STS 478/2009, 30 de Junio de 2009

Ponente:FRANCISCO MARIN CASTAN
Número de Recurso:137/2002
Número de Resolución:478/2009
Fecha de Resolución:30 de Junio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

RESPONSABILIDAD MÉDICA Y SANITARIA. Ha de concluirse que el motivo debe ser estimado porque, en efecto, la sentencia recurrida infringió el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad, en relación con el art. 1902 CC, al considerar ""imprevisible"" una complicación descrita en la literatura científica con una estimación de frecuencia del 3,5%, confundiendo por tanto el tribunal sentenciador frecuencia con previsibilidad, como alega la parte recurrente, ya que la circunstancia de que el riesgo de una intervención sea poco probable no exime, si es conocido por el médico o debe serlo, de informar al paciente acerca del mismo. Y como quiera que en el presente caso no hubo información alguna del riesgo típico de la lesión del nervio ciático, según se desprende de la motivación de la sentencia recurrida e incluso de lo alegado por el propio cirujano demandado al contestar a la demanda y tal lesión efectivamente se produjo, la conclusión no puede ser otra que la de la responsabilidad del referido cirujano por no haber dado a su paciente la oportunidad de evitar esa lesión no consintiendo la intervención, de consultar otras opiniones o de, sopesando el riesgo, confiar la intervención a un determinado especialista o decidir que se hiciera en un determinado centro hospitalario. Se estima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Junio de dos mil nueve

La Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen, ha visto el presente recurso de casación interpuesto por Dª Adolfina , representada ante esta Sala por la Procuradora Dª María José Millán Valero, contra la sentencia dictada con fecha 9 de octubre de 2001 por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada en el recurso de apelación nº 39/01 dimanante de los autos de juicio declarativo de menor cuantía nº 373/99 del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, sobre responsabilidad médica y sanitaria. Han sido partes recurridas los demandados D. Rodrigo , representado por la Procuradora Dª María Luisa Mora Villarubia, y las compañías mercantiles Clínica Inmaculada Concepción S.A. y ASISA, Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros, Sociedad Anónima, ambas representadas por la Procuradora Dª Belén Jiménez Torrecillas.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 24 de mayo de 1999 se presentó demanda interpuesta por Dª Adolfina contra

D. Rodrigo , la compañía mercantil Clínica Inmaculada Concepción S.A. y la compañía Asistencia Sanitaria Interprovincial de Seguros S.A. (ASISA) solicitando se dictara sentencia por la que se condenara solidariamente a los demandados a pagar a la demandante la cantidad de CUARENTA MILLONES DE PESETAS en concepto de indemnización de daños y perjuicios, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y con imposición de costas a los codemandados.

SEGUNDO.- Turnada la demanda al Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, dando lugar a los autos nº 373/99 de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, y emplazados los demandados, éstos comparecieron y contestaron a la demanda: las dos compañías mercantiles, conjuntamente, solicitando la desestimación de la demanda respecto de ellas, su absolución y la imposición de costas a la actora; y D. Rodrigo , alegando falta de legitimación activa de la demandante y falta de legitimación pasiva del propiodemandado, oponiéndose a continuación en el fondo y solicitando que, bien por acogerse cualquiera de aquellas excepciones, bien por la falta de base de la demanda en el fondo, se desestimara esta en su integridad con imposición de las costas a la demandante.

TERCERO.- Recibido el pleito a prueba y seguido por sus trámites, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del mencionado Juzgado dictó sentencia con fecha 14 de noviembre de 2000 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "1º.- Condeno a D. Rodrigo a que pague a Dª Adolfina DIEZ MILLONES de pesetas, más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución, habiendo de abonar cada parte las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

2º.- Que absuelvo a "CLINICA INMACULADA CONCEPCIÓN S.A." y "ASISTENCIA SANITARIA ITNERPROVINCIAL DE SEGUROS S.A.-A.S.I.S.A.-" de los pedimentos deducidos en su contra, sin imposición de costas a la actora".

