STS 692/2009, 23 de Junio de 2009

1.- El Juzgado de instrucción número 2 de Santander instruyó diligencias previas nº 167/07, por delitos de falsedad y estafa contra Victorino , lo remitió a la Audiencia Provincial de Cantabria cuya Sección Primera dictó sentencia en fecha siete de julio de dos mil ocho, con los siguientes hechos probados: "ÚNICO.- De la apreciación del resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral, este Tribunal declara probado que Victorino , ejecutoriamente condenado en sentencias de 10 de septiembre de 2001 y de 8 de febrero de 2002 por delitos de estafa y de falsedad, entregó una fotografía suya a personas no identificadas que le confeccionaron un documento nacional de identidad a nombre de Ángel Jesús .

Elaborado dicho documento, Victorino recibió el mismo junto con la reproducción fotomecánica de un cheque legítimo librado por la entidad mercantil "Lacera Cargo S.L" a favor de la entidad "Transgesa", en el que se había sustituido el nombre del beneficiario real por el ficticio coincidente con el citado Ángel Jesús , así como la cantidad importe del mismo, que se cifró en 2.973, 15 euros en lugar de los 730'80 euros que figuraban en el documento original.

El día 27 de abril de 2007, Victorino se personó en la oficina del Banco Santander Central Hispano ubicada en el Paseo de Pereda de Santander, donde presentó al cobro el referido talón mediante la aportación del documento nacional de identidad confeccionado a nombre de Ángel Jesús , siéndole abonado su importe por el empleado Jesús Carlos , quien realizó previamente una fotocopia de dicho documento adjuntándola al efecto abonado.

En la misma fecha y entidad bancaria fue cobrado, por persona que no ha llegado a ser identificada, otro cheque que era reproducción fotomecánica de un cheque legítimo librado por la entidad mercantil "Lacera Cargo S.L" a favor de la entidad "Transgesa", en el que se había sustituido el nombre del beneficiario real por el ficticio de Celso , así como la cantidad importe del mismo, que se cifró en 2.956, 87 euros en lugar de los 556'80 euros que figuraban en el documento original. El importe de los talones cobrados fue cargado en la cuenta de la entidad "Lacera Cargo S.L" y percibido por Victorino ."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO Que debemos condenar y condenamos a Victorino , como autor criminalmente responsable del referido delito de falsedad en documento oficial con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, a las penas de dos años de prisión, con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de ciento cincuenta días; y como autor criminalmente responsable del referido delito de estafa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a las penas de cuatro años de prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de diez meses con cuota diaria de ocho euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de ciento cincuenta días.

Se imponen al acusado las dos terceras partes de las costas de la presente causa, excluidas las de la acusación particular que no compareció al acto del juicio, declarándose de oficio una tercera parte, y se reservan a la representación legal de la entidad "Lacera Cargo S.L" las acciones civiles tendentes a la reparación del perjuicio causado por el hecho punible.

Abónese al condenado para el cumplimiento de la condena el tiempo en que esté preventivamente privado de libertad."

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por Victorino que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del recurrente basa su recurso de casación en los siguientes motivos: Por quebrantamiento de forma al amparo del art. 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por existir manifiesta contradicción entre los hechos probados. Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley y precepto constitucional a tenor del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, por entender que existe una vulneración del art. 24.2 de la Constitución española. En virtud del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de Ley y precepto constitucional al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, por entender que existe una vulneración del art. 24.2 de la Constitución española. Al amparo del nº 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del art. 390 del Código Penal, en relación con el 392 .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal impugnó todos y cada unos de los motivos; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebraron deliberación y votación el día 9 de junio de 2009.

PRIMERO. La defensa invoca en el primer motivo de impugnación quebrantamiento de forma, al

amparo de lo dispuesto en el art. 851.1º de LECr ., por manifiesta contradicción entre los hechos declarados probados. La objeción la fundamenta en el último párrafo del relato fáctico, pues donde dice " El importe de los talones cobrados fue cargado en la cuenta de la entidad 'Lacera Cargo S.L' y percibido por Victorino ", debería decir "El importe del talón cobrado fue cargado en la cuenta de Lacera Cargo S.L. y percibido por Victorino ".

Argumenta el recurrente que en los hechos precedentes de la narración sólo se atribuye al acusado la presentación al cobro de un único talón, por lo que se incurre en contradicción cuando al final del relato se le considera también autor del cobro del segundo talón que se reseña en la sentencia.

La contradicción que alega la defensa es cierta. Sin embargo, como se expone en el propio escrito de impugnación, se trata de un mero error material. Lo correcto hubiera sido, pues, que la parte recurrente interesara su modificación en aclaración de sentencia por la vía del art. 267 LOPJ . Al no haberlo solicitado en su momento, ha de aprovecharse este trámite procesal del recurso de casación para corregir el error y evitar así que figure en la sentencia la referida contradicción.

