STS 731/2009, 25 de Junio de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Madrid incoó Sumario con el número 14/2007 por

delito contra la salud pública contra D. Hernan y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 23 de diciembre de 2008 dictó sentencia, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- Sobre las 11:45 horas del día 25 de agosto de 2008, don Hernan llegó al aeropuerto de Madrid Barajas en el vuelo de la Compañía Aérea IBERIA NUM000 , procedente de Bogotá (Colombia), portando en el interior de su organismo, por haberlas ingerido previamente, un total de 96 bolas que contenían una sustancia que, analizada, resultó ser cocaína, con un eso total de 1.321'90 gramos y una pureza del 76'8%, que estaba destinado al comercio ilícito.

Dicha sustancia estaba destinada a distribuirla a terceros.

La sustancia intervenida tiene un valor aproximado en venta al por mayor 47.591 Euros.

Asimismo se le ocuparon 1.650 Euros que había recibido a cambio de la actividad realizada.

Segundo.- Inmediatamente a ser interceptado don Hernan por los funcionarios de la Guardia Civil en el aeropuerto de Madrid Barajas, se sometió voluntariamente a realizarse una placa radiológica, expulsando en el mismo aeropuerto 6 cápsulas de la sustancia luego identificada como cocaína. Tercero.- En el acto de juicio oral el acusado don Hernan , a preguntas del Ministerio Fiscal, reconoció que había ingerido 96 bolas de cocaína y que le iban a pagar por dicho viaje 5.000 ó 6.000 euros las personas que le iban a esperar en España y las que no conoce, viaje que hizo por motivos económicos para ayudar a su familia.

Tercero.- (sic) El acusado ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 25 de agosto de 2007, continuando hasta la fecha en la misma situación" .

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS a don Hernan como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes de las que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, concurriendo la circunstancia modificativa atenuante analógica de confesión y conformidad con los hechos, apreciada como muy cualificada, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA de 23.795,61 euros y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se decreta el comiso de los objetos intervenidos al acusado así como el comiso y la destrucción de la droga intervenida.

Se decreta el comiso del dinero intervenido al que se le dará el destino legal.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al acusado todo el tiempo que ha estado privada provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase con arreglo a derecho la pieza de responsabilidad civil.

Notifíquese esta sentencia..." .

Tercero.- Notificada en forma la sentencia a las partes personadas se preparó por el MINISTERIO FISCAL recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- El recurso de casación formulado por el MINISTERIO FISCAL se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACIÓN:

Único.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1 de la LECrim . denunciando la infracción por indebida aplicación de los arts. 21, apartados 4 y 6 , así como art. 66, nº 1º, regla segunda del CP .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la representación del acusado impugnó el recurso por escrito presentado en 21-4-09, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 18-6-09, con el resultado que a continuación se aborda.

PRIMERO .- La Audiencia Provincial de Madrid, Sección Decimoséptima, dictó sentencia por la que,

si bien consideró responsable en concepto de autor al acusado D. Hernan de un delito contra la salud pública, en cantidad de notoria importancia, estimó en él la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica muy cualificada de confesión y conformidad con los hechos .

Frente a tal sentencia, formaliza el Ministerio Fiscal recurso de casación, con un único motivo de contenido casacional, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , denunciando la indebida aplicación de aplicación de los arts. 21, apartados 4 y 6, así como 66, nº 1º, regla segunda del CP.

SEGUNDO .- La Sala de instancia declaró probado, que fue interceptado el acusado en el aeropuertode Madrid-Barajas habiendo llegado procedente de Bogotá (Colombia), portando en el interior de su organismo, por haberlas ingerido previamente, un total de 96 bolas, que contenían una sustancia, que analizada, resultó ser cocaína, con un peso total de 1.321#90 grs. y una pureza del 76% que estaba destinada al comercio ilícito.

Y a continuación precisaba el factum que, "inmediatamente a ser interceptado, Hernan ... se sometió voluntariamente a realizarse una placa radiológica en el mismo aeropuerto, expulsando en el mismo aeropuerto 6 cápsulas de la sustancia luego identificada como cocaína.

