Sentencia nº 676/2009 de TS, Sala 2ª, de lo Penal, 5 de Junio de 2009

Ponente:JOSE MANUEL MAZA MARTIN
Número de Recurso:2131/2008
Número de Resolución:676/2009
Fecha de Resolución: 5 de Junio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Junio de dos mil nueve

En el recurso de casación por infracción de Ley e infracción precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Maximo y Santiago contra sentencia dictada por la Audiencia Nacional Sala de lo Penal (Sección 1ª) que les condenó por delito de enaltecimiento de terrorismo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Cuevas Rivas. Ha intervenido como parte recurrida la Asociación Víctimas del Terrorismo representada por el Procurador Sr. Vila Rodríguez.

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción número 4 instruyó Procedimiento Abreviado con el

número 285/2007 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Nacional que, con fecha 29 de julio de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "El día 11 de Agosto de 2.005, fecha del comienzo de las fiestas patronales de la localidad de AMURRIO (Alava), y conforme a la costumbre del lugar se procedió a celebra en el Salón de Plenos de su Ayuntamiento el acto formal del nombramiento de las personas representativas de las fiestas mayores, en su día conocidas como Reina y Damas de Honor y posteriormente como representantes, siendo indiferente el sexo de los mismos, designación que se realiza para homenajear a dichas personas a las que se reconocen los méritos que les correspondan, obteniendo por este nombramiento un puesto de honor y privilegio en los actos oficiales de dichas Fiestas.

Dichas personas, son elegidas según reciente costumbre del lugar por las cuadrillas que se forman en el pueblo, designando un representante cada una de las cuadrillas, y de otro representante mas cuya designación recae en una de las cuadrillas por turno rotatorio entre todas ellas.

Para dichas fiestas del año 2.005 correspondió a la cuadrilla Herriarenak la designación de dos personas, siendo los designados Eliseo como antigua damas de honor o representante menor y a Javier como antigua Reina de las fiestas o representante mayor.

Dichos Eliseo y Javier son dos personas que se encuentran en prisión cumpliendo desde hace mas de quince años condena impuesta en sentencia forme pro delitos terroristas relacionados con laorganización terrorista ETA.

Esta designación había sido comunicada al Ayuntamiento días antes a través de llamada telefónica a la responsable municipal Elejalde Villmalín quien se lo comunicó al Alcalde, no dando relevancia a tal nombramiento dado que, al ser precisa la presencia física de los designados en el acto de investidura, derivaba imposible la designación por la situación de prisión que estos cumplen.

En la fecha indicada y cuando se encontraba en el Salón de Plenos del Ayuntamiento la Corporación Municipal para llevar a cabo los nombramientos efectivos, acto de gran trascendencia pública, que era retransmitido al exterior por medio de megafonía, oída tanto en el exterior como en el interior del edificio municipal, al ser llamada la representante menor un monigote o figura de tamaño normal de una persona en actitud de puño en alto y con la cara del citado Eliseo y que portada por Santiago .

El concejal Luis María , que era ajeno a las designaciones hasta ese momento, había sido invitado por su grupo político para realizar la entrega de banda y ramo de flores, pretendiendo hacerlo a la persona física que se encontraba en el loca Santiago , produciéndose un pequeño forcejeo entre el citado acusado y el citado Concejal, ya que Santiago pretendía que la banda se impusiera al monigote, lo que finalmente Santiago cogiendo la banda lo hizo.

Llega el momento de la designación de la Reina de las Fiestas o representante mayor, Maximo se acerco al lugar donde estaba el Alcalde para formalizar tal designación, portando otro monigote similar al anterior conteniendo una cara con la fotografía de Javier .

Juan ; Alcalde de Amurrio, debía realizar la investidura de dicho representante mayor o Reina de las Fiestas, y portando la banda y un ramo de flores se las entregó a la persona física que llevaba el monigote, resistiéndose Maximo , que pretendía se el impusiera al monigote, lo que finalmente hizo Maximo .

Seguidamente y como es la costumbre del lugar salieron al balcón del Ayuntamiento las personas designadas y nombradas por las distintas cuadrillas, y en cuanto a los designadas por al cuadrilla Herriarenak los acusados Maximo y Santiago portando y exhibiendo públicamente los correspondientes monigotes a presencia de las personas que se encontraban en la Plaza.