SEGUNDO . Razones metodológicas y de ordenación sistemática aconsejan examinar los motivostercero y cuarto con prioridad al motivo segundo. En los ordinales tercero y cuarto se invoca la infracción de ley, al amparo de los arts. 849.1 de LECr., 5.4 de LOPJ y 24.2 de la Constitución. Aunque el recurrente formaliza dos motivos separadamente, el contenido de ambos viene a ser el mismo, toda vez que en los dos casos impugna la constatación probatoria de que el acusado cooperara en la falsificación de documento oficial alguno. En este sentido alega en el motivo tercero del recurso que no se ha practicado ninguna prueba pericial que evidenciara que el documento de identidad del que aportó fotocopia en la oficina bancaria fuera inauténtico, y tampoco, según la defensa, se ha acreditado que la fotocopia reprodujera una fotografía del acusado. Estos argumentos los vuelve a reiterar literalmente en el motivo cuarto de la impugnación, aduciendo que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del recurrente.

Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue adquirida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ).

Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

Pues bien, la sinrazón de las alegaciones exculpatorias fundamentadas en la presunción de inocencia resulta palmaria en el presente caso a la vista del material probatorio de cargo que obra en la causa, que enerva holgadamente el derecho fundamental del acusado y excluye cualquier duda razonable. En efecto, en el primer fundamento de derecho de la sentencia de instancia argumenta el Tribunal que el propio acusado admitió haber aportado la fotografía para la confección del documento de identidad simulado. Y el empleado bancario Jesús Carlos , que atendió al acusado, también manifestó haber realizado la fotocopia del documento de identidad que le presentó el portador del talón, fotocopia que después adhirió al documento mercantil que fue presentado al cobro. A todo ello ha de sumarse que el Tribunal tuvo delante al acusado y pudo por tanto verificar personalmente la coincidencia de los rasgos físicos de éste con los que aparecían en la fotocopia del documento de identidad que obra en el proceso.

Una vez evidenciada la falsedad de uno de los elementos nucleares del documento oficial y la cooperación necesaria del acusado en la confección de ese documento, deviene incuestionable la subsunción de los hechos en el art. 392 del texto punitivo.Los motivos de casación tercero y cuarto deben ser por tanto rechazados.

TERCERO . Por último, en el segundo motivo de impugnación denuncia el recurrente la infracción de ley y de precepto constitucional, con cita de los arts. 849.1 de LECr., 5.4 de LOPJ y 24.2 de la Constitución. El fundamento de tales infracciones es que se le impusieron unas penas inadecuadas a tenor de los propios argumentos que se plasman en la sentencia. La defensa considera excesiva la pena de dos años de prisión que se le impuso por el delito de falsedad en documento oficial y también la pena de cuatro años de prisión que se le aplicó por el delito de estafa.

Los hechos por los que fue condenado el acusado se resumen en que entregó una fotografía para que se le confeccionara un documento de identidad falso, a nombre de Ángel Jesús , y después con ese documento se presentó en una oficina del Banco Santander Central Hispano a cobrar un talón falsificado extendido por la suma de 2.973,15 euros. En el efecto mercantil había sido sustituido el nombre del auténtico beneficiario y la cifra de su importe, modificando al alza la cantidad de 730,80 euros que figuraba en el documento original. El talón le fue abonado por el empleado bancario, quien previamente realizó una fotocopia del documento de identidad que presentó el acusado, adjuntando la fotocopia al efecto abonado.

El recurrente cuestiona la cuantía de las penas impuestas por el Tribunal de instancia con el argumento de que carecen de consistencia los tres razonamientos que se exponen en la sentencia recurrida: la gravedad del hecho, la reiteración delictiva, y su actuación como cooperador necesario de una organización a la que sirve como instrumento para la ejecución de los propósitos criminales.

Ciertamente, las razones expuestas como justificación del incremento de la pena no parecen muy razonables. Pues la gravedad del hecho, si atendemos al importe de la cuantía defraudada, 2.973,15 euros, no fundamenta de por sí la exacerbación punitiva. Y en la misma línea debe argumentarse con respecto a la reiteración delictiva si atendemos al dato de que el Tribunal le aplica al mismo tiempo la agravante de reincidencia, por lo que se le estaría penando dos veces por el mismo concepto. Y por último, tampoco resulta convincente el criterio de que colabora con una organización. En primer lugar, porque ello no consta especificado en los hechos probados ni se argumenta probatoriamente en la sentencia. Y en segundo término, porque la exasperación de la pena estaría justificada si el acusado estuviera integrado en la organización, pero no por el mero dato de colaborar con ella en este supuesto concreto.

Sin embargo, como bien razona el Ministerio Fiscal en su escrito de respuesta al recurso, el punto capital que genera realmente el incremento punitivo, la circunstancia agravante de reincidencia, es el que evidencia una mayor endeblez a pesar de no haber sido impugnado por la parte recurrente. Y ello hasta tal punto de que el Ministerio Público cuestiona su apreciación y solicita de la Sala que acuda al criterio de la voluntad impugnativa del recurrente para dejar sin efecto en beneficio del acusado la aplicación de la referida agravante del art. 22.8ª del C. Penal .

