STS 651/2009, 9 de Junio de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Ceuta, incoó Diligencias Previas número 261/2007,

contra Carmen , Florencia , Carlos Manuel , Ofelia y Abel y, una vez conclusas, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección Sexta) Rollo de procedimiento abreviado número 170/2007 que, con fecha 22 de julio de 2008, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Carmen y Florencia conocieron a Brigida en el año 2003, aproximadamente, y le propusieron ejercer la prostitución en un establecimiento dedicado a dicha actividad que regentaban, sito en la calle Pozo Rayo, número 1 de Ceuta y denominado "Pub 54", a cambio de una parte del dinero que pagaran los clientes por los servicios allí prestados, a lo cual accedió. Algún tiempo después, la Sra. Brigida decidió poner fin a ello, pero no pudo llevar a cabo tal determinación ante el anuncio de las Sras. Florencia Ofelia Carmen de poner en conocimiento de las autoridades la situación administrativa irregular tanto de la misma como de su hijo en caso contrario.- SEGUNDO.- El local en el que estaba situado el establecimiento indicado anteriormente pertenecía a Matías .- TERCERO.- Entre el Sr. Matías e Carmen y Florencia existían malas relaciones. A consecuencia de ello, las dos última idearon un plan para vengarse del primero. A tal fin, el día 26/02/2007 acudieron en compañía de Abel al domicilio de Brigida y la trasladaron al de Florencia , sito en la barriada de Los Rosales de Ceuta. Allí se encontraban Carlos Manuel y Ofelia , las cuales tenían conocimiento del propósito que movía a Carmen y Florencia , y obligaron todos a la Sra. Brigida a memorizar datos del Sr. Matías con el objeto de acudir posteriormente a la policía y denunciar que la había privado de su libertad y violado, bajo el mismo anuncio indicado en el hecho probado primero.- CUARTO.-El día 27/02/2007 Carmen y Abel , alrededor de las 17:00 horas, introdujeron a la Sra. Brigida en un vehículo y la trasladaron al denominado como monte de "García Aldave" , concretamente a la zona que recibe el nombre de "curva de la viuda" . Una vez allí, Carmen ató las manos y los pies de la Sra. Brigida con una cuerda que llevaba al efecto y, con la ayuda del Sr. Abel , la sacaron de aquél y la bajaron por unterraplén existente, abandonándola a continuación. Siguiendo las pautas que habían planeado, el último llamó a la policía un tiempo después y puso en conocimiento el lugar en el que se encontraba la Sra. Brigida . Cuando agentes de la misma acudieron al sitio indicado y la encontraron, a causa del temor que le producía el anuncio de poner en conocimiento de las autoridades la situación administrativa irregular de la misma y su hijo, declaró ante los agentes encargados de la investigación que Matías la había retenido durante varios días y le había agredido sexualmente en reiteradas ocasiones, a consecuencia de lo cual se procedió a su detención y a la incoación de un procedimiento penal que se dirigió posteriormente contra él.-QUINTO.- Brigida sufrió a consecuencia de las ligaduras una contusión-equimosis tenue en la región submandibular izquierda, otra en el tercio distal del antebrazo izquierdo, equimosis circunferenciales en las muñecas y parte superior de los tobillos y una contusión-erosión en la pierna izquierda, que requirieron para su sanación, que se demoró entre ocho y diez días, una sola asistencia facultativa" (sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO:

1) Condenamos a Carmen como autora de un delito consumado de determinación al ejercicio de la prostitución a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad empresarial, abierta o no al público en general, destinada al esparcimiento de los clientes, ya sea únicamente o en conjunto con otros servicios, en los que se provean específicamente, faciliten o consientan actividades sexuales de cualquier tipo durante el tiempo de la condena y multa de 2 meses a razón de 2 euros de cuota diaria.

2) Condenamos a Carmen como autora de un delito consumado de simulación de delito a la pena de multa de 6 meses a razón de 2 euros de cuota diaria.

3) Condenamos a Carmen como autora de una falta consumada de coacciones a la pena de multa de 6 meses a razón de 2 euros de cuota diaria.

4) Condenamos a Carmen como autora de una falta consumada de lesiones a la pena de multa de 1 mes a razón de 2 euros de cuota diaria.