Días después el día mayor de las fiestas, cuando se celebraba el acto solemne de la procesión, la costumbre de lugar es que se forme una comitiva que discurre desde el Ayuntamiento hasta la Iglesia, apareciendo en el momento inicial los acusado Santiago y Maximo portando los citados monigotes, siendo observado esto por el Alcalde acusado quien se dirigió a los dos portadores retirándoles a la parte posterior de la comitiva.

Maximo y Santiago eran conocedores de la situación de prisión derivada de cumplimiento de pena impuesta por pertenencia a Eta de los dos figurantes, a quienes pretendían homenajear por tal condición de mimbros presos de banda terrorista.

Javier , designado como Reina de las fiestas o representantes mayor, era antes de ingresar en prisión, bedel de ikastola.

Eulalio designado fue condenando en sentencia de 7 Abril de 1.990 como autor responsable de un delito de colaboración con banda armada.

Por su parte Eulalio fue condenado en sentencia de 1 de Diciembre de 1.990 como autor responsable de un delito de colaboración con banda armada."[sic]

SEGUNDO. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS:

A) Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a:

I) Maximo , como autor responsable criminalmente de un delito ya definido de enaltecimiento, sin concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad penal a la de UN AÑO DE PRISIÓN.

II) Santiago como autor responsable criminalmente de un delito ya definido de enaltecimiento, sin concurrencia modificativa de la responsabilidad penal a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN.

III) Asimismo se impone a ambos acusados la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de seis años superior al de la duración de la pena impuesta y al pago de las costas proporcionalmente enlos términos antes dichos.

B) Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a:

I) Luis María , del delito de enaltecimiento por el que inicialmente era acusado, al haber sido retirada la acusación contra el dirigida.

II) Juan , del delito de enaltecimiento por el que era acusado, a no resultar acreditada su participación en tal ilícito con todos los pronunciamientos favorables.

Se decreta de oficio la mitad de las costas."[sic]

Seguidamente se formula voto particular por el Ilmo. Magistrado Sáez Valcárcel, a la presente sentencia de la Audiencia Nacional, Sala de lo Penal, Sección 1ª, de 20 de julio de 2008 , en el que manifiesta:

"1.- Objeto

En el trámite de conclusiones definitivas el Fiscal retiró la acusación contra el alcalde Sr. Juan y contra el concejal Sr. Luis María , manteniendo la pretensión de condena por delito de enaltecimiento de terroristas del art. 578 CP contra el Sr. Santiago y el Sr. Maximo . La acción popular retiró la acusación contra el concejal, solicitando la condena por ese delito del alcalde y de los dos mencionados. La sentencia absuelve al representante municipal y condena a los otros dos.

Mi discrepancia es con la solución condenatoria del caso. Comparto las razones que llevaron a la absolución del alcalde Amurrio ya que no hubo acción típica. Respetando la costumbre, éste se limitó a entregar flores y banda al miembro de la cofradía que portaba el monigote con la imagen del rostro del preso condenado. Ni designó al candidato, ni realizó acto alguno de reconocimiento u homenaje al mismo. En la procesión ordenó a la policía local que obligara a situarse al final de la comitiva a los dos jóvenes que sostenía los monigotes. Por lo tanto, su conducta no fue siquiera complaciente con la de los otros dos acusados. El delito de apología del 378 Cp es un delito que contiene un mandato de prohibición y que requiere una acción. Es por ello que tampoco pueda afirmarse que albergara intención alguna de alabar o recordar a los dos condenados por colaboración, lo que descartaría el dolo que requieres el tipo.

  1. - La condena por enaltecimiento.

Para valorar el hecho -la hipótesis fáctica de las acusaciones no fue negada por las defensas y se comprobó mediante las pruebas personales de coimputados y testitos y por la documental de las fotografías del acto público- han de tenerse en cuenta algunos datos:

· la acción consistió en la exhibición de una imagen fotográfica del rostro de los dos condenado pegada a una especie de monigote, personas a quienes la cuadrilla había elegido como sus representantes en las fiestas,

· no fue acompañada de información sobre su situación penitenciaria o el objeto de sus condenas, ni de leyenda, discurso, eslogan grito o gesto alguno de alabanza de los presos o de sus acciones delictivas,