Y que en el acto del juicio oral el acusado... a preguntas del Ministerio Fiscal, reconoció que había ingerido 96 bolas de cocaína y que le iban a pagar por dicho viaje 5.000 ó 6.000 euros las personas que le iban a esperar en España y las que no conoce, viaje que hizo por motivos económicos para ayudar a su familia" .

Además de ello, en el fundamento jurídico tercero, apartado 5, los jueces a quibus añaden que "su reconocimiento de los hechos se reiteró ante la Magistrada del Juzgado de Instrucción cuando fue puesto a disposición judicial en calidad de detenido, y también en la declaración indagatoria tras el auto de procesamiento" .

Y, acto seguido la sentencia de instancia viene a decir que tales reconocimientos deben tener unas consecuencias penológicas como prevé la legislación para los casos de análoga significación, teniendo en cuenta que "el acusado no es más que un simple y último peón de una organización muy superior y estructurada de la que el acusado no es responsable ni miembro estable... que es contratado de forma esporádica y aprovechándose de su penuria económica... negándole cualquier tipo de información".

Y sigue argumentando el Tribunal que por las razones dichas el acusado "a pesar de demostrar una sincera voluntad de colaboración... no ha tenido posibilidad de colaborar efectivamente con las autoridades policiales aportando datos de esas personas responsables de la organización... las cuales paradójicamente si se podrían beneficiar de los beneficios penológicos del art. 376 CP pudiendo disminuirse la pena en dos grados".

Y también razona que, igualmente, debe tomarse en consideración la conformidad con los hechos prestada por el acusado, tomado por analogía el criterio reductor de la pena que en un tercio prevé el art. 801 LECr .

Por ello, concluye la sentencia de instancia que todo ello debe dar lugar a la reducción de la pena en un grado.

TERCERO. - El Ministerio Fiscal entiende que no puede apreciarse la atenuante analógica de confesión, por cuanto la conducta del acusado no tiene en modo alguno una significación análoga a la circunstancia prevista por el legislador, como 4ª del art. 21 CP , en cuanto circunstancia de aminoración de la respuesta punitiva.

Y así señala que la conducta declarada probada, consistente en aceptar una prueba radiológica y reconocer la certeza de hechos , después de la prueba efectuada, no favorece de modo relevante la investigación de lo ocurrido.

Realmente, es doctrina jurisprudencial (Cfr. STS de 30-10-2000, nº 1696/2000 ), que carece de aptitud para sustentar la atenuante la confesión que no suponga ninguna facilitación ni impulso para la investigación, en la medida en que el reconocimiento de lo obvio no puede constituir la atenuante que se comenta; debiendo exigirse un plus en alguna de las direcciones estudiadas (facilitamiento de datos efectivos que permitieran investigar la red clandestina de distribución de drogas).

También hemos dicho (Cfr. SSTS de 4-1-99 y de 30-6-2000, nº 1171/2000 ) que en ningún caso podía ser fundamento de la atenuante invocada el mero hecho, como se pretende, de que el condenado asumiera a raíz de los hechos que había sido el autor de los hechos, lo que era notorio.

Y, también, hemos indicado (Cfr. STS de 16-6-2004, nº 784/2004 ) que el núm. 6º del art. 21 prevé la aplicación de una circunstancia atenuante cuando se produce algún hecho que no encaja en ninguna de las previstas en los cinco números anteriores y, no obstante, merece una atenuación por obedecer al mismo o semejante fundamento.

El fundamento de la circunstancia atenuante 4ª art. 21 y art. 21.6 se encuentra en la utilidad que laconfesión de la propia culpabilidad representa para una más fácil investigación de lo ocurrido. Si se produce una conducta voluntaria del sujeto culpable que, aunque propiamente no sea una confesión, favorece la investigación de lo ocurrido, si realmente ello tiene alguna significación o relevancia en ese favorecimiento, es posible aplicar esta circunstancia atenuante analógica del núm. 6º.

