STS, 23 de Junio de 2009

PRIMERO.- En el proceso contencioso-administrativo número 448/2004, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia de fecha 10 de noviembre de 2006 , cuyo fallo dice literalmente:

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de Faustino , contra la Orden dictada el día 19 de julio de 2004 por el Ministro de Economía y Hacienda descrita en el fundamento jurídico primero de esta sentencia, la cual anulamos por no ser conforme a derecho, y confirmamos la Resolución del Ministro de Economía de fecha 21 de febrero de 2003 adjudicando la expendeduría general de tabaco y timbre del Polígono La Mejostilla (Cáceres) al recurrente. Sin efectuar condena al pago de las costas.

.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia prepararon el Abogado del Estado y la representación procesal de Don Cirilo recurso de casación, que la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional tuvo por preparados mediante providencia de fecha 23 de enero de 2007 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

TERCERO.- Emplazadas las partes, la representación procesal del Don Cirilo recurrente, comparecióen tiempo y forma ante este Tribunal Supremo y, con fecha 14 de marzo de 2007 , presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito (con el poder que acredita mi representación) se sirva admitirlo y en sus méritos se me tenga por personado, ordenando que se entiendan conmigo las sucesivas diligencias y notificaciones, teniendo por interpuesto recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 89.1 LJCA , contra la sentencia de fecha 10 de noviembre de 2.006, recaída en el recurso contencioso-administrativo núm. 448/2004 , seguido ante la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y, previos los trámites legales, se dicte sentencia por la que se estime el presente recurso, se case la sentencia recurrida y se resuelva de conformidad con las argumentaciones vertidas en el motivo del recurso de casación, declarando que el acto objeto de impugnación en la instancia resulta ajustado a derecho, por lo que la demanda debió ser desestimada íntegramente .

.

CUARTO.- El Abogado del Estado, en escrito presentado el 28 de mayo de 2007, manifiesta que «no sostiene el recurso de casación en su día interpuesto por la representación del Estado», dictándose auto de fecha 27 de junio de 2007 por el que, entre otros extremos, se declara desierto el recurso de casación preparado por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO.

QUINTO.- La Providencia de 5 de mayo de 2008, se admitió el recurso de casación interpuesto por Don Cirilo .

SEXTO.- Por providencia de la Sala de 18 de junio de 2008 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y Don Faustino ) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1º.- El Abogado del Estado, en escrito presentado el día 17 de julio de 2008, expuso, los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO:

Que, teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo, tener por formalizado a nombre del Estado escrito de oposición al presente recurso ordinario de casación interpuesto contra la Sentencia de 10 de noviembre de 2006 de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) (autos 448/2004); seguir el procedimiento por sus trámites y, en su día, dictar sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la expresada sentencia en cuanto atribuye plena validez a la resolución administrativa inicial u originaria, dictada con fecha 21 de febrero de 2003; todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte recurrente.

.

2º.- El Procurador Don Francisco José Abajo Abril, en representación de Don Faustino , en escrito presentado el día 3 de septiembre de 2008, expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y concluyó con el siguiente SUPLICO:

que, teniendo por presentado este escrito se sirva admitirlo, tener por evacuado el traslado conferido para oposición al recurso deducido por la representación procesal de D. Cirilo , mandando seguir el procedimiento por sus trámites hasta dictar sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme en todos sus extremos la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional el 10 de noviembre de 2006 , en el recurso número 448/2004, con expresa imposición de costas al recurrente .

.

SÉPTIMO.- Por providencia de fecha 12 de marzo de 2009, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 16 de junio de 2009, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, Magistrado de la Sala.

PRIMERO.- Sobre el objeto del recurso de casación.

El presente recurso de casación que enjuiciamos se interpone por la representación procesal de Don Cirilo contra la sentencia dictada por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de noviembre de 2006 , que estimó el recurso contencioso-administrativointerpuesto por la representación procesal de Don Faustino contra la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía y Hacienda de 19 de julio de 2004, que estimó en parte el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de la Subsecretaría de Economía del Ministerio de Economía y Hacienda de 21 de febrero de 2003, por la que se resuelve el concurso público para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre, que adjudicó la Expendeduría General de Tabaco y Timbre del Polígono La Mejostilla-Cáceres a Don Faustino , ordenando la retroacción de lo actuado al momento de la valoración de las ofertas concurrentes admitidas, siguiéndose el procedimiento hasta dictar nueva resolución.