· ni siquiera puede afirmarse, a partir del rendimiento de la prueba testifical, que el nombre de los condenados por colaboración con organización terrorista llegara a pronunciarse en público, posiblemente -véanse las declaración del alcalde y los dos concejales, la del jefe de la policía local, la del comisario de la Hertziana y la de la técnico municipal- el presentador de al ceremonia se limitara a llamar a la cuadrilla y a la autoridad municipal que entregaba las flores e imponía la cinta,

· resultaba que los dos nombrados llevaban más de quince años en prisión, luego, excluidos de al comunidad y recluidos en un espacio cerrado de castigo por los delitos que habían cometido -cumpliendo condena por de colaboración con banda armada según sentencias que condenaron a Eulalio el 1.12.1990 y Javier el 7.4.1990-, lo que significaba que para muchos vecinos y personas presentes en el salón de Plenos y congregadas en la Plaza de la villa las imágenes de los monigotes no representaban un recuerdo o reconocimiento de dos presos condenados por delitos de terrorismo y

· en el acto se hallaba presente, además del jefe de la policía local, el responsable del distrito policial de la Hertziana, que no observó ningún acto de apología o enaltecimiento de terroristas, lo que desvela quela imagen del rostro de los dos presos condenados no decía nada a la memoria colectiva, era un signo impreciso.

2.1.- La acción no rellena el tipo de enaltecimiento.

Los comportamientos descritos en el art. 578 CP de enaltecimiento o justificación de los delitos de terrorismo o de las personas que hubieran participado en su ejecución son una especie de la apología, aunque la definición típica no la mencione. La figura del primer inciso, que se considera aplicable al caso, coincide con el concepto que "a los efectos de este código" proporciona el art. 18 CP : La exposición ante una concurrencia de personas o por cualquier medio de difusión, de ideas o doctrinas que ensalcen el crimen o enaltezcan a su autor. La conducta (exposición de ideas o doctrinas), el medio (con publicidad) y el objeto de la acción (Ensalzamiento o alabanza del crimen y de sus responsables) son idénticos. Esa similitud, fue advertida por el Consejo de Estado en su informe al anteproyecto de ley de reforma del código penal que introdujo el art. 578 . "En sustancia los supuestos de ambos artículos son iguales... el art. 18 , dentro de la Parte General disuelve la apología en la provocación al delito, (el texto del anteproyecto) trata de salir de esa contradicción con una solución meramente léxica", solución que el dictamen del órgano consultivo consideraba inadecuada, por lo que proponía la supresión de todas mención a la apología en el 18 o "al menos" el ajuste de ese precepto a la nueva modalidad de apología del terrorismo. El problema que venía a plantear al reforma era la convivencia de la apología provocadora, una definición restrictiva de apología que se encontraba en la parte general del código, con una manifestación de apología genérica en la parte especial, problema común al terrorismo y al genocidio.

Como no se hizo la acomodación que sugería el Consejo de Estado, la vigencia del art. 18 CP en su redacción original tiene dos consecuencias inmediatas. Por un lado, has de traerse para interpretar el tipo que nos ocupa la definición de la conducta apologética, que requiere de la exposición de ideas o doctrinas que enaltezcan, ensalcen o justifiquen el hecho o a sus autores y partícipes. Por otro, como no podía ser de otra manera, resultan aplicables las restricciones a la punición de la apología derivadas de la libertad ideológica del art. 16.1 CE y de la libre expresión de ideas y opiniones del art. 20.1 CE , lo que pide una interpretación estricta del tipo. Y ello para distinguir con precisión la lícita apología de la ideología de la ilícita apología del crimen y de sus responsables penales, en los términos que proponía la STS 5125/1994, de 4 de julio -" la limitación del contenido del tipo se debe llevar a cabo a través de al distinción entre la motivación ideológica y ejecución delictiva de la misma; la apología de al ideología, por lo tanto, no deber ser entendida necesariamente como una apología de al realización desviada de los fines postulados por la ideología. El delito de apología no pretende prohibir manifestaciones ideológicas, pues en tal caso sería contrario al art. 20 CE , sino la aprobación de comportamiento delictivos" - doctrina que recogió la exposición de motivos de la ley orgánica 7/2000 , que introdujo la apología del terrorismo en el código.