Como indica el Ministerio Fiscal los razonamientos de la Sala de instancia relativos a la desproporción que se produce entre la pena prevista en la Ley en este supuesto, y la prevista para los arrepentidos o para los acusados que se conforman con la acusación por delitos menos graves en el llamado Procedimiento Abreviado, son consideraciones de política criminal, que no constituyen una recta interpretación de las normas penales aplicables.

Ciertamente la Sala de instancia no posee la facultad de matizar por analogía la interpretación de la norma penal, con base en la mera consideración de su inadecuación político-criminal, o de la aparente injusticia que, a su criterio, produciría una aplicación rigurosa de la Ley.

Así lo ha sostenido esta Sala en sentencias como la de 20-5-96, nº 440/1996 , donde se precisa que la jurisprudencia constitucional en esta materia (Cfr. SSTC 65/86, 160/87 y 28-3-96 ) excluye un control judicial del diseño de la política criminal que compete al legislador. Aunque se admita que cabe un "control material sobre la pena, ya que el ámbito de la legislación penal no es un ámbito constitucionalmente exento", este control no puede ir más allá -según la citada jurisprudencia- de la relevancia constitucional del fin perseguido por la norma, la idoneidad y la necesidad de la medida adoptada por el legislador.

El art. 4 CP , consagrando el principio de legalidad, y excluyendo tanto la analogía in malam partem , como in bonan partem , declara con claridad que "las leyes penales no se aplicarán a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas; y que el Tribunal acudirá al Gobierno exponiendo lo conveniente sobre la derogación o modificación del precepto o la concesión del indulto, sin perjuicio de ejecutar desde luego la sentencia, cuando de la rigurosa aplicación de las disposiciones de la Ley, resulte penada una acción u omisión que, a juicio del Juez o Tribunal, no debiera serlo, o cuando la pena sea notoriamente excesiva, atendidos el mal causado por la infracción y las circunstancias personales del reo".

CUARTO .- En realidad, el supuesto ahora considerado es idéntico al que fue examinado por esta Sala en STS nº 628/2009, de 10 de junio , que también tuvo por causa otra sentencia dictada por la misma Sala de instancia.

Cuanto se dijo en aquélla es aplicable al caso. Bástenos recordamos que allí indicamos que: "En el caso presente el Tribunal sentenciador no establece la relación de analogía con la atenuante del art. 21.4 CP , sino con la superatenuante específica del art. 376 CP que tiene unas consecuencias minorativas de la pena muchísimo más importantes, pues permite rebajar ésta en uno o dos grados, en tanto que aquélla, como atenuante ordinaria, sólo autoriza a sancionar el delito con la mitad inferior de la pena asignada al mismo. Pero en el art. 376 , el beneficio penológico se encuentra supeditado e irremisiblemente condicionado a una conducta post delictiva del acusado concreta, contrastada y objetivada en los términos que la norma establece: que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y haya colaborado activamente con las autoridades o sus agentes bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otras responsables, o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.

Resulta incuestionable que la acción "ex post" del acusado , limitándose a manifestar que llevaba en su interior las bolas de cocaína, no integra ninguno de los supuestos legales para la aplicación del art. 376 , pues tal reconocimiento era completamente irrelevante e inocuo, pues el hallazgo de las bolas de cocaína resultaba -como ya se ha dicho- inevitable e inmediato. Por eso tampoco cabe justificar la aplicación del art. 376 en el abandono voluntario del acusado de su actividad delictiva, ni, desde luego, en las demás conductas activas y eficaces de colaboración eficiente y fructífera con la Justicia que el precepto establece.

La sentencia, a pesar de ello, aplica el precepto en base a que -dice- el acusado no es más que un simple y último "peón" de la organización criminal y porque debido a que desconoce la identidad de las personas que componen esa organización delictiva, no ha tenido posibilidad de colaborar efectivamente aportando datos de esas posibles personas responsables de la organización y así favorecer su posible detención o impedir la comisión de nuevos hechos delictivos.

