STS 658/2009, 12 de Junio de 2009

1.- El Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, instruyó diligencias previas nº 1752/1999, contra los acusados Baltasar , Isaac y Rodrigo , por un delito de apropiación indebida y estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, que con fecha quince de julio de dos mil ocho dicto sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "PRIMERO.- En fecha 20 de octubre de 1994, Dª Caridad entregó al acusado Baltasar , mayor de edad, sin antecedentes penales, de profesión Abogado, con quien tenía una estrecha relación tanto personal como profesional, 25.000.000 de pts, cantidad que procedía de la venta en fecha 29 de septiembre de 1994 del 33% de las acciones del grupo Printer Componentes Informáticos S.A., en anagrama "Pricoinsa", por parte de la indicada Sra Caridad a los socios en dicha mercantil de su marido D. Bernabe , precedentemente fallecido, instrumentándose la entrega con efectos librados por el acusado y aceptados por "Pricoinsa", por importe de 5.000.000 de pts y vencimiento a noventa días, 10.000.000 de pts y vencimiento a 120 días y 10.000.000 de pts y vencimiento a 180 días, dinero que debía destinarse a los siguientes fines según convinieron la Sra Caridad y el acusado Sr. Baltasar :

1) Ingresar en la Tesorería de la Generalitat la cantidad pendiente del Impuesto de Sucesiones y Donaciones derivado del fallecimiento del marido de la Sra Caridad , que se establecía en 1.300.000 pts aproximadamente.

2) A compensar el resto de la minuta del acusado como Letrado en ejercicio en lo que hacía referencia a la tramitación de la herencia abintestato a causa del fallecimiento del esposo de la Sra Caridad .

3) Liquidar trimestralmente la cuota correspondiente de la hipoteca de la Caixa de Terrassa sobre la vivienda ubicada en la c/ C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Gavá, durante los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, precisándose que en cuanto a la cuota de la hipoteca del 3º y 4º trimestre de 1994 D. Baltasar liquidaría con el principal del depósito más los rendimientos la cuota de fecha 31 de diciembre de 1994 y porlo que hacía referencia a la de octubre de 1994 lo liquidaría a cuenta la Sra Caridad , aplicándose dicha cuota al final del periodo en diciembre de 1999, comprometiéndose el Sr Baltasar a liquidarlo directamente a la Sra Caridad .

Lejos de cumplir con lo acordado, el acusado Sr Baltasar se limitó a satisfacer la cantidad pendiente del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, por importe de 1.300.000 pts y a liquidar, de forma irregular, la cuota trimestral de la hipoteca de la Caixa de Terrassa hasta el mes de octubre de 1997, abonando por dicho concepto la suma de 8.000.519 pts, dejando de liquidar a partir de entonces dicha cuota hipotecaria, sin que conste acreditado en autos que el acusado girara minuta alguna por su actuación profesional en la herencia abintestato del marido de la Sra Caridad , a la que no reintegró dinero alguno del percibido que aun obraba en su poder, el cual ascendía a la cantidad de 15.699.481 pts.

SEGUNDO.- Habiendo obtenido Dª Caridad en noviembre de 1996 un préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda de su propiedad sita en la c/ DIRECCION001 nº NUM001 de Barcelona por importe de 30.000.000 de pts concedido por el Banco Popular Español con un plazo de devolución a diez años, dicha mujer se quedó con 7.000.000 de pts con el fin de invertirlos en una academia de informática que instaló en el citado inmueble, entregando los 23.000.000 de pts restantes al acusado Baltasar , aun cuando materialmente éste recibió 22.700.000 pts ya que la diferencia hasta los 23.000.000 se correspondía con gastos producidos por la hipoteca que corrían a cargo del mismo tal como convinieron, comprometiéndose ambos a liquidar tal carga transcurrido un año desde su constitución, a cuyo efecto la Sra Caridad devolvería 3.500.000 pts y el Sr Baltasar los restantes 26.500.000 pts, avalando tal operación Dª Sonia , esposa del acusado, no habiendo quedado acreditado si tal entrega de los 23.000.000 de pts al Sr Baltasar se hizo a título de prétamo o en cualquier otro concepto, ello pese a que las partes instrumentalizaron tal entrega mediante un contrato de 8 de noviembre de 1996 que se calificó de gestión de bienes liquidos, figurando en el mismo que el acusado Sr Baltasar gestionaría favorablemente el indicado metálico para obtener el máximo beneficio de mercado, habiendo liquidado el mismo cuotas por importe de 2.080.800 pts, lo que comportó que la Sra Caridad tuviese que suscribir una nueva hipoteca sobre la finca para hacer frente a las obligaciones contraídas con la entidad bancaria.