5) Condenamos a Florencia como autora de un delito consumado de determinación al ejercicio de la prostitución a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de cualquier actividad empresarial, abierta o no al público en general, destinada al esparcimiento de los clientes, ya sea únicamente o en conjunto con otros servicios, en los que se provean específicamente, faciliten o consientan actividades sexuales de cualquier tipo durante el tiempo de la condena y multa de 2 meses a razón de 2 euros de cuota diaria.

6) Condenamos a Florencia como autora de un delito consumado de simulación de delito a la pena de multa de 6 meses a razón de 2 euros de cuota diaria.

7) Condenamos a Florencia como autora de una falta consumada de coacciones a la pena de multa de 10 días a razón de 2 euros de cuota diaria.

8) Absolvemos a Florencia de la falta de lesiones por la que se formuló acusación contra la misma.

9) Condenamos a Carlos Manuel como autor de un delito consumado de simulación de delito a la pena de multa de 6 meses a razón de 2 euros de cuota diaria.

10) Condenamos a Carlos Manuel como autor de una falta consumada de coacciones a la pena de multa de 10 días a razón de 2 euros de cuota diaria.

11) Condenamos a Ofelia como autora de un delito consumado de simulación de delito a la pena de multa de 6 meses a razón de 2 euros de cuota diaria.

12) Condenamos a Ofelia como autora de una falta consumada de coacciones a la pena de multa de 10 días a razón de 2 euros de cuota diaria.

13) Condenamos a Abel como autor de un delito consumado de simulación de delito a la pena de multa de 6 meses a razón de 2 euros de cuota diaria.

14) Condenamos a Abel como autor de una falta consumada de coacciones a la pena de multa de 10 días a razón de 2 euros de cuota diaria.

15) Condenamos a Abel como autor de una falta consumada de lesiones a la pena de multa de 1 mes a razón de 2 euros de cuota diaria.

16) Condenamos a Carmen , Florencia , Carlos Manuel y Ofelia y a Abel a abonar solidariamente a Matías la suma de 1.000 euros, contribuyendo la primera con 1/3 parte, 1/6 la segunda, 1/24 el tercero y la cuarta y 1/12 el último (sic).

17) Condenamos Carmen , Florencia , Carlos Manuel y Ofelia y a Abel a abonar, respectivamente, 4/15, 3/15, 2/15, 2/15, y 3/15 partes de las costas procesales, de ellas, dos con el límite de lo que correspondería a las que se devengaran en un juicio de faltas respecto de la primera y el último y una de la segunda, el tercero y la cuarta, y declaramos de oficio la 1/15 restante.

En caso de impago voluntario del importe total de la multa, 360 euros por el delito de simulación delictiva, 20 euros por la falta de coacciones y 60 euros por la de lesiones, y de que la sanción no pueda ser satisfecha forzosamente, podrá quedar sujetos a una responsabilidad penal subsidiaria de 1 día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, que podrá cumplirse, de estar conforme los reos con ello, mediante el mismo número de jornadas de trabajo en beneficio de la comunidad.

Notifíquese esta resolución a los condenados personalmente, así como a través de su representación procesal, y al Ministerio Fiscal por los cauces ordinarios de comunicación con el mismo" (sic).

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la acusación particular , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación legal de la acusación particular ejercida por Matías , basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

I.- Al amparo del art. 850.2 LECrim, por haberse omitido la citación de la acusación particular. II .- Por vulneración del art. 24 CE , en relación con el art. 852 LECrim (tutela judicial efectiva). III .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por infracción del art. 457 CP. IV .- Por la vía del art. 849.1 LECrim , por infracción en la aplicación de los arts. 109 y 113 CP. V .- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación del art. 163.1 CP .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de 2 de marzo de 20098, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Sexto.- Por Providencia de 00 de 000 de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 8 de junio de 2009.

PRIMERO .- La representación legal de Matías , en calidad de acusación particular, formaliza cinco

motivos de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Sexta, fechada el día 22 de julio de 2008 . El primero de ellos, por quebrantamiento de forma, el segundo por vulneración de precepto constitucional. Los tres restantes, por infracción de ley , alegando la existencia de un error en el juicio de subsunción.