Esa explicación no puede ser aceptada. En primer lugar porque se asienta en meras conjeturas y especulaciones sin base probatoria alguna, ya que ni figura en el "factum" el completo desconocimiento por el acusado de todas las personas integradas en la organización, ni mucho menos cabe aseverar que, de haber podido hacerlo, hubiera identificado a los responsables de la misma, ya que esta eventualidad, la de la delación de otros miembros del grupo criminal dedicado al narcotráfico (principales o subalternos) es algo realmente inusual y anómalo por razones de todos conocidas según las máximas que la experiencia nos enseña constantemente.

Y, en fin, porque la aplicación del art. 376 o del 24.1 por vía analógica, sin que concurran los elementos materiales y objetivos exigidos por la Ley, supondría -como acertadamente señala la parte recurrente- no ya la creación de una nueva atenuante incompleta a espaldas del legislador, sin la aplicación de esa norma sin otra razón que el puro voluntarismo " .

Y, también, decíamos que: "Como último argumento la sentencia de instancia acude a una interpretación analógica del art. 801 LECr . señalando que esta disposición procesal establece la reducción de la pena en un tercio en los supuestos recogidos en dicho precepto en que haya existido conformidad del acusado, criterio reductor que obedece a la finalidad de agilizar los procesos judiciales y que debe aquí aplicarse también por analogía.

El argumento es jurídicamente insostenible . El art. 801 L.E.Cr . tiene su ámbito de aplicación en los procedimientos para el enjuiciamiento rápido de determinados delitos y siempre que concurran determinados requisitos que la ley especifica: que se trate de delitos contra la salud pública del art. 368, inciso segundo , esto es, tráfico de drogas que no causen grave daño a la salud. Aquí el objeto del ilícito tráfico era cocaína con un peso de 1.378,61 gramos y una pureza del 71,6%. En segundo lugar, el art. 801 mencionado, que regula la sentencia de conformidad en el marco legal de su aplicación, requiere "que los hechos objeto de acusación hayan sido calificados como delito castigado con pena de hasta tres años de prisión...", en tanto que en nuestro caso, el delito imputado al acusado era el del 368, primer inciso y el 369.1.6º (cantidad de notoria importancia), sancionado con pena de prisión de hasta trece años y seis meses. Tampoco podría haberse dictado sentencia de conformidad como premisa para rebajar en un tercio "la pena solicitada", pues hubo conformidad con los hechos, pero no con la pena, lo que también abortaba la aplicación directa o analógica del citado art. 801 L.E.Cr ." .

Por todo ello el recurso debe ser estimado.

QUINTO .- Se declaran de oficio las costas procesales, al estimarse el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley, interpuesto por el MINISTERIO FISCAL , contra sentencia núm. 1324/08, de fecha 23 de diciembre de 2008

, de la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos , en la parte que le afecta, la referida sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Junio de dos mil nueve

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Madrid incoó Sumario con el nº 14/2007 por delito contra la salud pública contra D. Hernan ; y, una vez concluso, lo remitió a la Sección Decimoséptima de la Audiencia Provincial de Madrid que dictó sentencia en fecha 23 de diciembre de 2008 . Sentencia que fue recurrida en casación por el Ministerio Fiscal y que ha sido casada y anulada, por la dictada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta segunda sentencia con arreglo a los siguientes:I. ANTECEDENTES

PRIMERO: ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de

la sentencia de instancia.

SEGUNDO: HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO .- De conformidad con lo argumentado en nuestra sentencia casacional, los hechos deben ser

constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de drogas que causen grave daño a la salud pública, previsto en el art. 368 , en relación con lo dispuesto en el art. 369.1.6ª del Código penal , no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, debiendo imponerse a su autor la pena mínima, que está constituida por la de prisión de 9 años y 1 día de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y también multa de 200.000 euros, comiso de la sustancia tóxica y del dinero ocupados, y al pago de las costas procesales, con abono de la prisión preventiva sufrida.

III.

Debemos condenar y condenamos a D. Hernan como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 9 años y 1 día de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y también multa de 200.000 euros, comiso de la sustancia tóxica y del dinero ocupados, y al pago de las costas procesales, con abono de la prisión preventiva sufrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.