CUARTO.- Interpuestos por la actora y por el demandado D. Rodrigo contra dicha sentencia sendos recursos de apelación, que se tramitaron con el nº 39/01 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Granada, dicho Tribunal dictó sentencia en fecha 9 de octubre de 2001 con el siguiente fallo: "La Sala ha decidido revocar la sentencia dictada en 14-11-00, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Granada , y en su consecuencia, acuerda absolver a D. Rodrigo de los pedimentos en su contra deducidos, sin hacer pronunciamiento en las costas de ambas instancias."

QUINTO.- Anunciado recurso de casación por la demandante contra la sentencia de apelación, el tribunal de instancia lo tuvo por preparado al amparo del art. 477.2-2º LEC de 2000 y, a continuación, dicha parte lo interpuso ante el propio tribunal desprendiéndose del escrito de interposición que el recurso constaba de más de un motivo, fundándose el primero en infracción del art. 10.5 de la Ley General de Sanidad en relación con el art. 1902 CC .

SEXTO.- Personadas ante esta Sala todas las partes litigantes por medio de las Procuradoras mencionadas en el encabezamiento, por auto de 7 de febrero de 2006 esta Sala acordó admitir el recurso, a continuación de lo cual las partes demandadas, actuando las dos compañías mercantiles conjuntamente, se opusieron al recurso interesando su desestimación con imposición de costas a la parte recurrente.

SÉPTIMO.- Por providencia de 3 noviembre del corriente año se nombró ponente al que lo es en este trámite y se acordó resolver el recurso sin celebración de vista, señalándose para votación y fallo el 3 de diciembre siguiente. Sin embargo, dada cuenta por el ponente a los demás miembros de la sala de que en el escrito de interposición del recurso unido a las actuaciones de segunda instancia faltaban las páginas 11 y 12, desprendiéndose de los escritos de oposición de las partes recurridas que a éstas se les había dado traslado del escrito íntegro, en el que debía de constar un segundo y último motivo de casación fundado en infracción del art. 1902 CC, por providencia de 5 de diciembre de 2008 se acordó suspender la votación y fallo y conceder a las partes un plazo común de diez días, con vista de las actuaciones en la Secretaría correspondiente de la Sala, para que pudieran alegar la conveniente a su derecho.

OCTAVO .- Con escrito presentado el 7 de enero del corriente año la parte recurrente acompañó una copia del escrito de interposición de su recurso de casación sellado por la Oficina de Registro y Reparto de la Audiencia Provincial de Granada y en el que aparecían las páginas 11 y 12, la primera de las cuales contenía la enunciación del segundo y último motivo de casación fundado en infracción del art. 1902 CC y desarrollado tanto en dicha página como en las siguientes, solicitando dicha parte se tuviera por subsanado cualquier posible defecto de su recurso, petición a la que no se opusieron las partes recurridas.

NOVENO .- Por providencia de 4 de mayo de los corrientes se volvió a señalar la votación y fallo del recurso para el 4 de junio siguiente, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - El litigio causante de este recurso de casación versó sobre la responsabilidad de un cirujano, la sociedad titular de la clínica en que éste practicó una intervención quirúrgica y la compañía de seguros a cuyo cuadro médico pertenecía aquél, por el estado en que quedó la demandante tras someterse, cuando contaba 49 años de edad, a una implantación de prótesis de la cadera izquierda.