SEGUNDO.- Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta el pronunciamiento de nulidad de la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía y Hacienda de 19 de julio de 2004 recurrida por no ser conforme a Derecho, y la confirmación de la resolución de la Subsecretaría de Economía del Ministerio de Economía y Hacienda de 21 de febrero de 2003, en la apreciación de que el local ofertado por Don Faustino cumplía los requisitos establecidos en el pliego de condiciones de la convocatoria del concurso público para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre, al tratarse de un único local, como se desprende de la valoración de las pruebas practicadas, sin que las modificaciones introducidas en el proyecto arquitectónico a los efectos de obtener la oportuna licencia municipal, con posterioridad a la resolución del concurso, suponga infracción del principio de igualdad, por lo que procede confirmar la adjudicación de la Expendeduría General de Tabaco y Timbre a Don Faustino , según se razona, sustancialmente, en los fundamentos jurídicos tercero y cuarto de la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

« [...] El examen de las actuaciones tenidas a la vista para resolver el presente recurso permite comprobar lo siguiente:

Del tenor de la propia resolución impugnada resulta que el recurso se interpuso con este fundamento "El presente recurso de alzada se apoya sustancial y básicamente en lo siguiente: que al adjudicatario le ha sido valorada la cava de cigarros, cuando ni siquiera su oferta la recoge, significando que por el contrario la del recurrente sí la proporciona, y pese a su superficie no le es baremada; que el local ganador se ve afectado por específicas barreras arquitectónicas; que la oferta ganadora se reconduce a dos locales diferentes sin comunicación entre ellos, con lo que se infringe el concepto que de superficie de atención al público proporciona el Pliego de Condiciones; que la superficie útil que ofrece el Sr. Faustino no debe ser tenida por tal en virtud de la restricción urbanística que afecta a la segunda planta del recinto ofrecido; que la intensa actividad profesional del adjudicatario que supervisa diversos trabajos en diferentes provincias induce a pensar que el mismo no puede residir en la ciudad de Cáceres; y que todo lo anterior y porque el estudio comparativo de su oferta y de la de aquél, una vez que la oferta adjudicataria se vea mercada con aquellos puntos que no le corresponden, será de mejor valía, insta sea dictada una nueva resolución que a él debe favorecer".

La lectura del escrito de recurso de alzada (folio 76 y siguientes) permite comprobar que en relación con la "superficie de atención al público" que es el motivo estimado en la resolución recurrida, el hoy codemandado y recurrente en alzada alegó que "estamos ante dos locales diferentes sin comunicación alguna entre ello para el público" sosteniendo que se trata en realidad de dos locales pequeños.

La resolución impugnada categóricamente afirma que lo que ha tenido lugar (folio 20) es "la adjudicación de una expendeduría doble con dos puertas de acceso independientes, forma de adjudicación esta que es absolutamente opuesta al Pliego de Condiciones" y detalla que las calles que se dicen perpendiculares son paralelas, que el propio anteproyecto habla de dos zonas de despacho al público y que no es una expendeduría con doble puerta de acceso sino que los dos despachos al público no están comunicados.

Frente a estas conclusiones se alza la realidad de lo constatado por quienes visitaron el local, según resulta del folio 13:

Señalan que tiene 86,47 metros cuadrados, la superficie destinada al público, la fachada exterior, la superficie del almacén y el escaparate, sin apreciar la existencia de dos locales o de barreras arquitectónicas en su interior.

Ignora que el propio Presidente del Comisionado informó el día 10 de marzo de 2004 (folio 26) que "a cada uno de ellos puede acceder libremente y sin limitación alguna, como exige el apartado 2.1 del Pliego de condiciones que rige la convocatoria". Los planos aportados (folios 33 y siguientes) no ofrecen información relativa a que las dos fincas registrales no constituyan ya físicamente un único local. Del plano obrante al folio 39 resulta igualmente que se trata de un sólo local con dos fachadas a dos calles paralelas pero próximo a una encrucijada (folio 39).

De la prueba pericial practicada en estos autos resulta igualmente que se trataba y se trata de un sólo local, sin que la circunstancia de haber introducido modificaciones al solicitar la licencia municipal en el proyecto arquitectónico inicialmente formulado, tratándose de modificaciones puntuales que no suponen una alteración sustancial de lo ofertado, y dentro de las exigencias de la convocatoria, sin que tales modificaciones por tanto supongan, como alega el codemandado una infracción del principio de igualdad.

Se ha acreditado, en consecuencia, a juicio de esta Sala, que en contra de lo afirmado por la resolución impugnada, la oferta del recurrente reunía todos los requisitos previstos en la convocatoria, no se trataba de dos locales sino de uno, dentro del cual se accede libremente a las dos zonas de despacho al público debiendo estimarse el recurso.

[...] La propia resolución impugnada desestima algunos de los restantes motivos de impugnación alegados en su día por el hoy codemandado, que no deben ser reexaminados puesto que este no impugnó dicha Orden Ministerial (y en el suplico del escrito de contestación a la demanda solicita expresamente su confirmación).

