracción del principio de carga de la prueba del artículo 1214 CC , actual artículo 217 LEC , al establecer la sentencia recurrida que la parte actora y ahora recurrente no ha probado la cantidad que se reclama, ni si las cuentas están consolidadas, ni a quién se remite la factura ni cual es el momento inicial para el cómputo de los dos meses a efectos de la convocatoria (de la Junta a que se refiere el artículo 260.2 LSA ). Se trata de hechos acreditados mediante prueba documental pública, e incluso admitidos por los demandados, y por ello se vulnera también el artículo 405.2 LEC y la jurisprudencia establecida en cuanto estima que la carga probatoria se torna innecesaria respecto de los hechos que aparecen acreditados y no controvertidos. El crédito ha sido reconocido en la Suspensión de Pagos y en la quiebra, aunque aquí por menos importe (48.527.736 pesetas).

CUARTO.- En el Recurso de Casación se formulan dos motivos :

En el primero, se denuncia la infracción del artículo 260.4ª LSA , y de la jurisprudencia que invoca, ya que la sentencia recurrida no declara que "Información y Prensa, S.A." incurría, al cierre del ejercicio 1992, en causa de disolución. La recurrente alega: (a) La existencia de irregularidades contables detectadas y detalladas por la Compañía Auditora que revisó las cuentas de 1992 ( y que denegó su opinión), así como por Interventores de la SP y por el Dictamen del ICAC de 6 de octubre de 1999, según Informes que obran todos ellos en Autos; (b) Si se eliminan las irregularidades y artificios contables, se llega a la conclusión de que la sociedad demandada incurría en causa de disolución al cierre del ejercicio 1992; (c) Resulta improcedente plantear la cuestión de las cuentas consolidadas, dado que bastaba con consolidar las de la sociedad dominante (que era otra, no la demandada), además de que los administradores formularon las cuentas de la sociedad demandada sin consolidar, y de que, finalmente, si se hubieran formulada como consolidadas, al eliminar las sobrevaloraciones ficticias, también hubiera aflorado que la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución.

En el segundo motivo, se denuncia la infracción del artículo 262.5 LSA , y de la jurisprudencia que cita. La recurrente analiza la concurrencia de los presupuestos exigidos por el precepto invocado: (a) Los administradores tenían sus cargos vigentes, y dimitieron, renunciaron o cesaron posteriormente; (b) El Consejo no convocó la Junta a que se refiere el artículo 262.2 LSA ; (c) Daño a los acreedores, generación de una insolvencia definitiva. La recurrente entiende que lo determinante es la situación patrimonial real, y no la falseada que se reflejó en las cuentas, como se deduce de la STS 30 de octubre de 2000 , y que laresponsabilidad derivada del artículo 262.5 LSA se genera por el mero incumplimiento de la obligación de convocar Junta General, sin necesidad de que concurra cualquier otro género de culpa o negligencia, y se extiende a todos los miembros del Consejo de Administración.

I.- RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL.-QUINTO.- Se denuncia en este motivo, que se formula al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por "infracción de las normas procesales reguladoras de la Sentencia", la infracción del artículo 533.5ª LEC 1881 o los artículos 416.1.2ª y 421 LEC vigente. En definitiva, la estimación de la excepción de litispendencia que realiza la Sala de Instancia. La recurrente pone de relieve: (a) Que según el artículo 161.3ª LEC 1881 no cabe acumulación porque no se persiguen bienes del caudal de la quiebra, sino de los administradores; (b Además, que la pieza de calificación no se había abierto en el momento de interposición de la demanda; (c) Que no concurre identidad de personas, cosas, acciones y causa de pedir;

(d) Que la pieza de calificación no interfiere ni prejuzga la resolución de este procedimiento.; (e) Que la STS de 17 de junio de 2000 no estimó la litispendencia entre el declarativo seguido contra los administradores y la pieza de calificación de la quiebra.

La Sala de instancia ha considerado la existencia de la figura denominada "excepción de litispendencia", lo que no impide que sea estimada de oficio (STS 12 de junio de 2000 ), al apreciar que los Autos de Suspensión de pagos, que se convierten después en quiebra - Autos 808/97 del Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid - impiden que sea entablado otro litigio posterior, con posibilidad de que se produzcan resoluciones contradictorias, pues en este caso el pleito anterior interfiere o prejuzga el segundo pleito.