La sentencia de primera instancia absolvió de la demanda a las dos compañías codemandadas y la estimó parcialmente en cuanto dirigida contra el cirujano, condenándole a pagar a la demandante lacantidad de 10 millones de ptas. más el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la propia sentencia. La razón causal de este fallo en lo concerniente a la condena del cirujano, único pronunciamiento que importa al presente recurso de casación porque la recurrente se aquieta con la absolución de las dos referidas codemandadas, consiste esencialmente en que si bien la intervención quirúrgica y la atención postoperatoria se ajustaron a una buena práctica profesional, no habiéndose acreditado negligencia alguna del cirujano demandado, sin embargo éste no había cumplido debidamente el deber de informar a su paciente, antes de la intervención, del riesgo de lesión del nervio ciático, que efectivamente se produjo y fue la causa de los padecimientos de la demandante, pese a aparecer descrito por la ciencia médica como posible complicación de ese tipo de intervenciones "con una estimación de frecuencia en el 3,5% de los casos" . Por lo que se refiere a la cuantía de la indemnización, 10 millones de ptas., frente a los 40 pedidos en la demanda, la sentencia la justifica porque la intensidad de la culpa inherente a la omisión o déficit de información es menor que la que se habría derivado de una mala praxis en el propio acto quirúrgico, en el diagnóstico o en el tratamiento postoperatorio, por lo que procedía aplicar la moderación prevista en el art. 1103 CC .

Recurrida esta sentencia en apelación tanto por la actora como por el cirujano codemandado, el tribunal de segunda instancia, estimando el recurso de este último, lo cual determinaba la desestimación del recurso de la demandante, revocó la sentencia de primera instancia para, en su lugar, desestimar totalmente la demanda y absolver de la misma también al referido cirujano. Razón causal de este fallo es que se compartía el criterio del juzgador del primer grado sobre la falta de culpa o negligencia en la práctica de la intervención quirúrgica pero no su juicio sobre la omisión o déficit de información a la paciente antes de la intervención.

Contra la sentencia de apelación recurre en casación únicamente la demandante mediante dos motivos, según quedó definitivamente aclarado como se expone en los antecedentes de hecho séptimo y octavo de esta sentencia de casación; y en su recurso la actora prescinde ya de sus iniciales pretensiones contra las dos entidades codemandadas, debiendo por tanto considerársela aquietada con su absolución, aunque insiste en la responsabilidad del cirujano tanto por omisión o déficit de información previa a la intervención como por negligencia al practicarla.

SEGUNDO.- Razones de método aconsejan comenzar el estudio del recurso por su motivo segundo y último , fundado en infracción del art. 1902 CC , ya que, orientado este motivo a que se declare la responsabilidad del cirujano demandado por no haber aplicado la técnica adecuada a la intervención practicada, no debe olvidarse que si el resultado de esta intervención hubiera sido favorable, mejorando notablemente el estado de salud de la paciente, entonces la omisión o insuficiencia de la información previa habría sido irrelevante, porque pese a algunas sentencias de esta Sala que consideran esa omisión o insuficiencia como causante en sí misma de un daño a la libertad de elección del paciente (p. ej. SSTS 10-11 y 16-12-97 ), lo cierto es que difícilmente cabe sostener la existencia de daño ni perjuicio alguno cuando el resultado global de la relación entre médico y paciente haya sido la significativa mejoría del estado de salud de este último; en definitiva, su beneficio en lugar de su perjuicio, como por demás considera la jurisprudencia general sobre esta materia (SSTS 27-9-01, 10-5-06 y 14-5-98 entre otras).

De otro lado, el juicio sobre la culpa o negligencia del cirujano demandado, esencial para la aplicación en su contra del art. 1902 CC , depende en buena medida en este caso de la tipicidad de la complicación surgida en el curso de la intervención, una lesión del nervio ciático mayor izquierdo por elongación, determinante a su vez del indeseado resultado global de la misma: permanencia hospitalaria durante seis meses después de la intervención, doloroso periodo de rehabilitación, parálisis del ciático popliteo externo, colocación de una férula con la que la demandante conseguía caminar con dificultad conservando la movilidad de cadera y rodilla y, en fin, otra intervención quirúrgica cinco años después para intentar paliar el dolor, que sin embargo persiste impidiéndole la deambulación prolongada y la bipedestación; tipicidad del riesgo que a su vez forma parte del contenido de la información que debe suministrarse al paciente.

