STS 795/2009, 28 de Mayo de 2009

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Vigo, instruyó Sumario nº 3/07 contra Gerardo y

Enma , por delitos de pornografía infantil y abuso sexual y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta con sede en Vigo, que con fecha ocho de octubre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : PRIMERO.- Gerardo y su esposa Enma se encargaban ocasionalmente del cuidado de Salvadora , nacida el 20 de abril de 1994, sobrina de Enma . SEGUNDO.- Gerardo y Enma , actuando de común acuerdo y con la intención de obtener una satisfacción sexual, introdujeron a Salvadora , al menos desde que tenía 9 años de edad, en sus juegos sexuales que incluían besos en la boca y tocamientos en los pechos, nalgas y genitales; Gerardo , estando en la cama con la menor, le realizó tocamientos en los labios vaginales y en el ano llegando a introducirle el dedo en ambas cavidades, lo que sucedió incluso estando Enma en la cama con ellos sabiendo lo que aquél hacía; tales hechos se repitieron en varias ocasiones, produciéndose las penetraciones en el mes de septiembre del año 2003, el día 1 y el día 7, en el mes de octubre del año 2003, el 18 y el 25, y en el mes de noviembre, el 25, estando con Enma en el sofá. Además, Gerardo y Enma , desde que Salvadora contaba menos de trece años, le vinieron haciendo fotografías sola y con ellos estando desnudos, apareciendo en algunas tocándole los pechos y en otras con diversas poses de provocación sexual. TERCERO.- Los hechos anteriores fueron reflejados por Gerardo en un diario en formato Word al que tituló "camino", que abrió el día 17 de mayo de 2003 y terminó el 14 de febrero de 2004. CUARTO.- En el mes de enero del año 2007 Gerardo , con la misma intención de satisfacer un deseo sexual, a través de una de las redes de intercambio de ficheros por internet denominadas P2P, y, en concreto, usando del programa denominado Emule, descargó y compartió con otros usuarios de la red ficheros de contenido pornográfico con imágenes de contenido sexual explícito con niñas menores de 13 años. En concreto, el día 8 de enero de 2007, el acusado a través de su ordenador personal ubicado en su vivienda y con IP 83.165.240.109, usando del nick " Triqui ", compartió archivos con fotografías de tal tipo con la denominación " Chipiron ". En el momento de la intervención tenía más de50.000 archivos con imágenes de tal tipo, guardándose en el ordenador que ambos miembros de matrimonio usaban y a al que Salvadora tenía acceso. QUINTO.- Como consecuencia de los hechos anteriores Salvadora sufre una importante confusión mental y emocional, y presenta un fuerte mecanismo de defensa de olvido o incluso disociación, con un alto grado de afectación y ansiedad ".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Se condena a Gerardo como autor y criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales ya definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y con la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima Salvadora por el tiempo de catorce años y seis meses, como autor de un delito de elaboración de pornografía infantil ya definido a la pena de seis años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y como autor de un delito de difusión y posesión de pornografía infantil ya definido a la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de tres sextas partes de las costas procesales.- Se condena a Enma como autora y criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales ya definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y con la prohibición de aproximarse y comunicarse con la víctima Salvadora por el tiempo de catorce años y seis meses, y como autora de un delito de elaboración de pornografía infantil ya definido a la pena de seis años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de dos sextas partes de las costas procesales.- Se condena a Gerardo y a Enma a que solidariamente indemnicen a Salvadora en la cantidad de treinta mil euros.- Se absuelve a Enma del delito de difusión y posesión de pornografía infantil de la que había sido acusada, declarando de oficio una sexta parte de las costas procesales ".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por las representaciones de Gerardo y Enma , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Gerardo : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Por infracción de ley , al amparo de lo establecido en el nº 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el artículo 189 del Código Penal. TERCERO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1, inciso primero , del artículo 851 de la LECrim ., por haberse consignado como hechos probados el empleo de las imágenes incautadas para la distribución de las mismas, cuando nunca ha existido tal fin. II.-RECURSO DE Enma : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , al haberse vulnerado el artículo 24 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1 , inciso primero, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habiéndose producido un error material tipográfico al explicar el motivo en el anuncio del recurso.

QUINTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 13 de mayo de 2009.

RECURSO DE Gerardo .

PRIMERO.- El motivo inicial, ex artículo 5.4 L.O.P.J ., denuncia, en primer lugar, la vulneración del artículo 24 C.E .. Sostiene que no se han utilizado todos los medios de prueba pertinentes porque en ningún momento se ha recogido la declaración de la menor, que contaba 14 años de edad cuando se celebró el juicio, refiriéndose a continuación a alguno de los medios de prueba que ha tenido en cuenta el Tribunal para impugnar su aptitud incriminatoria, como es el texto encontrado en el ordenador del acusado, añadiendo ser " producto de su fantasía ". También, en segundo lugar, denuncia la infracción del derecho a la intimidad del artículo 18.1 C.E ., bajo el argumento de que el mandamiento de entrada y registro dictadopor el Juzgado de Instrucción sólo amparaba el examen parcial del disco duro pero no el volcado completo del mismo por la Policía Judicial. Como consecuencia de todo ello subraya al final del motivo la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

No se trata de la inadmisión del medio de prueba consistente en la declaración de la menor, porque las partes estuvieron de acuerdo en no interesar la presencia de dicha testigo. El Tribunal, fundamento de derecho segundo, afirma que " no se pudo contar con el testimonio de la menor en el juicio oral por cuanto se renunció a ella por las partes ", luego no se ha producido ningún quebrantamiento de forma. Siendo ello así, la cuestión no es otra que verificar si la presunción de inocencia del acusado ha sido enervada por la aportación y práctica de otros medios probatorios, introducidos regularmente en el acto del juicio oral, con aptitud incriminatoria, examinados bajo el imperio de los principios que rigen aquél y suficientemente valorados por el Tribunal desde el punto de vista de la lógica, las reglas de experiencia y los principios científicos. Pues bien, el Tribunal ha contado con imágenes de las relaciones a que fue sometida la menor, como son las fotografías obtenidas a partir de los archivos intervenidos en la vivienda del acusado, contenidas en los soportes ópticos y CDs, según consta en las actuaciones, todo ello ratificado por la declaración en el juicio oral del agente policial que hizo el informe elaborado a partir del material intervenido, prueba documental y testifical sumamente expresiva de los hechos consignados por la Audiencia. Además de ello, los mismos son relatados por el propio acusado en un diario desarrollado en forma digital, que también fue ocupado en la diligencia de entrada y registro. Podría admitirse que dicha narración fuese producto de su fantasía si no fuese porque el texto está corroborado por los documentos gráficos ocupados, donde se refleja el contenido y la naturaleza de las relaciones sexuales de los acusados y su sobrina, hechos concluyentes que no permiten albergar la más mínima duda sobre su existencia. Se objeta que dicho material fue incorporado al juicio con vulneración del derecho a la intimidad del recurrente ex artículo 18.1 C.E ., puesto que los hechos perseguidos en un principio no abarcaban los abusos sexuales que también han sido objeto de condena. Este argumento no tiene consistencia por cuanto, después de examinar ex artículo 899.2 LECrim . el auto del Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo de 01/10/07 , que decreta la diligencia de entrada y registro, hay que concluir que la intervención policial contó con habilitación judicial suficiente, porque el objeto de la medida se basaba en " sospechas fundadas de que el denunciado contenga en su equipo informático instalado en su domicilio archivos con contenido de pornografía infantil ", y por ello se acuerda " la incautación del equipo informático y de cualquier otro soporte en el que puedan existir archivos con contenidos de pornografía infantil ", delegando el Juez en determinados funcionarios de la Policía Judicial, luego la investigación comprendía necesariamente el examen del material incautado, labor que correspondía realizar a la Policía Judicial.