El motivo ha de ser estimado.

En el caso, atendiendo, desde luego, a las circunstancias y a la legislación vigente al tiempo de interponerse la demanda (julio de 1997), la existencia de los antes señalados Autos de Quiebra no provoca la existencia de una situación de litispendencia, pues ni los litigios tienen el mismo objeto, ni las decisiones en los autos de quiebra pueden producir un efecto prejudicial en el presente litigio, ni se da la eventualidad de fallos contradictorios, cuya posibilidad trata de evitar, con carácter preventivo y tutelar de la cosa juzgada, la figura de la litispendencia (SSTS 23 de marzo de 1992, 31 de julio y 14 de noviembre de 1998, 26 de marzo, 3 de mayo y 2 de noviembre de 1999 , etc.). Esto es que el procedimiento de quiebra no interfiere ni prejuzga el actual (STS 27 de octubre de 1995 ). Por una parte, no se dan las tres identidades que la jurisprudencia exigía para la cosa juzgada a tenor del artículo 1252 del Código civil entonces vigente (SSTS 2 de noviembre de 1999, 9 de marzo de 2000, 1 de junio de 2005 , etc) pero tampoco cabe apreciar que el pleito anterior interfiere o prejuzga el presente (STS 23 de marzo de 1996 ) ni, por ello, la denominada litispendencia impropia o prejudicialidad civil, pues no hay tal conexión entre el objeto de los procesos que lo que en uno de ellos se decida resulte antecedente lógico de la decisión del otro (SSTS 20 de noviembre de 2000, 31 de mayo, 1 de junio, 25 de abril de 2005 y 20 de diciembre de 2005, 22 de marzo de 2006 , etc), salvo en punto a la fijación del importe del crédito, del que en definitiva es deudora la sociedad, pero genera su comunicación a los Administradores como daño resarcible del que han de responder solidariamente. En el caso, el crédito ha sido adverado, y definitivamente cuantificado en la junta de reconocimiento de la quiebra (Autos 808/97 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 40)

En los Autos de quiebra se persigue, fundamentalmente, la liquidación del activo de la sociedad deudora, mediante la atribución de los bienes al pago de los créditos allí reconocidos, según el orden de prelación y de preferencia legalmente establecido y hasta donde alcance. En el presente litigio, se trata de establecer si, encontrándose la sociedad en alguna de las situaciones señaladas en el artículo 260.1, apartados 3º, 4º, 5º o 7º de la Ley de Sociedades Anónimas , y no habiendo procedido conforme a lo previsto en el artículo 262.1, 2 y 4 de dicha Ley , les comprende la responsabilidad establecida en el artículo 262.5 de la repetida Ley de Sociedades Anónimas , en la redacción anterior a las reformas operadas por la Ley Concursal (Ley 22/2003, de 9 de julio ) y por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre). Por lo tanto, en este segundo pleito se deducen pretensiones de condena contra los administradores y se persiguen, en todo caso, bienes de los administradores, y no de la sociedad, por lo que no puede decirse que las medidas instrumentales para la ordenación del pago de los créditos sociales, tales como la fijación de la fecha de retroacción de la quiebra, y las demás que tienen por objeto la reconstitución de la masa activa de la quiebra, interfieran o condicionen las resoluciones que se hayan de adoptar en el presente litigio.