Conforme a la pauta metódica impuesta por los arts. 901 bis a) y 901 bis b), procede iniciar nuestro análisis por aquél que denuncia un vicio in procedendo. Pero en el presente caso, en la medida en que el segundo motivo aduce, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, infracción del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), es procedente su tratamiento conjunto, dada la convergencia argumental de ambos motivos.

I .- La parte recurrente sostiene que se ha infringido el art. 850.2 de la LECrim , que autoriza un motivo de casación "cuando se haya omitido la citación del procesado, la del responsable civil subsidiario, lade la parte acusadora o la del actor civil para su comparecencia en el acto del juicio oral, a no ser que estas partes hubiesen comparecido en tiempo, dándose por citadas". Argumenta la defensa que tras la suspensión del primero de los señalamientos, por escrito presentado el día 2 de abril de 2008, se presentaron por la representación procesal de Matías sendos escritos dirigidos a la Sala, comunicando la designación del nuevo Letrado y su aceptación para asumir la dirección jurídica de la acusación particular. Mediante providencia fechada el día 21 de abril de 2008, la Audiencia Provincial dictó resolución, notificada al día siguiente, en la que se le tenía como parte a todos los efectos legales.

Sigue argumentando el recurrente que, con posterioridad, no se efectuó notificación alguna a esa parte, ni se le comunicó la fecha de celebración del juicio. La noticia de la fecha del señalamiento llegó al Letrado a través de comunicación telefónica del Secretario de la Sala de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz, efectuada dos días antes de la celebración del juicio, haciéndole saber que su defendido, Matías , no había podido ser citado al parecer por un error en el número de la calle, hallándose a la sazón el mismo desplazado en Asturias, desde donde, una vez localizado a través de sus familiares, envió un parte de asistencia médica, que fue remitido por fax desde el despacho del Letrado el día 12 de mayo de 2008 al Secretario de la Sala, acreditando que padecía mareos originados por una cervicalgia de características mecánicas y sangrado hemorroidal que le imposibilitaban realizar un desplazamiento rápido a Ceuta.

Alega la defensa que, incluso con carácter previo a esa comunicación telefónica, se convino con el Secretario que si el acusador no citado en forma no pudiera comparecer, se suspendería la vista y se efectuaría nuevo señalamiento.

Concluye el recurrente que la citación telefónica no puede considerarse citación en forma y que la remisión por fax del parte médico tampoco puede reputarse como un conocimiento formal de la citación ( darse por citada ), dado el carácter extemporáneo y defectuoso de la mencionada citación.

Cuanto antecede, habría generado una vulneración de relevancia constitucional (art. 24.1 CE), toda vez que la modificación de conclusiones del Ministerio Fiscal y su criterio en materia de indemnización por los daños morales, perjudicaron notoriamente al perjudicado.

El motivo no puede ser aceptado.

Esta Sala tiene que compartir las alegaciones del recurrente acerca de la importancia del derecho de acceso al proceso de la acusación particular. Hemos dicho con anterioridad -ATS 4 de diciembre de 2008 que la capacidad para acceder al proceso en calidad de perjudicado y de formalizar una pretensión punitiva, integra el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE . Así lo ha proclamado en numerosas ocasiones la jurisprudencia constitucional. En la STC 251/2007, 17 de diciembre, con cita de la STC 311/2000, de 18 de diciembre , se recuerda que "el primer contenido, en un orden lógico y cronológico, del derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los Jueces y Tribunales que reconoce el art. 24.1 CE es el acceso a la jurisdicción, que se concreta en el derecho a ser parte en un proceso para poder promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas (SSTC 220/1993, de 30 de junio, FJ 3 )". Un derecho que, no sólo "puede verse conculcado por aquellas normas que impongan condiciones impeditivas u obstaculizadoras del acceso a la jurisdicción, siempre que los obstáculos legales sean innecesarios y excesivos y carezcan de razonabilidad y proporcionalidad respecto de los fines que lícitamente puede perseguir el legislador en el marco de la Constitución (SSTC 4/1988, de 12 de enero, FJ 5; 141/1988, de 29 de junio FJ 7 )", sino también "por aquellas interpretaciones de las normas que son manifiestamente erróneas, irrazonables o basadas en criterios que por su rigorismo, formalismo excesivo o cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquella causa preserva y los intereses que se sacrifican, de forma que la negación de la concurrencia del presupuesto o requisito en cuestión sea arbitraria o irrazonable (por todas, STC 35/1999, de 22 de marzo, FJ 4 y las en él citadas)".