Por el contrario, en el fundamento jurídico tercero se razonan cuestiones que "son desfavorables para la oferta adjudicataria" y son:

a) la altura de la zona destinada a "almacén", que ha obtenido la licencia municipal (lo que impide denegar la adjudicación con fundamento en un anterior parecer de la Comisión Informativa de Urbanismo del Ayuntamiento)

b) la admisibilidad de la subsanación del ingreso de la tasa, no alegada en el recurso de alzada y respecto de la cual el hoy actor no pudo realizar alegaciones en vía administrativa, ha sido considerada por la propia Administración y por la jurisprudencia de esta Sala, máxime si, como es el caso, se trata del ingreso de una suma menor a la posteriormente calculada por la Administración.

c) en cuanto al modo de medir las distancias, no aparece tal alegación en el recurso de alzada, y los funcionarios que visitaron los locales realizan sus propias mediciones coincidentes con las de la propuesta.

De lo expuesto resulta que las consideraciones recogidas en la resolución impugnada respecto de las cuestiones "desfavorables" son contrarias a derecho y no justificarían en su caso la estimación del recurso de alzada, lo que conduce a la estimación de este recurso contencioso-administrativo y la confirmación del acuerdo de adjudicación de la expendeduría litigiosa al actor . » .

TERCERO.- Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Cirilo se articula en la exposición de un único motivo de casación, que se funda al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que resulten aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, por infracción del artículo 14 de la Constitución, en relación con la jurisprudencia que establece que el pliego de condiciones de las concesiones administrativas constituye la Ley del Concurso. en cuanto que la sentencia recurrida no aprecia la existencia de dos locales y toma en consideración un proyecto del local ofertado por el Sr. Faustino , en el que se introducen dos modificaciones sustanciales, respecto del diseño total y absoluto de la planta baja y sobre la disposición del local destinado a almacén, que inciden en la baremación final, y no se corresponden con la oferta inicialmente presentada, «rompiendo así el principio de igualdad entre los aspirantes, que debe presidir toda adjudicación pública», por lo que era procedente, como acordó la resolución del Vicepresidente Segundo del Gobierno para Asuntos Económicos y Ministro de Economía y Hacienda, la retroacción de lo actuado para que se realizara una nueva valoración de las ofertas presentadas y se dictase una nueva resolución.

CUARTO.- Sobre la improsperabilidad del recurso de casación.

El motivo de casación articulado por la defensa letrada del recurrente Don Cirilo no puede ser acogido, puesto que consideramos que el reproche que se realiza a la Sala de instancia, por no respetar el pliego de condiciones que rige la convocatoria de concesiones de Expendedurías Generales de Tabaco yTimbre y de vulnerar el artículo 14 de la Constitución, resulta infundado, en cuanto que en su formulación se limita, de forma genérica, a discrepar de la valoración de las pruebas efectuada por la Sala sentenciadora, en lo que concierne a la constatación de las características físicas unitarias del local ofertado por el peticionario que resultó adjudicatario Don Faustino , que -según se afirma- no fue objeto mas que de modificaciones puntuales, con el fin de obtener la preceptiva licencia municipal de obras, lo que permite establecer la conclusión de que dicho local reúne los requisitos de configuración exigidos por la convocatoria, y que no se había incurrido en arbitrariedad al evaluar, entre otros aspectos, la superficie útil del local propuesto y la superficie destinada a almacén, conforme a los criterios objetivos de evaluación determinados en el referido pliego de condiciones.

En efecto, estimamos que la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional recurrida no ha vulnerado el principio de igualdad al declarar que la resolución de la Subsecretaría de Economía del Ministerio de Economía y Hacienda de 21 de febrero de 2003, por la que se resuelve el concurso público para la provisión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre, en el apartado del Anexo I que resuelve la adjudicación de la Expendeduría General de Tabaco y Timbre del Polígono La Mejostilla de Cáceres, es conforme a Derecho, pues se fundamenta, con la exposición de una argumentación que destaca por su solidez, rigor jurídico y razonabilidad, en la aplicación de los criterios de adjudicación que se contienen en el pliego de condiciones, que le permite deducir, tras la valoración de las pruebas practicadas, y, específicamente, del dictamen pericial emitido en presencia judicial, con plenitud de garantías, por el designado Arquitecto Técnico Cesareo , que procedió a efectuar las mediciones del local ofertado, conforme a su configuración original y tras la ejecución del proyecto requerido para la obtención de la licencia de obras por el Ayuntamiento de Cáceres, que el local ofertado reunía las condiciones establecidas en el Real Decreto 1199/1999, de 9 de julio , en cuanto constituye un local independiente que conforma una unidad física, aún configurado originariamente por dos locales comerciales, y por ello cabe rechazar que haya franqueado o quebrantado el pliego de condiciones incurriendo en un trato discriminatorio de los concursantes.