Además, en todo caso, se entienda como se entienda la responsabilidad establecida en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas (esto es, como un supuesto de sanción, como un caso de responsabilidad objetiva u objetivada o cuasi objetiva, o como una hipótesis de responsabilidad especial, pero dentro de la lógica de la responsabilidad extracontractual, como se desprende de la SSTS 28 de abrilde 2006, 14 de marzo de 2007, 15 y 25 de marzo de 2009 , etc.) no queda condicionada ni interferida por las sanciones previstas para los supuestos de calificación culpable o fraudulenta de la quiebra, conforme a la legislación vigente en el momento de los hechos que determinan la responsabilidad de los administradores, máxime teniendo en cuenta que en tal momento ni cabía pedir la declaración de quiebra para exonerarse de la responsabilidad establecida en el artículo 262.5 LSA , ni se pidió en el plazo que el precepto señala, ni se encontraba en vigor la Ley Concursal, por lo que no cabe acudir a previsiones que pudieran presentar cierto grado de conexión (arts. 5, 48.2 y 3, 165 , etc LC). La cuestión que aquí se suscita se circunscribe a si durante el ejercicio 1992 se deba en la sociedad alguno de los supuestos para los que la Ley de Sociedades Anónimas establecía el deber de promover la disolución por parte de los Administradores, y si éstos cumplieron o no dicho deber, con las consecuencias que señalaba el artículo 262.5 LSA en la redacción entonces vigente. La sociedad deudora presentó, con posterioridad (1995) la suspensión de pagos, y más tarde solicitó la declaración de quiebra (1997) al no poder alcanzar convenio con los acreedores. En ambos expedientes se contó con el crédito de la actora, que quedó insatisfecho, pero la cuestión es si de ese crédito responden quienes eran administradores en 1992 porque la Ley así lo establece para el caso de que hayan incumplido los deberes de promoción de la liquidación que indica, dentro del plazo que asimismo señala. Esta cuestión no queda interferida, ni condicionada, por el procedimiento de quiebra, salvo en punto a la existencia y cuantía del crédito, pero es claro en el caso que se ha adverado el crédito y se ha fijado su cuantía. No hay, pues, litispendencia, y el motivo ha de ser estimado.

SEXTO.- En el segundo motivo, que también se formula al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento civil, se denuncia la infracción del " principio de justicia rogada establecido en los artículos 216 y 456.1 LEC al introducir la Sala la existencia de un Grupo de Sociedades (FJ 1º ) lo que la lleva a la conclusión de que "hay que probar si las cuentas están o no consolidadas" FJ 5º cuestiones que no habían sido suscitadas por los demandados.

El motivo debe ser estimado.

En efecto, como señala la recurrente, no le es lícito al Juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto de debate por otras. El principio "iura novit curia" si bien autoriza a los Tribunales a aplicar las normas que estimen procedentes, y a modificar el fundamento jurídico de las pretensiones, no les faculta para resolver la cuestión sometida a su decisión trasmutando la causa de pedir o sustituyendo las cuestiones debatidas por otras distintas. La cuestión de las cuentas consolidadas ni ha sido planteada por la sentencia de primera instancia, ni fue suscitada por los demandados al contestar a la demanda. Al actuar se este modo, la sentencia recurrida incide, además, en incongruencia, que adquiere relevancia constitucional, infringiendo no sólo los preceptos procesales (art. 218.1.II LEC ), sino también el artículo 24 CE cuando afecta al principio de contradicción mediante una modificación sustancial de los términos del debate procesal que se traduce en indefensión de las partes que, por no haber podido prever el alcance y sentido de la controversia, se ven en la imposibilidad de alegar o actuar en apoyo de sus derechos e intereses (SSTC 34/1985, de 7 de marzo; 29/1987, de 6 de marzo , etc). La delimitación de la cuestión litigiosa viene determinada por la demanda y "por las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito" (STC 41/1989, de 16 de febrero ), y la congruencia es compatible con la utilización por el órgano judicial del principio tradicional del cambio de punto de vista jurídico expresado en el aforismo iura novit curia, aunque no legitima en ningún caso para variar sustancialmente la causa petendi (SSTC 88/1992, de 8 de junio; 95/1993, de 22 de marzo; 112/1994, de 11 de abril; y de esta Sala 12 de diciembre de 1986, 28 de mayo de 1985 ). Hay incongruencia cuando en el pronunciamiento judicial se altera el objeto del proceso (por referencia a sus elementos subjetivos y objetivos - causa de pedir y petitum -) modificando sustancialmente los términos en que se planteó el debate procesal y violando el principio de contradicción, no dando a la parte la oportunidad de oponerse o discutir sobre los puntos que se deciden inaudita parte en la sentencia (SSTC 39/1991, de 25 de febrero; 34/1985, de 7 de marzo; 183/1985 , de 20 de diciembre, 59/1992, de 23 de abril, etc., y de esta Sala de 19 y 21 de noviembre de 1988, 26 de septiembre 1989, 31 de diciembre de 1991, 8 de enero de 1992, 8 de junio de 1993 , etc.).