Pues bien, el hecho atribuido a los coimputados representa aun mero recuerdo de dos personas nacidas en la villa, más de quince años después de su condena y encarcelamiento, cuando en la memoria colectiva era difícil, quizá imposible, conectarles con los hechos que cometieron y por los que fueron sancionados. Uno de los acusados era sobrino del condenado Eulalio , hermano de su madre. La mare exhibición pública de la imagen fotográfica de los condenados adherida a un monigote -al margen del reproche moral y social que merece, ya que las dos persona seleccionadas tenían en común la misma circunstancia, originales de Amurio que habían sido condenados pro delito terrorista- no supone exponer ideas o doctrinas de ensalzamiento, alabanza o justificación de los autores del delito.

La apología conlleva representar un comportamiento delictivo como modelo de conducta. La exposición de ideas o doctrinas de alabanza, sin duda en el caso de la justificación, exige un desarrollo argumental. La imagen del rostro de una persona, ni siquiera la de personajes emblemáticos, puede sustituir a la idea o la doctrina. En el caso, la presentación de los mencionados monigotes como representantes de la cuadrilla en las fiestas locales - la acción adquiere significado, en la hipótesis acusatoria que acoge la sentencia, por la suma de la imagen y el acto de la nominación- no fue acompañado de discurso, explicación, leyenda, eslogan, proclama o grito alguno, ni siquiera de información sobre al identidad de la persona, a su situación física o sus antecedentes. El tipo que describe el art. 578 CP exige algo más. En todo caso la conducta incriminada podría entenderse como un acto de recuerdo, remembranza o evocación de dos condenados por colaboración con una organización terrorista, incluso como una adhesión ideológica a sus creencias. Pero no llega a constituir un ensalzamiento, enaltecimiento o alabanza de los autores del delito.

Para abundar sobre una idea antes apuntada -la desconexión temporal entre enaltecimiento imputado y los delitos cometidos por quienes habían sido designados como representantes de la cuadrilla de fiestas-, en una interpretación literal del tipo del art. 578 CP como forma de apología provocadora del art. 18 CP , laconducta estaría vinculada a hechos ya ejecutados así como a sus autores y partícipes, que constituirían el objeto de al alabanza, y por lo tanto la figura habría de entenderse como una forma de cooperación ideal post delictiva. En ese sentido, parece difícil que pueda afirmarse una conexión con relevancia penal entre la acción y las personas condenadas como forma de participación posterior en el delito que cometieron. Incluso, como surgió la defensa, podría darse el caso de que alguno de los condenados se hubiera distanciado de las ideas y convicciones que les llevaron a colaborar con la organización terrorista.

2.2 El tipo de enaltecimiento requiere de una interpretación compatible con la Constitución y la libertad ideológica.

Además, la reciente sentencia 235/2007 del Tribunal Constitucional que analizaba otra expresión de la apología en la parte especial de nuestro código, la que describe el art. 607.2 como exposición pública de ideas o doctrinas que nieguen o justifiquen los delitos de genocidio, establece una serie de pautas que son de directa aplicación al tipo que nos ocupa. La sentencia considera que la mera negación del delito ha de distinguirse de la adhesión valorativa al hecho criminal que lo promociones mediante la exteriorización de un juicio positivo y que la constitucionalidad del precepto requerida de un elemento adicional no incluido en el tipo: la conducta habría de ser idónea para crear un clima o actitud de hostilidad hacia el colectivo de personas (étnico, religioso, nacional...) afectado por el genocidio. Es decir, que la acción conllevara una especie de incitación, al menos directa, a la comisión del delito de genocidio, promoviendo el odio al otro, al miembro de uno de los grupos sometidos a la violencia genocida de que se tratara. Por esa razón vino a declarar su inconstitucionalidad. Respecto al delito de justificación el TC ha realizado una interpretación conforme con la libertad ideológica: la emisión de juicios de valor ha de operar como incitación indirecta a la ejecución de delitos de genocidio o como provocación al odio, siempre habrá de representar un peligro cierto de fomento de un clima de violencia y hostilidad que pudiera concretarse en actos específicos de discriminación.

Se viene a reiterar un argumento conocido de difícil concreción en los tipos penales de apología: la mera adhesión ideológica a posiciones políticas de cualquier tipo no puede criminalizarse porque resulta contraria al contenido esencial de al libertad ideológica que proclama el art. 16 CE, en conexión con el 20.1 . Es preciso que se tipifique, y se ejecute o lleve a cabo, algo más que la exposición de idea o doctrinas: la incitación indirecta al crimen o la provocación mediata o a la discriminación, el odio o la violencia.