Pues bien, pese a los argumentos del alegato del motivo tendentes a demostrar la culpa o negligencia del cirujano demandado, consistentes esencialmente en el desconocimiento por éste de esa posible complicación, la consiguiente omisión de las precauciones oportunas para impedir que tal complicación se produjera y la falta de un estudio preoperatorio que hubiera detectado la musculatura laxa de la paciente propiciadora de la lesión, lo cierto es que la sentencia recurrida comparte el juicio exculpatorio de la sentencia de primera instancia porque "la totalidad de la prueba médica practicada" , tanto en las actuaciones penales que precedieron a este litigio como dentro del propio proceso civil, acreditan que el acto quirúrgico se ajustó a la "lex artis" o buena práctica profesional. Y ese juicio exculpatorio de la sentencia de primera instancia se funda a su vez en "la coincidencia de todos los médicos especialistas que han declarado como testigos, de los forenses y del perito-médico designado judicialmente en esa mismaconclusión [intervención adecuada a la lex artis], señalando que uno de los riesgos en que se incurre al practicar este tipo de intervención es el de la elongación del nervio ciático, singularmente cuando se practica por la vía elegida, que lo fue en beneficio de la paciente. Por otra parte, también se acredita que el demandado no se despreocupó del resultado de la operación, sino que, consciente de la lesión del nervio ciático, pidió la asistencia del neurofisiólogo, sometió a la paciente a las pruebas pertinentes y mantuvo su hospitalización durante un prolongado periodo de tiempo con evidente propósito de procurar su mejoría".

Bien claramente se advierte, pues, que mediante este motivo se pretende, de un lado, modificar mediante algunas consideraciones aisladas los hechos que la sentencia declara probados con base en elementos tan relevantes para casos similares como son los dictámenes periciales médicos; y de otro, imponer al cirujano demandado la carga de probar su falta de culpa o negligencia, pues frente a las referidas pruebas periciales, todas favorables a dicho demandado, el motivo opone meros indicios.

En consecuencia el motivo ha de ser desestimado porque, en cuanto a lo primero, el recurso de casación no permite revisar la valoración de la prueba hecha por el tribunal de instancia; y en cuanto a lo segundo, la tradicional jurisprudencia de esta Sala sobre la obligación del profesional sanitario como una obligación de medios y no de resultado, con la consiguiente carga del demandante de probar la culpa o negligencia de aquél por no serle aplicable criterios objetivadores de responsabilidad, se viene manteniendo hasta la fecha salvo en los casos de resultado desproporcionado. Y si la propia parte recurrente mantiene en este motivo que la lesión del nervio ciático era una complicación previsible, fundando además su motivo primero precisamente en la tipicidad de tal complicación, la sentencia de primera instancia razona que "la lesión del nervio ciático está descrita como complicación de esta intervención quirúrgica en la literatura científica, con una estimación de frecuencia en el 3,5% de los casos" y, en fin, la sentencia recurrida confirma este mismo dato, entonces forzoso será concluir que no hay el menor asomo de resultado desproporcionado que pueda justificar una inversión de la carga de la prueba en contra del cirujano demandado.

TERCERO. - Entrando por tanto a conocer del primer motivo del recurso, único ya pendiente de examinar, su fundamento consiste en infracción del art. 10.5 de la Ley General de Sanidad de 1986 en relación con el art. 1902 CC , y según su desarrollo argumental el tribunal sentenciador, al considerar suficientemente cumplido por el cirujano demandado su deber de información al paciente, estaría confundiendo y asimilando los conceptos de infrecuencia e imprevisibilidad, pues la circunstancia de que la complicación surgida durante la intervención se diera estadísticamente en un 3,5% de los casos no excluye que se tratara de una complicación o riesgo típico del que se tendría que haber informado a la paciente, como por demás declara la jurisprudencia de esta Sala. En definitiva, para la recurrente no cabe mezclar ni confundir riesgos típicos y riesgos previsibles, y al haber reconocido el propio cirujano demandado, en su contestación a la demanda, que era impensable haber advertido a la actora del riesgo de dicha complicación por ser imprevisible e inevitable, necesariamente ha de concluirse que hubo por su parte omisión o insuficiencia de información.