SEGUNDO.- El siguiente motivo de casación utiliza el artículo 849.1 LECrim . para denunciar la infracción del artículo 189 C.P .. Sostiene el acusado que no se debió aplicar el subtipo agravado del apartado 3.a) y f) en cuanto al delito de pornografía infantil, debiendo haberse aplicado el apartado 2º del artículo 189 , que castiga la posesión para uso propio de material pornográfico en cuya elaboración se hubieren utilizado menores de edad o incapaces con una pena sensiblemente inferior.

El recurrente ha sido condenado además de por un delito de abusos sexuales, también como autor de un delito de elaboración de pornografía infantil y otro de difusión y posesión de la misma. Pues bien, en cuanto al primero la subsunción de la Audiencia bajo el tipo del artículo 189.1 .a) es correcta por cuanto el hecho castigado es haber fotografiado " a la menor ....... desnuda y en posiciones sexuales explícitas tanto sola como con los acusados ", aplicando el subtipo agravado del apartado 3º, letras a) y f), es decir, por haber utilizado a una niña menor de 13 años y ser responsable como guardador de hecho de la misma, todo lo cual se infiere directamente del hecho probado. Según ello no puede ser aplicable el tipo más benévolo del apartado 2º mencionado porque no se trata de un caso de posesión para uso propio sino de elaboración de material pornográfico siendo el sujeto pasivo una menor de 13 años. La Audiencia entiende que es continuado este delito de elaboración. Sin embargo, aunque ello va a ser intrascendente penológicamente, lo cierto es que del " factum " no se sigue con claridad dicha continuidad delictiva, refiriéndose a que los acusados " le vinieron haciendo fotografías sóla y con ellos estando desnudos, apareciendo en algunas tocándole los pechos y en otras con diversas poses de provocación sexual ", faltando una precisa individualización y concreción de las acciones subsumibles en la continuidad delictiva, que exige como mínimo una definición más precisa de la pluralidad de acciones u omisiones. Por otra parte, el tipo de elaboración de material pornográfico no está constituido solo por un acto sino también por secuencias o reportajes que producen como resultado la existencia misma del material así calificado, razón por la cual es preciso establecer para apreciar dicha continuidad la elaboración de distintos procesos constitutivos.

En cuanto al delito de difusión, consiste en " haber difundido, al usar del programa del P2P denominado Emule, archivos con imágenes de pornografía infantil ". En este caso la calificación del Tribunalse refiere al delito del 189.1.b), aplicando igualmente el subtipo agravado de tratarse de menores de 13 años. Pues bien, la calificación es correcta con arreglo al tipo básico pero no debió apreciarse el subtipo agravado de la letra a) del apartado 3º, por cuanto el acusado lo que ha difundido han sido soportes en cuya elaboración o producción no consta haya participado. Como hemos señalado en nuestra jurisprudencia más reciente (S.S.T.S. 592 y 674/09 , después de las reformas llevadas a cabo por las L.L.O.O. 11/99 y 15/03, por lo que aquí nos interesa, el 189 C.P. describe un tipo básico con dos modalidades (ap.1º), un tipo privilegiado (ap.2º) y un subtipo agravado (ap.3º ). La letra a) del apartado 1º contempla tres modalidades típicas consistentes en la utilización de menores de edad o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, su utilización para elaborar cualquier clase de material pornográfico, donde se incluyen los reportajes fotográficos, vídeos ......, o bien la financiación de cualquiera de estas actividades. La letra b) del