Esa doctrina significa que la criminalización y el castigo de la apología del terrorismo en su modalidad de enaltecimiento de los autores respetaría la libertad ideológica, según el canon constitucional, sólo si la conducta tuviera la capacidad para incitar de manera indirecta a la perpetración de los delitos al menos mediante el fomento o favorecimiento de un clima de odio en el que germinare la necesidad de emplear medios violentos para perseguir fines políticos.

En apoyo de esa interpretación, como hace la sentencia citada que se remitía al art. 1 de la Propuesta de Decisión Marco relativa a la lucha contra el racismo y la xenofobia, se pueden invocar varios instrumentos internacionales que representan una posición común y vienen a obligar, en el caso del ámbito europeo, a los Estados miembros a prever como delito de apología la provocación o inducción pública al menos indirecta, es decir con la intención de incitar a la comisión de delito de terrorismo, no otras conductas que no alberguen ese elemento (ver art. 5 de la Convención del Consejo de Europa para la prevención del terrorismo de 16.5.2005, firmada pero no ratificada por España, y la Propuesta de Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 6.11.2007 que modifica la 200/475/JAI sobre lucha contra el terrorismo, la Resolución 1624 del Consejo de Seguridad de la ONU de 14.9.2005 y la Estrategia Mundial de Naciones Unidas de lucha contra el terrorismo de 8.9.2006 A/RES/60/288 ).

No se trataría de propugnar una lectura del tipo del enaltecimiento -que sería aplicable al caso en la propuesta de las acusaciones- desde los parámetros de la apología definida de manera restrictiva en el art. 18.1 CP , que sólo sería punible en el caso de provocación directa, sino de acomodar el precepto al contenido esencial de la libertad ideológica. Hay que recordar que la doctrina ya propugnada es interpretación -la apología debería tener aptitud para crear un clima favorable a una futura pero imprecisa comisión de delitos- antes de la incorporación de a apología provocadora en virtud de a ley orgánica 4/1995 de reforma de los delitos de genocidio. Apología difusa que permitía identificar la lesión del bien jurídico al menos como puesta en peligro.

Desde esta perspectiva, podemos llegar a una solución similar del caso: la acción imputada no tiene virtualidad como incitación a la perpetración de delitos de terrorismo o a la provocación de un clima hostil o de odio que alimente la violencia terrorista.

Por ello, estimo que la sentencia debió absolver a los acusados."T ERCERO. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO. - El recurso interpuesto se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del derecho fundamental a al presunción de inocencia, artículo 24.2 de la vigente Constitución. Segundo .- Por vulneración del artículo 849-2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ya que ha habido error en la apreciación de la prueba, existen en la causa documentos que demuestran la equivocación del juzgador de instancia y que además no han sido contradichos por otros elementos de prueba. Tercero.- Al amparo de lo establecido en el artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley y de doctrina legal por aplicación indebida del art. 578 de Código Penal .

QUINTO. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal solicita la inadmisión de mismo y, de no estimarse así, subsidiariamente impugna de fondo los motivos e interesa su desestimación y la parte recurrida expone lo que a su derecho conviene; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de la vista cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para la vista, se celebró la votación prevenida el día 28 de mayo de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia, como autores de un delito de

enaltecimiento del terrorismo, a la pena de un año de prisión, para cada uno de ellos, formalizan su Recurso conjunto de Casación con apoyo en tres diferentes motivos, que pasamos a analizar por el mismo orden en el que se plantean.

Así, en primer lugar, se alude, por vía del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 24.2 de la Constitución Española, a la supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que a los recurrentes ampara, ante la inexistencia de prueba de cargo suficiente para afirmar que su intención al llevar a cabo los hechos declarados como probados en la recurrida, y que no se discuten, fuera la de enaltecer la actividad terrorista de los homenajeados, en vez de la de realizar un reconocimiento al trabajo desempeñado por ellos, con anterioridad a su ingreso en prisión, en relación con las escuelas ("ikastolas") y la difusión de la lengua vasca ("euskera").

A este respecto, en multitud de ocasiones, cuya cita explícita resulta ociosa por su reiteración, ha tenido ocasión de pronunciarse este Tribunal a propósito del concepto, naturaleza, eficacia y alcance procesal del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución, que aquí se alega centrando en realidad el contenido esencial del motivo y fundando, en su supuesta vulneración, la impugnación de la Resolución recurrida.