La respuesta al motivo así planteado pasa por transcribir literalmente el razonamiento del tribunal sentenciador por el que descartó la omisión o insuficiencia de la información suministrada a la demandante. Dicho razonamiento se contiene en el fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, tras haberse declarado en el tercero que la lesión del nervio ciático era "frecuente en un 3,5% de las intervenciones de este tipo" , y se desarrolla en los siguientes términos : "En efecto, consta acreditado que a la actora se le informó, incluso, alcanzando al planteamiento y debate de cuál fuera la prótesis más adecuada a su implantación. Consta, asimismo, que la complicación surgida (elongación del nervio ciático), se da en un mínimo grado en este tipo de intervenciones (3%), pero sobre todo consta (folio 297, pericial médica practicada en el procedimiento penal, que finalizó por sentencia absolutoria), que la complicación no es frecuente «ni previsible». De tal manera que si bien es cierto que el consentimiento es uno de los ejes de la actividad médica, no concibiéndose hoy en día la medicina sin el consentimiento informado del paciente, y que por ello el médico (ha de informar de forma esclarecedora, cuidadosa y veraz comprendiendo dicha información en palabras del TS (Sent. 25-4-1994) el diagnóstico de la enfermedad o lesión, pronóstico que de su tratamiento pueda esperarse y los riesgos del mismo, muy especialmente en el supuesto de intervenciones quirúrgicas (Sent. 28-12-1998), no es menos verdad que tal información no puede alcanzar aquellos supuestos en que la complicación no sea «previsible», como acontece en el presente caso. Además, aceptada por la paciente la intervención en los términos expuestos y previa aquella información de riesgos, características, e incluso, tipo de prótesis a implantar no cabe hablar ante la imprevisibilidad de la complicación surgida, de falta de información, ya si no es posible conocer, o conjeturar lo que ha de suceder (eso es prever), es claro que no cabe disponer medios fuera de los ordinarios, normales o previsibles, para evitar una contingencia «infrecuente y no previsible»".

Pues bien, semejante razonamiento no puede ser compartido por esta Sala, siquiera sea por laelemental razón de que el riesgo típico no puede desempeñar una doble función exculpatoria: del mal resultado de la intervención, por ser típico, y de la omisión o insuficiencia de la información al paciente por ser poco frecuente e imprevisible, pues tipicidad e imprevisibilidad son conceptos excluyentes en un juicio sobre la responsabilidad del profesional médico.

Si la lesión del nervio ciático por elongación era una complicación descrita en la literatura científica y por tanto conocida según el estado de la ciencia en la época de la intervención, entonces ninguna duda cabe de que el cirujano tenía que haber informado de ese riesgo a la demandante antes de la intervención con el fin de que ésta, valorándolo personalmente, decidiera asumirlo o no, consultar otras opiniones o, incluso, sopesar la posibilidad de confiar la intervención a un determinado especialista. Así lo exigían al tiempo de suceder los hechos los apdos. 5 y 6 del art. 10 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad , luego sustituidos por la regulación más detallada de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre , básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica.

La sentencia de esta Sala de 22 de junio de 2004 (rec. 2417/98 ) ya rechazó un argumento muy similar al de la sentencia ahora recurrida, es decir inexigibilidad de la información por escasa probabilidad de la complicación o del riesgo, calificándolo de "contradicción insalvable", pues no se puede "exculpar al médico del daño causado por ser éste un riesgo típico de la intervención y, al propio tiempo, eximirle de su deber de informar a la paciente de ese mismo riesgo típico por darse en muy pocos casos", siendo el porcentaje del riesgo examinado por dicha sentencia de un 0,44%.