Según jurisprudencia reiterada de esta Sala, para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el " factum " de la sentencia los siguientes datos: fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas. Este último extremo sólo será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho que es objeto del enjuiciamiento actual, por cuanto la aplicación "contra reo" de cualquier precepto sólo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. Y en los supuestos en que no consten en los autos los datos necesarios se impone practicar un computo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto o expediente de refundición (SSTS 875/2007, de 7-11; 132/2008, de 12-2; y 647/2008, de 23-9 ).

También es criterio consolidado de esta Sala que, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del artículo 849.1º , no puede acudirse al examen de las actuaciones al amparo del artículo 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirectamente al reo (SSTS 647/2008, de 23-9; y /2008, de 20-12 ).

Pues bien, en la resolución ahora recurrida sólo se especifica en la premisa fáctica que el acusado ha sido condenado en sentencias de 10 de septiembre de 2001 y 8 de febrero de 2002 por los delitos de estafa y falsedad. Pero ni se concretan las penas impuestas al penado, ni la fecha de la firmeza de las sentencias,ni tampoco cuándo quedó extinguida la condena.

La ausencia de esos datos ya sería de por sí suficiente para inaplicar de plano la agravante de reincidencia. Pero, como argumento a mayores, consta también en la hoja histórico penal que ambas sentencias ya eran firmes en el año 2002 y que las penas impuestas no alcanzaron los tres años de prisión (folio 214 de la causa). Ello quiere decir que, no figurando el dato relativo a cuándo se acabaron de cumplir las penas, ya han transcurrido los tres años que señala el art. 136.2.2º como periodo de cancelación de los antecedentes penales computable desde la firmeza de la sentencia.

Debe, pues, ser estimada la pretensión de la parte recurrente de que se reduzca la pena, que deberá adecuarse a las circunstancias individuales del caso, sin que opere la circunstancia agravante de reincidencia.

Se estima, en consonancia con lo expuesto, el recurso de casación, se anula parcialmente la sentencia y se declaran de oficio las costas del recurso (art. 901 LECr .).

3. FALLO Estimamos los motivos primero y segundo del recurso de casación interpuesto por Victorino

contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Primera, de fecha 7 de julio de 2008 , que condenó al recurrente como autor de los delitos de falsedad en documento oficial y estafa, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, y, en consecuencia, anulamos parcialmente esa resolución. Se desestiman los otros dos motivos, con declaración de oficio de las costas causadas en el presente recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Junio de dos mil nueve

En las diligencias previas número 167/07, del Juzgado de instrucción nº 2 de Santander, seguida por delito de estafa y falsedad contra Victorino , la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Primera dictó sentencia en fecha siete de julio de dos mil ocho , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, excepto el último párrafo (" El importe de los talones cobrados fue cargado en la cuenta de la entidad 'Lacera Cargo S.L" y percibido por Victorino "), que se sustituye por el siguiente: "El importe del primer talón reseñado fue cargado en la cuenta de la entidad 'Lacera Cargo S.L. y percibido por el acusado, Victorino ".

La exclusión de la circunstancia agravante de reincidencia conlleva una nueva individualización de las penas, que se cuantifican en esta segunda instancia en los términos postulados por el Ministerio Fiscal en su escrito de respuesta al recurso de casación: un año de prisión y una multa de ocho meses con una cuota diaria de ocho euros, para el delito de falsedad en documento oficial; y para el delito de estafa, dos años de prisión y una multa de ocho meses, con una cuota diaria de ocho euros.

En la nueva individualización judicial del quantum punitivo se ha atendido a los criterios legales de la gravedad del hecho y de las circunstancias personales del acusado (art. 66.6º del C. Penal ). En cuanto a la gravedad del hecho, que ha de operar como submarco legal máximo dentro de la horquilla punitiva determinada en los tipos penales, permite ubicar la cuantía punitiva dentro de la mitad inferior de la pena, puesto que el importe de la defraudación reviste más bien escasa entidad (2.973,15 euros).En cambio, no puede afirmarse lo mismo sobre el criterio de las circunstancias personales del acusado, pues ha sido condenado en numerosas sentencias por delitos contra la propiedad y el patrimonio (folios 204 y ss. de la causa), tal como fue reseñado en su momento por el Tribunal de instancia, evidenciando así con su nueva conducta delictiva una actitud de notable desprecio y rebeldía hacia los valores jurídicos que tutela la norma penal, ante la que no se muestra motivado pese a las condenas anteriores. Ello quiere decir que desde la perspectiva del fin de prevención especial de las penas queda debidamente justificada la exclusión de la punición en la cuantía mínima.

III.

Condenamos a Victorino como autor de un delito de falsedad en documento oficial, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a una multa de ocho meses, con una cuota diaria de ocho euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; y le condenamos también como autor de un delito de estafa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de dos años de prisión, con la misma pena accesoria, y a una multa de ocho meses con una cuota diaria de ocho euros, con la misma responsabilidad personal subsidiaria. Se mantiene el resto de los pronunciamientos del fallo condenatorio en sus términos siempre que no se oponga a lo decidido en la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Adolfo Prego de Oliver y Tolivar Julian Sanchez Melgar Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.