SEPTIMO.- En el tercero de los motivos, asimismo introducido al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la " infracción del principio de justicia rogada, al apartarse la sentencia recurrida de la declaración de hechos probados de la primera instancia sin que tal declaración hubiera sido impugnada por los demandados, vulnerando los artículos 457.2, 461.1 y 465.4 LEC". Así, la sentencia pone en duda el crédito de la actora, que se declara probado en el Fundamento Jurídico 2º de la sentencia de primera instancia, como lo había sido en el Expediente de Suspensión de Pagos, y la resolución judicial que aprobó la lista definitiva debe surtir efectos de cosa juzgada material.

El motivo no se estima.En realidad, la Sentencia de primera instancia da por probado el crédito, pero no se pronuncia sobre su cuantía, y la de apelación no puede decirse que tenga por no probado el crédito, sino que señala que ha sido reconocido en el procedimiento de quiebra por cantidad menor que la que aquí se reclama (FJ 3º, in fine), pero para justificar que el crédito no está prescrito, y que en este sentido se ha de revocar la sentencia de primera instancia. No puede decirse, por más que la sentencia recurrida no sea un modelo de claridad, que el recurso se desestime en cuanto al fondo por razón de tener por no probada la existencia del crédito. El hecho determinante de la desestimación de la pretensión formulada por la actora y apelante se encuentra más bien en la imposibilidad - a juicio de la Sala de instancia- de determinar el momento inicial para computar el plazo de dos meses que la LSA (artículo 262.5 ) señala para convocar la Junta, por no haber aportado la actora copia de las facturas que, dice la misma sentencia, FJ 5º, se encuentran reconocidas en el Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 40, a lo que se añade que, tratándose de un Grupo de Sociedades (siempre según la sentencia recurrida) debería probar la actora si las cuentas están o no consolidadas.

OCTAVO.- En el Motivo cuarto, también introducido por el artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia la infracción del principio de carga de la prueba del artículo 1214 CC , actual artículo 217 LEC , al establecer la sentencia recurrida que la parte actora y ahora recurrente no ha probado la cantidad que se reclama, ni si las cuentas están consolidadas, ni a quién se remite la factura ni cual es el momento inicial para el cómputo de los dos meses a efectos de la convocatoria (de la Junta a que se refiere el artículo 260.2 LSA ). ). Se trata, dice la recurrente, de hechos acreditados mediante prueba documental pública, e incluso admitidos por los demandados, y por ello se vulnera también el artículo 405.2 LEC y la jurisprudencia establecida en cuanto estima que la carga probatoria se torna innecesaria respecto de los hechos que aparecen acreditados y no controvertidos.

El motivo no se estima, pero tal desestimación es, como se verá, irrelevante.

Como decía la STS de 16 de diciembre de 2005 , la regla general sobre distribución de carga de la prueba puede alegarse como infringida cuando la sentencia estime que no se ha probado un hecho básico y atribuya las consecuencias de la falta de prueba a la parte a quien no le incumbía la carga (en sentido semejante, SSTS 11 de marzo, 17 y 27 de mayo, 4 y 18 de octubre y 5 de noviembre de 2004 ). No sería, por ello, estimable el motivo, ya que, además, la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el principio de distribución de la carga probatoria no resulta alterado cuando se ha practicado la prueba y el órgano judicial lleva a cabo su apreciación, en virtud del proceso de interpretación y valoración de la que se ha suministrado al pleito por cada parte en el conjunto del resultado (SSTS 12 de marzo de 1998, 25 de enero, 17 de marzo y 22 de septiembre de 2000, 28 de febrero de 2002, 21 de febrero de 2003, 21 de diciembre de 2004, 14 de noviembre de 2006 , etc.).