mismo apartado, aplicada también por la Audiencia, por exclusión y al objeto de evitar duplicidades con las actividades mencionadas, hay que entender se refiere a las conductas del sujeto activo relativas al tráfico o difusión de imágenes pornográficas sin que el mismo haya participado previamente en la elaboración o filmación de las mismas, siendo indiferente la concurrencia o no de ánimo de lucro, añadiéndose después de la reforma del 2003 la mera posesión para alguno de los fines anteriores, lo que supone la necesidad de que el Tribunal desarrolle la correspondiente inferencia, lo que ya hemos señalado no es el caso. Ello es así por cuanto el tipo privilegiado, también después de la reforma señalada, castiga la posesión para uso propio del sujeto. Despejado lo anterior, existiendo difusión del material pornográfico poseído por el acusado, y siendo subsumible su conducta por ello bajo la letra b) del apartado 1º del artículo 189 , lo que se suscita es la aplicación del subtipo agravado comprendido en la letra a) del apartado 3º, es decir, si concurre en el caso la previsión de haberse utilizado a niños menores de 13 años, teniendo en cuenta el alcance que debe darse a esta circunstancia y si es aplicable también a los sujetos ajenos a la elaboración del material pornográfico, es decir, a todos los casos comprendidos en la letra b) del apartado 1º, o bien la utilización de menores de 13 años operará como agravante sólo en relación con aquellas actividades en las que a éstos se les haya hecho intervenir personalmente, lo cual excluiría parte de las conductas previstas en la letra b) de dicho apartado. Debemos observar a este respecto que en relación con el tipo privilegiado se excluye la aplicación del tipo agravado. La circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º se refiere a " cuando se utilicen menores de 13 años ", es decir, no emplea expresiones como " tratarse de menores de 13 años " o " representar a dichos menores ", sino que la acción se refiere a utilizar, lo que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1º, como en el primer caso, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1º, si ha concurrido o no esta utilización. En el presente caso el acusado ha difundido soportes previamente elaborados por otros y el subtipo agravado no sería aplicable. Por otra parte, si la posesión para uso propio no admite el subtipo agravado y se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años, y la conducta básica de la posesión destinada a su difusión conlleva una pena única de prisión de uno a cuatro años, parece una exasperación punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro a ocho años cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la producción del material pornográfico.

El motivo por ello se estima parcialmente.

TERCERO.- Hay un último motivo por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851.1, inciso 1º, LECrim ., " por haber consignado como hechos probados el empleo de las imágenes incautadas para la distribución de las mismas ", añadiendo que nunca ha existido tal fin. De aquí deduce que se ha producido en la sentencia el vicio de predeterminación del fallo. Ello consiste en adelantar en los hechos probados conceptos jurídicos que excluyen cualquier margen en los fundamentos en punto a la calificación de los primeros, de forma que el delito ya ha sido calificado en el apartado relativo a los hechos. En el caso, lo que verdaderamente se impugna es la valoración de la prueba relativa al hecho de la distribución, que no es un concepto técnico- jurídico, en cuanto a los delitos en materia de pornografía infantil, para acabar impugnando también la aplicación del subtipo agravado, lo que ya ha quedado resuelto más arriba. En todo caso, el delito de elaboración de material pornográfico utilizando a menores de edad no exige la distribución ulterior de dichas imágenes. Sí lo exige la difusión prevista en la letra b) del apartado 1º del artículo 189 C.P ., y por ello se hace constar en el hecho probado que descargó el programa y " compartió con otros usuarios de la red ficheros de contenido pornográfico con imágenes de contenido sexual explícito con niñas menores de 13 años ", lo que en modo alguno constituye predeterminación del fallo sino la descripción de los hechos por la Audiencia después de valorar las pruebas aportadas, especialmente la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral.

El motivo también se desestima.RECURSO DE Enma .

CUARTO.- El primer motivo formalizado por esta recurrente se acoge al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J ., para denunciar la vulneración del artículo 24 C.E .. En su desarrollo trata sustancialmente de la falta de enervación del derecho a la presunción de inocencia, con abundantes citas jurisprudenciales, aduciendo que las pruebas que ha tenido en cuenta la Audiencia no tienen aptitud incriminatoria frente a esta acusada, insistiendo en el argumento ya esgrimido por el correcurrente relativo a la falta de la prueba testifical de la menor. También hace especial hincapié en el hecho de que no realizó penetración alguna a su sobrina y que cada uno de los acusados debe responder de sus propios actos. Alega, para impugnarlo, que el diario digital seguido por el correcurrente, además de ser producto de su fantasía, no la incrimina. Invocando finalmente el principio " in dubio pro reo ".

El motivo debe ser desestimado.