No cuestiona esta Sala la importancia de la presencia de la acusación particular con el fin de hacer valer sus derechos e intereses desde el momento en que la víctima ha exteriorizado su voluntad de ejercer la pretensión penal y, por tanto, constituirse como parte acusadora (arts. 100 y 110 LECrim ).

También hemos dicho que los actos de comunicación procesal -notificaciones, citaciones y emplazamientos- tienen un significado instrumental que los hace indispensables para la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.2 CE ). Con la llamada al proceso de todas las partes personadas se hace posible, no sólo el derecho de acceso a la jurisdicción, sino el principio de contradicción y, por medio de éste, el derecho de defensa. Se trata de derechos del máximo rango axiológico, sin cuya vigencia el proceso se aparta de algunos de sus verdaderos principios legitimadores. Precisamente por ello, laconcepción de las normas reguladoras de tales actos como preceptos de sabor burocrático y, como tales prescindibles, implica una irremediable degradación de su verdadera naturaleza. La llamada al proceso de todos cuantos han exteriorizado su deseo de ejercer el derecho a la tutela judicial efectiva, es un presupuesto estructural para la validez de los actos procesales (cfr. ATS 4 diciembre 2008 ).

En el presente caso, sin embargo, no se vulneró el derecho de Matías a ser parte en el proceso incoado con el fin de esclarecer los graves hechos de los que había sido víctima. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal, el examen del rollo de la Audiencia es expresivo de que, una vez acordada la suspensión del primer señalamiento, fijado para el día 5 de marzo de 2008, la Audiencia Provincial dictó auto aceptando la renuncia del Letrado inicialmente designado por la víctima y requiriendo a través de la Procuradora para que en el plazo de cinco días designara nuevo Letrado, pudiendo incluso interesar su designación por el turno de oficio y señalando nuevo juicio oral para el día 13 de mayo de 2008. Este auto fue notificado a la Procuradora el día 25 de marzo de 2008 .

Como puede observarse, en el momento en el que el nuevo Letrado asume la defensa de Matías -hecho puesto en conocimiento de la Audiencia Provincial mediante escrito de fecha 2 de abril de 2008 - y es tenido como parte para la defensa de los intereses de la víctima -providencia fechada el 21 de abril de 2008-, el señalamiento del juicio ya se había producido fechas atrás y, lo que es más importante, ya había sido notificado a la Procuradora designada para la representación de la acusación particular.

No ha existido en el presente caso ninguna dejación del órgano jurisdiccional para la práctica de la citación. Y por supuesto, no le era exigible a la Secretaría de la Sección Sexta la práctica de un nuevo acto de comunicación formal de la fecha de señalamiento -ya acordada y notificada el día 25 de marzo de 2008-en atención al cambio de Letrado. La personación, como es notorio, concede el derecho a conocer el estado de las actuaciones, incluidos aquellos actos procesales ya practicados con anterioridad a la fecha de designación de un nuevo Letrado. Así se desprende de lo previsto en el art. 302 de la LECrim , con arreglo al cual, " las partes personadas podrán tomar conocimiento de las actuaciones e intervenir en todas las diligencias del procedimiento". De ahí que la fecha preexistente para el comienzo de las sesiones del juicio oral tenía que haber sido conocida - o recordada- por quienes asumieron la postulación de Matías .

Con independencia de lo anterior, debe repararse en que, tanto el Letrado formalmente designado como el propio perjudicado, tuvieron conocimiento de la fecha del señalamiento a raíz de la llamada telefónica efectuada por el Secretario. Esta llamada, más allá de su significación práctica y usual como acto recordatorio de un acto procesal ya notificado, tiene un sentido especial. Recuérdese que conforme al art. 271 de la LOPJ " las notificaciones podrán practicarse por medio del correo, del telégrafo o de cualquier medio técnico que permita la constancia de su práctica y de las circunstancias esenciales de la misma según determinan las leyes procesales". De ahí que, tanto mediante la notificación formal efectuada a la Procuradora del auto dictado por la Sección Sexta, en el que se acordaba, entre otras cuestiones, el señalamiento del juicio para el día 13 de mayo de 2008, como la llamada telefónica efectuada por el Sr. Secretario y reconocida por la parte acusadora, colmaron las exigencias jurídicas para la práctica de los actos procesales de comunicación, sin generar la indefensión denunciada.