Por su parte la sentencia de 10 de mayo de 2006 (rec. 3476/99 ), de modo muy similar a la de 15 de noviembre del mismo año (rec.771/00), expone la jurisprudencia sobre el deber de información del médico y el consentimiento informado del paciente en los siguientes términos: "La Jurisprudencia de esta Sala ha puesto de relieve la importancia de cumplir este deber de información del paciente en cuanto integra una de las obligaciones asumidas por los médicos, y es requisito previo a todo consentimiento, constituyendo un presupuesto y elemento esencial de la lex artis para llevar a cabo la actividad médica (SSTS de 2 de octubre de 1997; 29 de mayo y 23 de julio de 2003; 21 de diciembre 2005 , entre otras).Como tal, forma parte de toda actuación asistencial y está incluido dentro de la obligación de medios asumida por el médico (SSTS 25 de abril de 1994; 2 de octubre de 1997 y 24 de mayo de 1999 ). Se trata de que el paciente participe en la toma de decisiones que afectan a su salud y de que a través de la información que se le proporciona pueda ponderar la posibilidad de sustraerse a una determinada intervención quirúrgica, de contrastar el pronóstico con otros facultativos y de ponerla en su caso a cargo de un Centro o especialistas distintos de quienes le informan de las circunstancias relacionadas con la misma.

Esta situación no puede ser irrelevante desde el punto de vista normativo. La Ley General de Sanidad (Ley 14/1986, de 25 de Abril ) establece en su artículo 10.5 que el paciente tiene derecho a que "se le dé, en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento", y es evidente que esta falta de información implica una mala praxis médica que no solo es relevante desde el punto de vista de la imputación sino que es además una consecuencia que la norma procura que no acontezca, para permitir que el paciente pueda ejercitar con cabal conocimiento (consciente, libre y completo) el derecho a la autonomía decisoria más conveniente a sus intereses, que tiene su fundamento en la dignidad de la persona que, con los derechos inviolables que le son inherentes, es fundamento del orden político y de la paz social (art. 10.1 CE ), como precisa la Sentencia de 2 de Julio de 2002 ."

Así las cosas, ha de concluirse que el motivo debe ser estimado porque, en efecto, la sentencia recurrida infringió el art. 10.5 de la Ley General de Sanidad , en relación con el art. 1902 CC , al considerar "imprevisible" una complicación descrita en la literatura científica con una estimación de frecuencia del 3,5%, confundiendo por tanto el tribunal sentenciador frecuencia con previsibilidad, como alega la parte recurrente, ya que la circunstancia de que el riesgo de una intervención sea poco probable no exime, si es conocido por el médico o debe serlo, de informar al paciente acerca del mismo, como declaró la sentencia de esta Sala de 21 de octubre de 2005 (rec.1039/99 ). Y como quiera que en el presente caso no hubo información alguna del riesgo típico de la lesión del nervio ciático, según se desprende de la motivación de la sentencia recurrida e incluso de lo alegado por el propio cirujano demandado al contestar a la demanda (hecho cuarto, párrafo último) y tal lesión efectivamente se produjo, la conclusión no puede ser otra que la de la responsabilidad del referido cirujano por no haber dado a su paciente la oportunidad de evitar esa lesión no consintiendo la intervención, de consultar otras opiniones o de, sopesando el riesgo, confiar la intervención a un determinado especialista o decidir que se hiciera en un determinado centro hospitalario.

CUARTO.- Al casarse la sentencia recurrida como dispone el art. 487.2 LEC de 2000 , deberesolverse sobre la indemnización procedente por la infracción del deber de información, toda vez que el riesgo silenciado efectivamente se materializó durante la intervención quirúrgica practicada por el cirujano demandado.