En este sentido, resulta adecuado consignar que, conforme a una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, expuesta en la sentencia de 30 de enero de 2007 (RC 8384/2002 ), el criterio del juzgador de instancia en la valoración de las pruebas no puede ser corregido por el del Tribunal de casación, salvo en supuestos de arbitrariedad o irrazonabilidad:

« A tal efecto ha de tenerse en cuenta que es doctrina reiterada de esta Sala, sentencias de 8 de octubre de 2001, 12 de marzo de 2003 y 18 de octubre de 2003 , entre otras, que la formación de la convicción sobre los hechos en presencia para resolver las cuestiones objeto del debate procesal está atribuida al órgano judicial que, con inmediación, se encuentra en condiciones de examinar los medios probatorios, sin que pueda ser sustituido en tal cometido por este Tribunal de casación, puesto que la errónea valoración probatoria ha sido excluida del recurso de casación en la jurisdicción civil por la Ley de Medidas Urgentes de Reforma Procesal y no ha sido incluida como motivo de casación en el orden contencioso-administrativo, regulado por primera vez en dicha ley. Ello se cohonesta con la naturaleza de la casación como recurso especial, cuya finalidad es la de corregir errores en la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico y no someter a revisión la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia.

La prueba, como ha señalado este Tribunal, sólo en muy limitados casos, declarados taxativamente por la jurisprudencia, puede plantearse en casación, supuestos como el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio en relación con la proposición o la práctica de prueba, la infracción de normas que deban ser observadas en la valoración de la prueba ya se trate de las normas que afectan a la eficacia de un concreto medio probatorio, o de las reglas que disciplinan la carga de la prueba o la formulación de presunciones; o, finalmente, se alegue que el resultado de ésta es arbitrario, inverosímil o falto de razonabilidad » .

La tesis impugnatoria que formula la representación procesal de la parte recurrente, que descansa en la alegación de que el Tribunal sentenciador habría permitido al concursante Don Faustino «una segunda vuelta para mejorar sus proyectos» y conseguir así un mejor aprovechamiento de sus locales, carece de fundamento, pues de ningún modo se ha acreditado que se haya producido una desigualdad de trato en la aplicación del pliego de condiciones en referencia a la valoración de los documentos y datos referentes al local propuesto, en virtud de los cuáles se hubiera obtenido la concesión, que suponga una infracción del mandato contenido en el artículo 14 de la Constitución, y, en consecuencia, determine la procedencia de la revocación de la adjudicación.

Según se desprende de la doctrina del Tribunal Constitucional, expuesta en las sentencias 103/1990, de 4 de junio y 88/2005, de 18 de abril , el principio de igualdad en la aplicación del ordenamiento jurídicodespliega su ámbito protector impidiendo que la Administración pública adopte acuerdos o que los Tribunales de Justicia dicten resoluciones contradictorios con los recaídos en supuestos sustancialmente iguales, así como veta que se produzcan aplicaciones de las normas jurídicas con criterios interpretativos que causen o no corrijan tratos discriminatorios en relación con otras situaciones válidamente comparables, pero su invocación carece de fundamento cuando se pretende la imposición a los órganos judiciales de un determinado criterio interpretativo del pliego de condiciones del concurso, que no afecta a derechos fundamentales y libertades públicas y no tiene base o apoyatura legal, y no se ha acreditado que se ha producido infracción del principio de libre concurrencia.

En último término, cabe rechazar que la sentencia recurrida haya ignorado la doctrina jurisprudencial sentada en la invocada sentencia de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 2000 (RC 3171/1995 ), en la que se expone la vigencia y eficacia del principio de igualdad de oportunidades como principio rector de la contratación administrativa, que se proyecta en el reconocimiento de que la Administración pública está vinculada al cumplimiento del pliego de condiciones como ley del Concurso, al no haberse acreditado que la Sala de instancia haya aplicado en el caso examinado el pliego de condiciones que rige el concurso público de concesión de Expendedurías Generales de Tabaco y Timbre considerado de forma arbitraria o abusiva, de modo que no se haya garantizado un trato igual a todos los participantes que aspiraban a ser concesionarios.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente el único motivo de casación articulado, declaramos que no ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Cirilo contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de noviembre de 2006 , dictada en el recurso contencioso-administrativo 448/2004.

QUINTO.- Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio dela potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Primero.- Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Don Cirilo contra la sentencia de la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 10 de noviembre de 2006 , dictada en el recurso contencioso-administrativo 448/2004.

Segundo.- Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Ramon Trillo Torres.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.