Tampoco puede esta Sala aceptar el argumento basado en el acuerdo -no documentado- del Letrado con el Secretario de la Sala, referido a la suspensión del juicio en caso de incomparecencia de Matías . Se olvida con ello que la decisión de suspensión del juicio oral por alguna de las causas legalmente previstas requiere un acto jurisdiccional que no puede quedar condicionado por acuerdos previos sin influencia jurídica en el ejercicio de una facultad que la LECrim reserva al órgano decisorio (cfr. art. 746 LECrim ).

Por cuanto antecede, el motivo tiene que ser desestimado (art. 885.1 LECrim ).

II .- Los motivos tercero, cuarto y quinto sostienen, con la cobertura jurídica que ofrece el art. 849.1 de la LECrim , infracción de ley, vulneración de los arts. 457, 109, 113 y 163.1 del CP.

Todos ellos son susceptibles de tratamiento conjunto, en la medida en que incurren en la misma causa de inadmisión (arts. 884.3 y 4 LECrim ), que ahora se convierte en causa de desestimación.

En efecto, la lectura del desarrollo argumental de los tres motivos evidencia que éstos se construyen con absoluta distancia respecto del juicio histórico proclamado por la Sala de instancia. La exigencia de acatamiento del factum no representa un requisito de sabor exclusivamente formal o burocrático. Antes al contrario, enlaza con el significado histórico y actual del recurso de casación por infracción de ley. En el caso que nos ocupa, además, la defensa de Matías , con una elogiable tenacidad argumental, aunque sin norma procesal de cobertura, vuelve a insistir en su desacuerdo con la exclusión del perjudicado de las sesiones del juicio oral. Su discrepancia no se refiere a la incorrección jurídica del juicio de tipicidadformulado por la Audiencia Provincial respecto de cada uno de los delitos por los que se formuló condena, sino al ofrecimiento de un juicio alternativo, de carácter hipotético, acerca de cuál habría sido la calificación jurídica del Tribunal a quo si él hubiera llegado a estar presente en las sesiones del juicio oral y le hubiera sido permitido elevar sus conclusiones a definitivas.

Acaso convenga una puntualización referida a la argumentación mediante la que se expresa el desacuerdo del recurrente con el hecho de que los Jueces de instancia no hicieran valer las conclusiones provisionales que habían sido formuladas en fase intermedia, para aumentar la duración de las penas y, sobre todo, el importe de la indemnización por el daño moral sufrido. Sin embargo, no es ese el contenido del principio acusatorio. El objeto del proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales (art. 650 LECrim ) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para deslindar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

En palabras de la STS 284/2001, 20 de febrero , es doctrina consolidada la de que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas, habiendo de resolver la sentencia penal sobre tales conclusiones de las partes y no sobre las provisionales; (...). De ahí que toda pretendida fijación de la acusación en el escrito de calificación provisional privaría de sentido al art. 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral. La calificación de que ha de partir el juzgador es la contenida en el escrito de «conclusiones definitivas» que pueden ser distintas de las «provisionales», como consecuencia del resultado del Juicio Oral (artículo 732 LECrim ), ya que el verdadero instrumento procesal de la acusación es dicho escrito de «conclusiones definitivas» (SSTC 12/1981, 10 de abril, 20/1987, 19 de febrero; 21/1989, 16 de mayo; y SSTS 2389/1992, 11 de noviembre y 1273/1991, 9 de junio ).

Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

SEGUNDO .- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas y la pérdida del depósito prestado (art. 901 LECrim ).

III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por la representación de la acusación particular ejercida por Matías , contra la sentencia de fecha 22 de julio de 2008, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz , en la causa seguida por los delitos de detención ilegal, determinación a la prostitución y simulación de delito; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas y a la pérdida del depósito.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gomez D. Luis-Roman Puerta Luis

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gomez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.