Conforme a la jurisprudencia más especializada de esta Sala (p. ej. SSTS 10-5 y 21-12-06 ), la indemnización no tiene que coincidir necesariamente con la que correspondería al daño o lesión causado por la intervención, es decir, a la materialización o cristalización del riesgo típico; desde esta perspectiva tiene razón la sentencia de primera instancia al moderar la suma indemnizatoria aplicando el art. 1103 CC por no deber equipararse la intensidad de la culpa derivada de una mala praxis en la intervención a la que comporta la omisión o insuficiencia de información sobre un riesgo típico.

Sin embargo la suma de 10 millones de ptas. fijada por dicha sentencia se considera insuficiente por esta Sala a la vista de los muchos padecimientos de la demandante subsiguientes a la intervención quirúrgica y pese a que esta intervención viniera indicada por la "cosartrosis izquierda evolucionada, incapacitante y dolorosa" que aquélla padecía, pues lo cierto es que el resultado fue insatisfactorio, el estado general de la paciente empeoró, su edad era de 47 años y tuvo que estar hospitalizada durante seis meses y pasar por otra intervención para paliar el dolor, todo ello sin habérsele dado la oportunidad de evitarlo optando por permanecer en su estado anterior, desde luego nada satisfactorio, o escogiendo a otro especialista. En función de todo ello y computando por tanto algunos de los factores valorados por la sentencia de 21 de octubre de 2005 (rec. 1039/99), esta Sala considera procedente fijar la suma indemnizatoria en 20 millones de ptas, respetando lo acordado por la sentencia de primera instancia en materia de intereses.

QUINTO.- Conforme al art. 523 LEC de 1881 , y toda vez que las entidades codemandadas no recurrieron en apelación el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre costas ni tampoco han impugnado el de la sentencia de apelación que no imponía a la actora las costas causadas por la intervención de aquéllas en el proceso, debe confirmarse también la sentencia de primera instancia sobre ese particular.

SEXTO.- En cuanto a las costas de la segunda instancia, también sustanciada por los trámites de la LEC de 1881, las causadas por el recurso del cirujano demandado deben imponerse a éste conforme al art. 710 de dicha ley procesal, ya que tal impugnación tendría que haber sido desestimada, mientras que las causadas por el recurso de la demandante no deben imponerse especialmente a ninguna de las partes, conforme a ese mismo artículo, porque tendría que haber sido estimado en parte para incrementar la suma indemnizatoria.

SÉPTIMO.- Conforme al art. 398.2 LEC de 2000 no procede condenar en las costas del recurso de casación a ninguna de las partes.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

  1. - ESTIMAR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la demandante Dª Adolfina , representada ante esta Sala por la Procuradora Dª María José Millán Valero, contra la sentencia dictada con fecha 9 de octubre de 2001 por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Granada en el recurso de apelación nº 39/01.

  2. - CASAR LA SENTENCIA RECURRIDA , dejándola sin efecto.

  3. - REVOCAR PARCIALMENTE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA tan sólo para, en su lugar, fijar en VEINTE MILLONES DE PESETAS la cantidad a pagar por el demandado D. Rodrigo a la referida actora-recurrente.

  4. - Confirmar los restantes pronunciamientos de la misma sentencia de primera instancia, incluido el relativo a las costas procesales.

  5. - Imponer al demandado Sr. Rodrigo las costas causadas por su recurso de apelación y no imponer especialmente a ninguna de las partes las causadas por el recurso de apelación de la demandante.

  6. - Y no imponer especialmente a ninguna de las partes las costas causadas por el recurso de casación.Líbrese al mencionado tribunal la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Roman Garcia Varela.-Francisco Marin Castan.-Jose Antonio Seijas Quintana.- Encarnacion Roca Trias.-Ignacio Sierra Gil de la Cuesta.-FIRMADO Y RUBRICADO. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Francisco Marin Castan, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.