Alguna de las cuestiones suscitadas ya han tenido respuesta al contestar el primer motivo del coprocesado. Así, la no declaración de la menor por decisión de todas las partes que renunciaron a dicho testimonio. También la regularidad en la obtención de los soportes incautados. El diario desarrollado en forma digital, que la Audiencia ha valorado como prueba incriminatoria, constituye también prueba de cargo en relación con la ahora recurrente. Aún admitiendo que se tratase de la declaración de un coimputado es evidente que está corroborada por las fotografías intervenidas y que constituyen el núcleo de la prueba documental utilizada por la Audiencia, donde aparece reflejada la imagen de la acusada en actitudes explícitas en relación con los hechos imputados. Es cierto que las penetraciones de que fue objeto la menor por su tío empleando los dedos solo fueron llevadas a cabo por éste, pero también lo es que dichas penetraciones no constituyen elemento del tipo objetivo del abuso sexual aplicado puesto que, como afirma la propia Audiencia, la última fecha en que se habría producido la introducción de dedos en las cavidades vaginal y anal de la menor fué el 25/11/03, lo que excluye la posibilidad de aplicar la reforma de la L.O. 15/03 que entró en vigor el 01/10 siguiente. En el fundamento de derecho tercero , por lo que hace al delito mencionado más arriba, razona la Audiencia sobre la participación de la ahora recurrente a partir de la lectura del diario que " muestra la decisión compartida de satisfacer sus deseos sexuales mediante su relación con la menor, conociendo Enma y aceptando los actos de introducción de dedos en la vagina de la menor realizados por Gerardo ", acotando las frases y descripciones más expresivas y sugerentes, anotaciones todas ellas sobre hechos realizados por los dos acusados, que corroboran " las fotografías unidas como prueba documental " y " se corresponden con las tomas fotográficas referidas en el diario " (fundamento de derecho segundo). La misma prueba sirve de base para acreditar su participación en los actos de elaboración del material pornográfico, fotografías de la menor " desnuda y en posiciones sexuales explícitas tanto sóla como con los acusados ", añadiendo que " el diario que el acusado Gerardo llevaba acredita que las fotografías pornográficas no sólo eran realizadas por él sino también por la acusada Enma ", no sólo por la aparición de ésta en las mismas sino porque las tomadas al acusado y a la menor tenían que haber sido realizadas por la recurrente. Basta con el examen de la prueba documental unida a las actuaciones para justificar la corrección de la conclusión de la Audiencia. En todo caso la acusada coopera necesariamente y además como guardadora de hecho de su sobrina resultaría garante de la indemnidad sexual de la misma. Conforme a los artículos 303 y 306 en relación con el 233, 268 y 269 , todos ellos CC, se deduce que las obligaciones del tutor atinentes a la persona del tutelado son aplicables también en el caso del guardador de hecho. El citado 268 establece que los tutores ejercerán su cargo de acuerdo con la personalidad de sus pupilos, respetando su integridad física y psicológica y el 269 fija la obligación genérica de velar por el tutelado y, en particular, también educar al menor y procurarle una formación integral. Por último, la invocación del principio " in dubio pro reo " no tiene relevancia por cuanto la Audiencia Provincial no suscita duda alguna acerca de la realidad de los hechos y la participación de la acusada en los mismos, no constituyendo además un derecho público subjetivo del acusado que pueda ser invocado fuera de los casos de la existencia de la duda mencionada.

QUINTO.- Formaliza un segundo motivo de casación también invocando el artículo 851 LECrim ., " por haberse consignado como hechos probados que ...... realizó actos que atentan contra la libertad e intimidad sexual de la menor por lo que tal afirmación como hecho probado implica la predeterminación del fallo ". También vuelve a insistir, con argumentos esgrimidos en el motivo anterior, sobre la falta de prueba, para acabar cuestionando la valoración de la llevada a cabo por la Audiencia, y solicitando, en síntesis, la imposición de una pena menor y la exclusión del subtipo agravado.