En este supuesto se daría, más bien, un caso de "error patente", una indebida apreciación de los datos de la realidad condicionantes de la resolución adoptada (SSTC 68/1998, de 30 de marzo; 55/1993; 124/1993, 197/1994, 203/1994, 99/1995 , etc), que precisamente viene relacionada con aspectos de carácter fáctico (SSTC 96/2000; 112/1998 ), lo que constituiría una infracción del artículo 24 de la Constitución, ya que el derecho a la tutela judicial efectiva requiere respuestas judiciales fundadas en criterios jurídicos razonables, y se requiere que el error sea determinante de la decisión, soporte básico, imputable al juzgador y no inducido por la mala fe o ligereza de la parte, patente (es decir, verificable inmediatamente, y que produzca efectos negativos en el ámbito del ciudadano (STC 150/2000, de 12 de junio; 281/2000, de 27 de noviembre ).

En la sentencia recurrida se dice que la parte actora no ha verificado prueba de hechos esenciales, cuya carga probatoria le correspondía, pero bien visto, no hay una negación del crédito, ni una discusión en profundidad sobre su existencia y su cuantía, por parte de los demandados. Baste ver que en el prolijo escrito de oposición (folio 49) aunque se dice que no se ha probado " ni la fecha ni la cuantía" del crédito, se refiere a suministros anteriores a las facturas emitidas entre el 19 de febrero y el 3 de junio de 1992 y los suministros no se discuten. El crédito ha sido adverado en la Lista definitiva del expediente de suspensión de pagos, y en la Junta de reconocimiento de la quiebra, si bien con menor importe (48.527.736 pesetas), y estas certificaciones obran en autos. No puede decirse, pues, que la ahora recurrente haya incumplido la carga de la prueba, en el sentido del artículo 217.2 LEC ni, por ello, que el Tribunal de instancia quede autorizado para desestimar las pretensiones por falta de prueba, conforme con lo prevenido en el artículo 217.1 LEC .

NOVENO.- La estimación de motivos del Recurso Extraordinario por Infracción Procesal que se han formulado al amparo del artículo 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil determina que la Sala, de acuerdo con lo prevenido en la Regla 7ª de la Disposición Final 16ª de la Ley 1/2000, de 7 de enero, deEnjuiciamiento Civil , haya de dictar nueva sentencia "teniendo en cuenta, en su caso, lo que su hubiese alegado como fundamento del Recurso de Casación". Ello obliga a verificar un examen de los motivos de casación.

II.- RECURSO DE CASACION.-DECIMO.- En el primero de los motivos de casación se denuncia la infracción del artículo 260.4ª LSA , y de la jurisprudencia que invoca, ya que la sentencia recurrida no declara que "Información y Prensa, S.A." incurría, al cierre del ejercicio 1992, en causa de disolución. La recurrente alega: (a) La existencia de irregularidades contables detectadas y detalladas por la Compañía Auditora que revisó las cuentas de 1992 ( y que denegó su opinión), así como por Interventores de la Suspensión de Pagos y por el Dictamen del Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas (ICAC) del Ministerio de Economía y Hacienda de 6 de octubre de 1999, según Informes que obran todos ellos en Autos; (b) Si se eliminan las irregularidades y artificios contables, se llega a la conclusión de que la sociedad demandada incurría en causa de disolución al cierre del ejercicio 1992; (c) Resulta improcedente plantear la cuestión de las cuentas consolidadas, dado que bastaba con consolidar las de la sociedad dominante (que era otra, no la demandada), además de que los administradores formularon las cuentas de la sociedad demandada sin consolidar, y de que, finalmente, si se hubieran formulada como consolidadas, al eliminar las sobrevaloraciones ficticias, también hubiera aflorado que la sociedad se hallaba incursa en causa de disolución.

En realidad la posición de los demandados, que finalmente tratan de justificar en el escrito de oposición al recurso mediante una exposición tremendamente larga, dispersa y reiterativa, se apoya en el intento de demostrar la solidez de las cuentas presentadas, que atienden al valor real de los activos, de acuerdo con el supuesto criterio de la Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado de 23 de noviembre de 1992, y por ello sostienen que la sociedad no se hallaba incursa en la causa de disolución que se señala por la parte actora. Es decir, que dicha Resolución establecería que para reducir el capital social por pérdidas habría de estarse al valor del patrimonio social. Por ello, "Información y Prensa, S.A." solicitó un Dictamen de "American Appraisal, S.A.", que estimó el valor de los activos intangibles en

7.648.024.000 pesetas, por lo que aún haciendo los ajustes que pretende la actora el patrimonio social alcanzaría la cifra de 6.540.856.000 pesetas, cuando la cifra de capital era de 2.587.495.000 pesetas. No cabe, a juicio de los ahora recurridos, aplicar con efectos retroactivos el criterio que formula el ICAC en 1996 respecto de ajustarse a los valores contables.