No obstante, de tan copiosa y pormenorizada doctrina acerca de la presunción de inocencia aquí invocada, sí que hemos de resaltar al menos: a) que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo; b) que presenta una naturaleza "reaccional", o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación; c) pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción "iuris tantum", es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria; y d) correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la Resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde a la soberanía del Tribunal"a quo".

Valoración de la prueba que hemos de poner de relieve cómo, en esta ocasión, no se refiere tanto a la realidad de los hechos llevados a cabo por los recurrentes, que éstos no discuten, cuanto a la intención que realmente perseguían con ellos, puesto que niegan que su pretensión fuera otra que la de honrar a sus paisanos, no por su condición de integrantes de la banda terrorista, sino como promotores, en su día, del estudio de la lengua autóctona.

Elemento intencional que, así mismo, como sabemos y tan reiteradamente se ha dicho en otras ocasiones, al pertenecer al ámbito de lo más recóndito del pensamiento del ser humano, no es susceptible, por lo general, de una clara probanza directa, obligando al Juzgador a acudir a juicios de inferencia a partir de ciertos extremos fácticos debidamente acreditados que puedan revelar, con la suficiente certeza, ese dato tan personal e íntimo.

A la luz de los anteriores presupuestos, en el presente caso se advierte que la Audiencia sí que dispuso a este respecto, en realidad, de material probatorio válido, susceptible de valoración, toda vez que, a partir de la realidad incontestable de los hechos protagonizados por los recurrentes, en modo alguno puede considerarse irracional o ilógica la conclusión probatoria, igualmente alcanzada por los Jueces "a quibus", acerca de las verdaderas intenciones de éstos cuando, en plenas fiestas locales, distinguen a sus dos conciudadanos, condenados en firme a penas que desde hace quince años se encuentran cumpliendo en prisión, por su actuación vinculada a la banda terrorista ETA, en primer lugar les honran nombrándoles representantes mayor y menor de la cuadrilla "Herriarenak", portando efigies con fotografías de sus rostros respectivos en la ceremonia celebrada en la Casa Consistorial de la localidad para la imposición de las bandas correspondientes, exhibiéndoles a continuación ante los ciudadanos en el exterior del balcón del Ayuntamiento y posteriormente, días después, desfilando con tales figuras en la procesión religiosa desde la sede municipal hacia la iglesia de la localidad.

En efecto, la convicción alcanzada por la Audiencia, cuyo fundamento se explicita en la propia Resolución recurrida (FJ 2º), no resulta en modo alguno ni ilógica ni irracional, única vía que le estaría permitida a esta Sala de Casación para alterar el criterio probatorio de los Juzgadores de instancia.

De hecho, la circunstancia de que carezca en absoluto de sentido el aceptar la versión exculpatoria de que se estuvieran honrando, con semejante conducta y nada menos que quince años después de ello, las actividades llevadas a cabo por unos conciudadanos en favor del aprendizaje del vascuence ("euskera"), al haber sido en su día los homenajeados colaboradores y responsables de escuelas ("ikastolas") donde esos estudios se impartían, con semejante relevancia en esas tareas, cuando menos, que la de otros muchos ciudadanos a lo largo de tan dilatado período de tiempo, refuerza mucho más la lógica de que la verdadera finalidad no era sino la de poner de relieve la actual situación de prisión de ambos y, con ello, manifestar, con su público ensalzamiento, la admiración hacia los recurrentes por su condición de miembros de la banda terrorista y autores de graves delitos, todo ello inscrito, a su vez, en una reiterada estrategia, sobradamente conocida, de apoyo a los presos de dicha organización.

No carece tampoco de sentido, en este punto, y así se explica, la probada actitud de las Autoridades municipales al resistirse a imponer los signos propios de la distinción de Representantes de la cuadrilla a las efigies portadas por los recurrentes.

Razones en definitiva que, ante la razonabilidad de la valoración probatoria llevada a cabo por la Audiencia en relación con la verdadera intención que animaba a los recurrentes para la ejecución de los hechos enjuiciados, nos llevan a concluir en la desestimación del motivo.

