STS 708/2009, 16 de Junio de 2009

1. - El Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, instruyó Procedimiento Abreviado con el nº 29/2008, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, que con fecha veintidós de julio de 2.008, dictó sentencia que contiene el siguiente HECHO PROBADO : "El acusado Javier , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, en su condición de socio y gerente de Ciber Envíos Benítez SCP, se encargaba de la gestión y dirección del bar musical Macumba, sito en los bajos del número 381 del carrer d'Aragó de Barcelona, en el periodo comprendido entre los meses de mayo de 2004 y octubre de 2.006.

   Alejo , Belinda y Elsa vivían en ese período de tiempo en distintos pisos el mismo inmueble referido y sufrían antes ya de que se encargara del bar Javier molestias que les ocasionaban insomnio por el ruido que durante las horas de apertura al público se derivaba del uso del equipo musical instalado en el bar Macumba. Por tales razones formularon denuncia a la autoridad municipal de Barcelona, que motivaron la incoación de un expediente en cuya virtud se realizaron diversas inspecciones para determinar si se superaba el nivel máximo de decibelios permitidos por la normativa administrativa. Así en fechas 26 de mayo, 19 y 21 de octubre de 2.004 y 13 de enero de 2.005 se detectó que el nivel de decibelios producido por el equipo musical instalado en el bar Macumba era de 58'17 mientras que el máximo permitido era de 30, por lo que se creaba una situación de peligro para la salud de las personas que residían en las inmediaciones del local, por lo que en el expediente sancionador 17/2005 de la autoridad municipal se decretó el cese de la actividad en el bar y la adopción de las correspondientes medidas de insonorización, pese a lo cual y tras haber realizado el acusado unas obras que no consiguieron se rebajase el máximonivel acústico permitido, reabrió el local desarrollando -cuando menos el 8 de octubre de 2.005 cuando estaba vigente dicho acuerdo de suspensión- las actividades que debían estar en suspenso, actividades que siguió realizando también hasta el mes de octubre".

2. - La Audiencia de instancia dictó la siguiente Parte Dispositiva: FALLAMOS : "Que debemos condenar y condenamos al acusado Javier como autor responsable de un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente con desobediencia a las órdenes expresas de la autoridad municipal de suspensión de actividades provocadores de ruido precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a la pena de cuatro años y un día de prisión, multa de veinticuatro meses y un día con una cuota de seis euros día a pagar en el término de un mes desde que sea requerido, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas e inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, e inhabilitación especial para el ejercicio de actividades relacionadas con bares, espectáculos y lúdico-musicales por cuatro años y al pago de un tercio de las costas procesales. Se absuelve a Javier de los delitos y faltas de lesiones y del delito y de las faltas de coacciones de la comisión de los cuales fue acusado.

   Se decreta la clausura del bar musical Macumba por cinco años, en tanto no se llevan a cabo las preceptiva actuaciones tendentes a la insonorización del local y a la adecuación de su equipo de música a las exigencias legales.

   Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

3. - Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación del recurrente recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J ., por vulneración del derecho de presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española, y por infracción del art. 849.2 de la L.E.Crim ., por error en la apreciación de la prueba. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Crim ., por aplicación indebida del artículo 325.1 del Código Penal .

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto expresó su conformidad con la resolución del recurso sin celebración de vista e impugnó el mismo por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diez de junio pasado.

PRIMERO . La Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 3ª) condenó a Javier , como autor de un

delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, porque, como socio y gerente de Ciber Envíos Benítez SCP, encargado de la gestión y dirección del bar musical Macumba, sito en el carrer D#Aragó, de Barcelona, al funcionar dicho establecimiento con un nivel de decibelios superior al permitido por las Ordenanzas municipales, ocasionaba insomnio a algunas vecinas del mismo inmueble, y, además, habiendo sido sometido a un expediente sancionador en el que se decretó el cese de la actividad del mismo y la adopción de las correspondientes medidas de insonorización, ello no obstante, reabrió dicho local cuando estaba vigente la citada orden de suspensión de actividades.