El argumento de los demandados no es convincente. En primer lugar, hay que examinar la posición del Centro Directivo en la Resolución que se cita, donde no se formula ningún tipo de doctrina general a favor de que en las reducciones de capital se haya de estar a un supuesto valor "real" de los elementos del activo, más allá de su valor contable, sino que se atiende a la especificidad del supuesto planteado, en que el Auditor manifiesta que no ha podido verificar la valoración de los terrenos, porque la sociedad no dispone de contabilidad ni documentación anterior al ejercicio 1979, por lo que no consta siquiera que el valor por el que figuran contabilizados sea el precio de adquisición, en tanto que manifiesta en un informe complementario que el valor de tales terrenos es diez veces superior a aquel por el que figuran en el balance, por lo que concluye que el neto patrimonial excede con creces el capital social que se pretende reducir. En segundo lugar, ese supuesto "valor real", tan alejado del criterio que se recogía en los artículos 38.1 CCom y 193 y 195 LSA, después de la Ley 19/1989, de 25 de julio (y ahora, después de la Ley 16/2007, de 4 de julio, por los artículos 38, 38 bis y 39 CCom., que disponen que los principios o criterios de registro y valoración de las distintas partidas contables han de realizarse "conforme a los principios de contabilidad generalmente aceptados", entre los cuales se e encuentra el principio de valor histórico, que rige en general, templado por la excepción del principio de "valor razonable", limitado en una primera etapa a los activos y pasivos financieros, pero ceñido a un "valor de mercado fiable") no ha de ser necesariamente el que deriva de un informe pericial (el formulado por "American Appraisal") que, como todos, ha de ser apreciado "según las reglas de la sana crítica", como dice ahora el artículo 348 LEC y antes el artículo 632 LEC 1881 , interpretado por numerosa jurisprudencia, que ciertamente ni el Juzgado de Primera Instancia ni la Sala de apelación han entrado a valorar, pero sobre el que la parte actora realiza sólidas y fundadas objeciones, a partir de las manifestaciones de los propios autores de la valoración, examinados como testigos, que se recogen tanto en el escrito de formulación del Recurso de Apelación (folios 2845 y sigs. de los Autos) cuanto en el escrito de interposición y formalización de los Recursos Extraordinario por Infracción procesal y de Casación (especialmente, folios 45 a 49). En tercer lugar, el Dictamen emitido por el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas (ICAC) de Ministerio de Hacienda, admitido por Autos de 25 de abril y 17 de mayo de 2000 e incorporado a los Autos, es contundente, y concluye, aplicando el Reglamento de Auditoría, la Resolución de 19 de enero de 1991 del Presidente del ICAC, la Resolución de 27 de julio de 1992 del mismo ICAC, y las Normas Técnicas de Auditoría (ap.3.7.9) que para determinar la situación financiera de la sociedad a la fecha del 31 de diciembre de 1992 debe ser considerado en los estados financieros correspondientes el efecto de las salvedades descritas y cuantificadas en los párrafos 8 y 9 delInforme de Auditoría, así como el párrafo 7 de dicho informe, con el efecto, en definitiva, de que "..el patrimonio contable resultante de la incorporación de las salvedades resulta inferior a la mitad del capital social, por lo que la sociedad se hallaría inmersa, a esa fecha, en causa de disolución en función de lo establecido en el artículo 260.1.4º LSA ..."

En consecuencia, se habría de estimar, el presente motivo del Recurso de Casación.

UNDECIMO.- En el segundo motivo, se denuncia la infracción del artículo 262.5 LSA , y de la jurisprudencia que cita. La recurrente analiza la concurrencia de los presupuestos exigidos por el precepto invocado: (a) Los administradores tenían sus cargos vigentes, y dimitieron, renunciaron o cesaron posteriormente, como se ha expuesto en el Fundamento Jurídico Primero de esta sentencia; (b) El Consejo no convocó la Junta a que se refiere el artículo 262.2 LSA ; (c) Daño a los acreedores, generación de una insolvencia definitiva. La recurrente entiende que lo determinante es la situación patrimonial real, y no la falseada que se reflejó en las cuentas, como se deduce de la STS 30 de octubre de 2000 , y que la responsabilidad derivada del artículo 262.5LSA se genera por el mero incumplimiento de la obligación de convocar Junta General, sin necesidad de que concurra cualquier otro género de culpa o negligencia, y se extiende a todos los miembros del Consejo de Administración.