SEGUNDO.- Así mismo, el Recurso sostiene en su motivo Segundo, con base en el artículo 849.2º de la ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de errores en la apreciación de la prueba, basados en documentos que obran en autos, que demostrarían la equivocación del Tribunal sentenciador, tales como las certificaciones de la "Federación de Ikastolas de Araba", que acreditan la celebración de un "Día de las Ikastolas de Araba" en la localidad de Amurrio en (documento nº 6), la condición de Presidente y fundador de dicha Federación de uno de los homenajeados (documento nº 7) así como el trabajo en ese ámbito del otro (documento nº 8), junto con la certificación, complementada por las declaraciones testificales prestadas en Juicio por el Presidente y el Secretario de la cuadrilla "Herriarenak", de la sesión en la que se adoptó el acuerdo de la designación de los representantes mayor y menor de dicha cuadrilla para las fiestas patronales de 2005.

En este sentido, es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica comoinfracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad (SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en este sentido, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales (SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento (SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pie, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo que analizamos claramente aparece, en el presente supuesto, como infundado, ya que, no sólo carecen inicialmente del necesario carácter de literosuficiencia los documentos referidos, consistentes en lo que se denominan "certificaciones" cuando en realidad son meros escritos expedidos por personas que carecen de todo carácter oficial, sino, lo que es aún más determinante, porque en ningún momento niega la Sentencia recurrida que los sujetos destinatarios de tales distinciones fueran, en su día, colaboradores en mayor o menor grado, o incluso responsables, de las escuelas de lengua vasca, sino que excluye, de manera razonable y fundada como ya hemos tenido oportunidad de comprobar en el Fundamento Jurídico anterior, que fuera esa condición y sus méritos precedentes a causa de ella, lo que realmente motivó tales homenajes.

De modo que no puede, en verdad, afirmarse la evidencia de un error indiscutible en el que hubiera incurrido la Audiencia en esta ocasión, sino, tan sólo, que nos hallamos ante una nueva crítica a la valoración de las pruebas llevada a cabo por aquella a la hora de asentar su convicción sobre las verdaderas razones e intención del repetido homenaje.

Razones por las que este motivo ha de ser también desestimado.

TERCERO.- El tercer motivo alegado por los recurrentes versa sobre la pretendida infracción de la norma legal aplicada en orden a la calificación jurídico penal de los hechos tenidos como probados, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tal infracción sería la derivada de la indebida aplicación del artículo 578 del Código Penal , que describe el supuesto del delito de enaltecimiento del terrorismo objeto de condena.

Como de sobra es sabido, el cauce casacional utilizado en este motivo, de acuerdo connumerosísimos pronunciamientos de esta Sala, supone la comprobación por este Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Labor que, en todo caso, ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia con exclusividad.

En este sentido, es clara la improcedencia de la alegación contenida en el Recurso, toda vez que la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, también en el concreto extremo de la concurrencia de la intención, o dolo, delictivo de los recurrentes que, como venimos comprobando, es el verdadero eje de su argumentación.

Pues dice literalmente a este respecto la narración fáctica de la recurrida que los recurrentes "...eran conocedores de la situación de prisión derivada de cumplimiento de pena impuesta por pertenencia a Eta de los dos figurantes, a quienes pretendían homenajear por tal condición de miembros presos de banda terrorista ."

Una vez afirmada, como se ha venido haciendo, la conclusión de la Audiencia respecto de la existencia del dolo necesario para la comisión de un delito como el enjuiciado, consistente en la intención de enaltecer la actividad terrorista de unos integrantes de la banda armada ETA y, a través de ellos y de su condición de condenados por dicha causa, incluso a esta organización delictiva, resulta evidente que los actos llevados a cabo por los recurrentes con tal propósito fueron del todo idóneos para ese fin, de acuerdo con la propia descripción típica de la infracción que el referido precepto, en su actual redacción introducida por la LO 7/2000 de 22 de Diciembre , define como:

"El enaltecimiento o la justificación por cualquier medio de expresión pública o difusión de los delitos comprendidos en los artículos 571 a 577 de este Código o de quienes hayan participado en su ejecución..."

No se trata, por tanto, de aquellas actividades de simple apología ideológica, cuya punición pudiera pugnar con el contenido del artículo 20 de nuestra Constitución cuando consagra el derecho a la libertad de expresión, ni tampoco de actos de provocación directamente encaminados a la comisión de un determinado delito, contemplados con carácter general en el artículo 18 del Código , sino de un tipo específico descrito por el Legislador sin tacha de constitucionalidad, consistente en ensalzar, encumbrar o mostrar como digna de honra la conducta de una determinada gravísima actuación delictiva, como lo es la de los elementos terroristas.