Contra la sentencia de la Audiencia, la respresentación del acusado ha interpuesto recurso de casación, formulando dos motivos, el primero, por vulneración de precepto constitucional, y el segundo, por infracción de ley .

SEGUNDO . El motivo primero ha sido formulado, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la Constitución en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia, por cuanto "se ha vulnerado el derecho fundamental que le amparaba y la vulneración relativa al art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haber existido en la apreciación de la prueba, error de hecho".

Como fundamento de la impugnación, se dice en el "breve extracto" del motivo, que "la inferencia realizada por el Tribunal de instancia no se ajusta a las reglas de la lógica", y que, "asimismo, se ha incurrido en un error de hecho en la prueba, al confundirse entre actuaciones y omitirse comentario algunosobre pruebas de importancia fundamental".

Luego, en el desarrollo del motivo, se refiere la parte recurrente a diversas mediciones llevadas a cabo sobre el sonido generado por el aparato musical y la gente del referido establecimiento, afirmando que el sonido interior fue menor de 90 dB(A), "que era el máximo volumen permitido de los equipos de música en estos establecimientos"; alegando también que la medición efectuada el 13 de enero de 2005 fue efectuada "por un inspector del Ayuntamiento, el Sr. Nazario (...) que no es técnico de sonido", el cual "realizó un informe que no contaba con las garantías mínimas".

Por lo demás, se pone de manifiesto también que en el local se llevaron a efecto diversas obras para mejorar la insonorización del mismo y que se contrataron los servicios de EAC Unión de Ingenieros Jover, que emitió informe en el sentido de que "la actividad puede reanudarse con una limitación del equipo a 80 dB(A)", relatándose diversas incidencias que determinaron una orden de cierre del establecimiento el 24 de marzo de 2006.

Entiende también la parte recurrente, en relación con el art. 326 b) CP , que en dicho precepto se habla de "órdenes expresas", por lo que, para su aplicación, no bastaría un sola orden expresa. Y, finalmente, dice que se utilizaron modelos no homologados de sonómetro y que no habían pasado las revisiones periódicas".

El motivo, como vamos a ver, no puede prosperar.

En efecto, la parte recurrente ha incluido, en el mismo cauce procesal, cuestiones distintas que en buena técnica procesal debieron plantearse en motivos independientes, con desconocimiento, por tanto, de las pertinentes exigencias procesales del recurso (v. arts. 874.2º y 884.4º LECrim y ad exemplum, STS de 18 de abril de 2000 ), ya que, tras denunciar una vulneración constitucional (la del derecho a la presunción de inocencia -art. 24.2 CE ), se refiere también a un error de hecho en la apreciación de la prueba (art. 849.2º LECrim ), con la particularidad, además, de que no cita documento alguno "literosuficiente" que pueda acreditar el error que denuncia ni, en consecuencia, haya designado concretamente las declaraciones de documento alguno que se opongan a las de la resolución recurrida (art. 884.4º y 6º LECrim ); existiendo, por lo demás, en la causa, elementos de prueba de signo contrario al pretendido por la parte recurrente. Por todo lo cual, es patente la falta de fundamento de este motivo en cuanto se refiere al error de hecho.

En relación ya con la supuesta vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, igualmente denunciada, es preciso reconocer que el Tribunal de instancia ha dispuesto de unos medios de prueba, practicados con las debidas garantías legales y constitucionales, con entidad suficiente para poder desvirtuar dicha presunción en cuanto a la conducta que se imputa al recurrente.