El motivo habría de ser estimado o, en todo caso, el razonamiento verificado por la recurrente ha de ser tenido en cuenta para dictar sentencia en el caso, conforme a lo que impone la DF 16ª , regla 7ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, ya que, en efecto, se constata que en el supuesto de hecho se dan las circunstancias que exige el artículo 262.5 LSA para establecer la responsabilidad solidaria de los administradores, conforme a la jurisprudencia de esta Sala (SSTS 25 de marzo de 2008, 1 y 16 de abril de 2009, 16 de diciembre de 2004, 16 de febrero de 2006, 20 de octubre y 23 de diciembre de 2003, 28 de abril de 2006, 14 de marzo de 2007, etc.).

DUODECIMO.- En cuanto a la fijación del importe del crédito del que han de responder los demandados, se ha de estar a la cuantificación realizada en los Autos del procedimiento de quiebra (Autos 808/97 del Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 40), conforme a lo razonado en el anterior Fundamento Jurídico Quinto.

DECIMOTERCERO.- La estimación de la demanda no comporta, conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , la imposición de las costas, dado que el tema planteado suscita serias dudas en Derecho. No procede la imposición de costas en apelación ni en los Recursos Extraordinarios por Infracción procesal y de Casación (artículo 398.2 LEC ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

HABER LUGAR AL RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCION PROCESAL interpuesto por la Procuradora Dª Paloma Ortiz-Cañavate Levenfeld en nombre y representación de la compañía mercantil CARTIERE BURGO, SOCIETÀ PER AZIONI contra la Sentencia dictada en 30 de mayo de 2004 por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21ª-Ter, Rollo nº 80/2004 , dimanante de los Autos de Juicio de Menor Cuantía nº 824/1997 del Juzgado de Primera Instancia nº 35 de Madrid , que casamos y anulamos, dictando en su lugar otra, en la que, teniendo en cuenta lo alegado en el Recurso de Casación, conforme a lo ordenado en la Disposición Final 16ª, regla 7ª, de la vigente Ley de Enjuiciamiento civil, se verifican los siguientes PRONUNCIAMIENTOS :

1.- Estimamos el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en 31 de diciembre de 2001 por el Juzgado de Primera Instancia de Madrid nº 35 , en Autos del Juicio de Menor Cuantía nº 824/1997 , que revocamos totalmente.

2. - Estimamos parcialmente la demanda interpuesta por CARTIERE BURGO SpA y en consecuencia:

a) Declaramos que la compañía mercantil INFORMACION Y PRENSA, S.A. estaba incursa en la causa de disolución prevista en el artículo 260.1.4º de la Ley de Sociedades Anónimas al cierre del Ejercicio contable 1992 , sin que los Administradores hayan promovido en el plazo legal la disolución, incumpliendo de este modo los deberes de promoción de la disolución que impone el artículo 262.5 de La Ley de Sociedades Anónimas , por lo que les alcanza la responsabilidad establecida en dicho precepto, según el texto vigente en aquella fecha.b) En consecuencia, condenamos solidariamente a los demandados D. Juan Enrique , D. Ángel Jesús , D. Carlos Francisco , D. Jesús Carlos , Dª Enriqueta , D. Valeriano y Dª Elena a que paguen a la actora la cantidad de 48. 327.546 pesetas, equivalentes a 290.454,40 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y los intereses del artículo 576 LEC desde la fecha de esta sentencia.

c) Desestimamos el resto de los pedimentos formulados por la actora contra los demandados.

3.- Sin especial pronunciamiento respecto de las costas en ninguna de las instancias ni en los Recursos Extraordinarios

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Roman Garcia Varela.-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.- Vicente Luis Montes Penades.- Encarnacion Roca Trias.-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta .-Rubricado PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Vicente Luis Montes Penades, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.