El propio carácter del fenómeno terrorista justifica ampliamente tal previsión legislativa que enfrenta una fenomenología delictiva de enorme importancia social, en la que incluso personas o grupos inicialmente ajenos a la propia actividad ilícita contribuyen a ella, reforzando su actuación mediante mensajes de justificación y claro apoyo.

Por ello, ha de tenerse muy presente que ni se trata en modo alguno de una simple criminalización de opiniones discrepantes ni el fundamento y el bien jurídico protegido en este caso es la defensa de la superioridad de ideas contrarias a aquellas que animan a esta clase de delincuentes, sino que, muy al contrario, la finalidad es combatir la actuación dirigida a la promoción pública de quienes ocasionan un grave quebranto en el régimen de libertades y en la paz de la comunidad con sus actos criminales, abortando toda clase de justificación y apoyo para lo que no son sino cumplidos atentados contra la significación más profunda del propio sistema democrático.

Ya decía la Sentencia de esta Sala de 26 de Febrero de 2007 que son elementos de este delito los siguientes:

"1º. La existencia de unas acciones o palabras por las que se enaltece o justifica.

Enaltecer equivale a ensalzar o hacer elogios, alabar las cualidades o méritos de alguien o de algo. Aparece emparentado, pero tiene un significado más amplio, con el concepto de apología del párrafo II del artículo 18.1 CP .

Justificar quiere aquí decir que se hace aparecer como acciones lícitas y legítimas aquello que solo es un comportamiento criminal.

2º. El objeto de tal ensalzamiento o justificación puede ser alguno de estos dos:

a) Cualquiera de las conductas definidas como delitos de terrorismo de los arts. 571 a 577 .

b) Cualquiera de las personas que hayan participado en la ejecución de tales comportamientos. Interesa decir aquí que no es necesario identificar a una o a varias de tales personas. Puede cometerse también ensalzando a un colectivo de autores o copartícipes en esta clase de actos delictivos.

3º. Tal acción de enaltecer o justificar ha de realizarse por cualquier medio de expresión pública o difusión, como puede ser evidentemente un periódico que se distribuye entre sus lectores, cualquiera que sea la extensión de tal distribución."

Y resulta evidente que el distinguir como Representantes de una agrupación en las fiestas populares de su localidad a quienes se encuentran desde hace años cumpliendo importantes penas por la comisión de concretos delitos de terrorismo, haciendo desfilar en la procesión tradicional en lugar de honor a sus efigies, claramente identificables para los vecinos por las fotografías de sus rostros, exhibiéndoles previamente y proponiéndoles a la aclamación popular desde el balcón de la Casa Consistorial, tras haber forzado a las Autoridades locales a imponerles los distintivos de tan encumbrada posición, en el contexto de las fiestas patronales de la localidad, tiene un evidente significado de ensalzamiento de las conductas ilícitas por las que se encuentran en la actualidad en esa situación de cumplimiento de graves penas de prisión, como debía de conocer, sin duda, gran parte del público congregado con motivo de la celebración popular.

Se trata, por tanto, de un claro comportamiento de enaltecimiento de unos terroristas, por el hecho de serlo, de lo que les ha conducido a su situación de penados, y, por consiguiente, de las graves actividades delictivas que, en su día, llevaron a cabo.

Por ello, precisamente, en su alegato exculpatorio y ante la evidencia de unos actos y circustancias innegables, la pretensión de quienes recurren no es sino la de afirmar que tales honores no se dispensaban con esa concreta intención, extremo que ya ha quedado desautorizado, como vimos, al acoger la razonabilidad y el acierto de la convicción de los Juzgadores de instancia al respecto.

En consecuencia, este último motivo, y con él la totalidad del Recurso, han de ser desestimados.

CUARTO.- A la vista de la conclusión desestimatoria del Recurso y de acuerdo con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , deben serles impuestas a los recurrentes las costas ocasionadas por este procedimiento.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Maximo y Santiago , contra la Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, en fecha 29 de Julio de 2008 , por delito de enaltecimiento del terrorismo.

Se imponen a los recurrentes las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Luciano Varela Castro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Manuel Maza Martin , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.