Estas cuestiones ya han tenido respuesta en el motivo anterior y en el tercero del correcurrente, dándose por reproducido lo dicho en este último a propósito del alcance del vicio de predeterminación del fallo. También hemos respondido a la cuestión planteada sobre la autoría material de las penetraciones y en el fundamento de derecho segundo hemos señalado la correcta apreciación del subtipo agravado en eldelito de elaboración de material pornográfico, excluyendo la continuidad delictiva, que se extiende también a la ahora recurrente. No obstante, teniendo en cuenta que en este motivo la queja se extiende al " quantum " de la pena impuesta, es preciso señalar que la aplicada al delito de abuso sexual no es correcta si tenemos en cuenta que la de cuatro años y seis meses, impuesta a ambos acusados, excede de la imponible, que en todo caso no podría exceder de la de tres años y nueve meses aplicando el texto del artículo 74.1 en vigor desde el 01/10/04 , que autoriza la imposición de la pena hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, luego si la pena de prisión impuesta es de uno a tres años, artículo 181.1 C.P ., el máximo sería la mencionada de tres años y nueve meses. Sin embargo, estos hechos no consta en el " factum " que se hubiesen prolongado más allá del mes de febrero de 2004 (el diario del acusado terminó el 14/02/04) y el texto del artículo 74.1 C.P . que autoriza imponer hasta la mitad inferior de la pena superior en grado no entra en vigor hasta el 01/10/04, luego la pena máxima imponible con arreglo al texto vigente en el momento de los hechos no podía exceder del máximo de tres años previsto en el artículo 181.1, conforme a la reforma llevada a cabo por la L.O. 11/99 .

Este motivo se estima parcialmente y ex artículo 903 LECrim . debe extenderse al correcurrente.

SEXTO.- Ex artículo 901.1 LECrim . las costas de los recursos deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

Que debemos declarar haber lugar a los recursos de casación dirigidos por Gerardo y Enma , estimando parcialmente sus respectivos motivos formalizados en segundo lugar, dirigidos frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta con sede en Vigo, en fecha 08/10/08, en causa seguida a los mismos por delitos de abuso sexual y elaboración y difusión de material pornográfico con utilización de menores de edad, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas de ambos recursos.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiocho de Mayo de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de los de Vigo, con el número Sumario 3/07 y seguida ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Quinta, con sede en Vigo, por delito de abusos sexuales contra Gerardo , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el 26/01/1971 en Vigo, hijo de Sergio y de Alicia, sin antecedentes penales y en prisión por esta causa y contra Enma , con D.N.I. nº NUM001 , nacida el 05/02/1980 en Vigo, hija de Avelino y Mª Angeles, sin antecedentes penales y en prisión por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz , hace constar los siguientes:

ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de la Audiencia, incluyendo los hechos probados.

ÚNICO.- Se dan por reproducidos los fundamentos segundo y quinto de la sentencia precedente y los

de la Audiencia que no se opongan a los anteriores. Los acusados Gerardo y Enma son autores de un delito de abuso sexual continuado previsto en el artículo 181.1 C.P ., igualmente son autores de un delito de elaboración de material pornográfico, concurriendo las circunstancias agravatorias de utilización de niños menores de 13 años y ser los responsables guardadores de hecho del menor, tipificado en el artículo 189.1.a) y 3.a) y f), y el primero además es autor de un delito de difusión de pornografía infantil descrito en el artículo 189.1 .b), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Para la individualización de la pena se tiene en cuenta, además de la continuidad delictiva en el delito de abuso, las especiales circunstancias en que se producen los hechos y su gravedad teniendo en cuenta el parentesco, los deberes inherentes a los autores por razón de dicha relación y la reiteración de los actosllevados a cabo por los mismos.

III.

Que debemos condenar a los acusados Gerardo y Enma como autores de los delitos ya definidos de abuso sexual continuado y de elaboración de material pornográfico agravado, respectivamente, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN a cada uno, por el primero, y de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, también a cada uno, por el segundo, y a Gerardo además como autor de un delito de difusión de pornografía infantil a la pena de DOS AÑOS y SEIS MESES DE PRISIÓN, no concurriendo en ninguno de los casos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, con las accesorias fijadas en la sentencia de la Audiencia y manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma y que no han sido afectados por el presente fallo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.