En efecto, como se pone de manifiesto en la propia resolución impugnada, el acusado "ha reconocido el hecho nuclear que ha motivado que fuera acusado, ya que ha aceptado regentar el bar musical Macumba", "en el que vivían en la época de los hechos enjuiciados las tres testigos" ( Belinda , Elsa y Alejo ), "quienes, con su denuncia, pusieron en marcha el proceso". Y, en relación con la acusación formulada contra él por delito contra los recursos naturales y el medio ambiente [arts. 325.1 y 326 b) CP ], el Tribunal de instancia cita los documentos acreditativos de las inspecciones llevadas a cabo en el establecimiento del acusado, con el resultado de contravenir la "Ordenança municipal de Barcelona sobre sorolls", lo cual determinó la incoación de un expediente sancionador por el Ayuntamiento de Barcelona, en el que se ordenó cesar en la actividad en el referido establecimiento, siendo notificado personalmente dicho acuerdo al acusado, el cual solicitó autorización el desprecinto del local para realizar obras "que deberían corregir los problemas que motivaron su cierre", habiendo solicitado después autorización para reanudar la actividad, que le fue denegada, haciéndosele saber que "de no cumplir el acuerdo municipal podría incurrir en una infracción penal", habiéndose comprobado que, con posterioridad, se realizaba actividad "con el local a pleno rendimiento con la música y luces encendidas" y "unas cuarenta personas aproximadamente consumiendo", haciéndose constar en el correspondiente acta "la infracción en la que se hubiera incurrido al incumplir las resoluciones de la autoridad competente respecto a prohibiciones y suspensiones de espectáculos y los requerimientos sobre seguridad quebrando cese de actividad" (FJ 1º).

Con independencia de lo expuesto, la lectura del acta del juicio oral pone de relieve que el Tribunal sentenciador, aparte de la prueba documental obrante en la causa, ha contado, para formar su convicción sobre los hechos que declara expresamente probados, con el interrogatorio del acusado y el testimonio de las denunciantes (Sras. Belinda , Elsa y Alejo ), así como de los Guardias Urbanos núms. NUM000 y NUM001 y el Sr. Nazario , los cuales intervinieron en las inspecciones del local, e igualmente con eltestimonio de los Sres. Edmundo , Gumersindo , Manuel y Rodolfo , y con el dictamen de los peritos médicos Dª María Esther y D. Luis Francisco ; y, finalmente, con los dictámenes de los peritos en sonometría y telecomunicaciones, señores Augusto y David , y del psiquiatra Dr. Herminio .

A la vista de todo ello, es preciso reconocer que, como se pone de manifiesto por el Tribunal de instancia, "las bases fácticas sobre las que se ha sustentado la acusación son (...) objetivas y han resultado probadas" (v. FJ1º).

Por todo lo expuesto, no es posible apreciar ningún error de hecho en la apreciación de la prueba. Las cuestiones suscitadas al respecto por la parte recurrente afectan directamente a la valoración de la prueba que, como es notorio, constituye una función legalmente atribuida -de forma exclusiva y excluyenteal órgano jurisdiccional (art. 117.3 CE y art. 741 LECri ); debiéndose limitar el control casacional, en esta materia, a constatar la existencia de medios de prueba válidos y con suficiente entidad, así como la racionalidad de su valoración, especialmente cuando de prueba indiciaria se trate.

Lo que, en realidad ha hecho la parte recurrente en el desarrollo del motivo, no ha sido otra cosa que llevar a cabo una valoración de algunas pruebas, desde su particular e interesado punto de vista, haciendo alusión a una serie de cuestiones (nivel de decibelios autorizados, homologación de los sonómetros utilizados para las inspecciones, competencia de los inspectores, etc.), más propias del expediente administrativo sancionador y de los posibles recursos contra la sanción impuesta en el mismo, con independencia, por lo demás, de que no fueron planteadas en la calificación provisional de la defensa (f. 573), elevada luego a definitiva (f. 198 del rollo de la Audiencia), y de que el Tribunal de instancia dispuso, además, sobre el particular, de los pertinentes informes (v f. 130 del rollo de la Audiencia) y del dictamen de los peritos en el juicio oral.

El motivo, en conclusión, carece del necesario fundamento. No cabe apreciar, por tanto, las infracciones denunciadas en este motivo. Consecuentente, procede la desestimación del mismo.

TERCERO. El segundo motivo, al amparo del art. 849.1º de la LECrim ., denuncia infracción de ley "por aplicación indebida del artículo 325.1, in fine del vigente Código Penal ", por cuanto "no constaba como hecho probado que la contaminación acústica constituía un riesgo grave perjuicio para la salud de las personas".

El precepto cuya infracción se denuncia constituye -se dice- una ley penal en blanco y un delito de peligro concreto, siendo necesario que la conducta enjuiciada "provoque un riesgo de grave perjuicio", pues "la situación de grave riesgo es el plus de antijuridicidad que se le exige al ilícito administrativo para que sea constitutivo de una infracción penal"; y "una actividad probatoria en este sentido no se produjo (...) y, como es obvio, tampoco se plasmó en el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida". Se "presumió el riesgo para la salud de las personas a partir del hecho que el ruido superaba el nivel de decibelios permitidos por la administración" y "la constatación de la infracción administrativa no es suficiente para estimar la comisión del delito del artículo 325 CP ".

Este motivo carece también del necesario fundamento y, por tanto, debe ser desestimado.

En efecto en el factum de la sentencia, se declara expresamente probado que las denunciantes Alejo

, Belinda y Elsa , que vivían en el inmueble donde se hallaba ubicado el bar Macumba, sufrían "molestias que les ocasionaban insomnio por el ruido que durante las horas de apertura al público se derivaba del uso del equipo musical" instalado en dicho establecimiento, razón por la que formularon la correspondiente denuncia. El Tribunal de instancia afirma luego, en la fundamentación jurídica de la sentencia, que, en el acto del juicio declararon como peritos, la Dra. María Esther y el Dr. Juan María , y que la primera ratificó en tal momento el informe obrante a los folios 506 y 507. Informe que "sirve de prueba de que dicho ruido podía producir trastornos del sueño importantes, dificultando la conciliación del sueño, su interrupción, anulando el efecto reparador al alterar su profundidad, pudiendo por otra parte provocar fatiga, depresión y reducción del rendimiento" (v. FJ 1º).

Por lo demás, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal al evacuar el trámite de instrucción, la actividad que se declara probada en los hechos de la sentencia "produce un insomnio asociado al ruido a los vecinos que se prolonga durante mucho tiempo" y "los riesgos para la salud de las personas, derivados de tal actividad son comprensibles para cualquier persona medianamente culta, incluso sin necesidad de haber estudiado medicina". "Los efectos de un insomnio de larga duración provocado por el ruido pueden producir, en la forma que se relata en el citado informe (se refiere al obrante a los folios 506 y 507) y se recoge en la sentencia, graves trastornos para la salud de las personas"; "cualquiera puede entender de lo que se está hablando; pero es que, en este caso, además, existen pruebas que corroboran dicho informe yque soportan las conclusiones fácticas de la sentencia y la calificación jurídica en que el Tribunal subsume la conducta del acusado".

Es patente que el motivo carece de fundamento. En el factum se dice que el uso del equipo musical del bar Macumba ocasiona insomnio a los vecinos, por el ruido que proviene de tal uso; y luego, en el FJ 1º, se pone de manifiesto la existencia de un informe pericial en el cual se describen las posibles consecuencias de semejante ruido, que sin la menor duda deben calificarse de graves (fatiga, depresión y reducción del rendimiento).

Como quiera que en el art. 325.1 del CP se castiga a los que contraviniendo las leyes u otras disposiciones de carácter general protectoras del medio ambiente, provoque ruidos o vibraciones, estableciendo una agravación de la correspondiente pena "si el riesgo grave de perjuicio fuese para la salud de las personas", y resulta evidente, por todo lo anteriormente expuesto, que, en el presente caso, concurren ambas circunstancias, es patente que el motivo carece de fundamento y que, por tanto, debe ser desestimado.

III.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por Javier contra sentencia de fecha veintidós de julio de 2.008, dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, en causa seguida al mismo por delito contra los recursos naturales y el medio ambiente. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Luis-Roman Puerta Luis

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Luis-Roman Puerta Luis , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.