TERCERO.- Como consecuencia de una deuda por importe de 21.312.002 pts contraída con el Banco Exterior de España por el Sr Baltasar y su esposa Dª Sonia , derivada de un préstamo de 17.500.000 de pts otorgado por dicha entidad bancaria y garantizado con una hipoteca sobre sendas fincas, una, casa situada en la villa de Caseras, c/ DIRECCION002 nº NUM002 , que constituía el domicilio de los padres del acusado, y la otra, casa unifamiliar sita en el término de Sant Cugat del Vallés, PARAJE000 , c/ DIRECCION003 nº NUM003 , que constituía el domicilio del acusado Sr Baltasar y de su esposa, fueron las mismas objeto de embargo y venta en pública subasta en el marco del procedimiento del art. 131 de la L.H ., seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Rubí bajo número de autos 468/1994 a virtud de demanda del Banco Exterior de España contra el matrimonio reseñado, en el que la entidad actora ofreció en tercera subasta, sin sujeción a tipo, como postura máxima la de 25.000 pts por cada finca, reservándose la facultad de ceder a tercero los remates, cosa que hizo en fecha 10 de julio de 1996 a favor de D. Isaac en su condición de administrador y legal representante de la mercantil Majestid Found S.L., persona contra la que en conclusiones provisionales dirigió acción penal la acusación particular, habiéndose declarado prescrita su responsabilidad criminal al apreciarse para la misma como cuestión previa, al inicio del juicio oral, la prescripción del delito que se le atribuía, aprobándose el remate en su favor por auto de 4 de septiembre de 1996 del citado Juzgado .

A dicha cesión del remate se llegó por cuanto, previamente, el acusado Baltasar , que tenía intención de readquirir la propiedad de las fincas vendidas en pública subasta si bien haciéndolas figurar formalmente como titularidad de terceros, entabló contacto con el Sr Luis Manuel en su condición de administrador de Majestic Found S.L. entidad que se dedicaba a adquirir inmuebles sujetos a embargos en procedimientos judiciales para, generalmente, revenderlos con posterioridad, a fin de que la misma adquiriese las fincas que se le habían embargado en el seno del procedimiento instado por el Banco Exterior de España como paso previo a su ulterior y final adquisición real y efectiva por el Sr Baltasar aun cuando formalmente apareciese otro como su comprador, adquisición a la que finalmente accedió el Sr Darío tras una serie de negociaciones que cristalizaron en una entrega inicial de 4.000.000 de pts en efectivo, cantidad que sirvió para negociar con el Banco Exterior de España la cesión del remate a favor de D. Isaac como administrador de Majestic Found S.L., entregándole con posterioridad el Sr Baltasar otros 22.000.000 de pts previamente a la firma de un contrato de 21 de noviembre de 1996 por el que Majestic Found S.L., representada por Don Luis Manuel , otorgó a favor de los consortes D. Baltasar y Dª Sonia la opción de compra sobre las aludidas fincas, fijándose como precio global de la opción, caso de ejercitarse la misma, el de 44.400.000 pts, de los que 44.000.000 corresponderían a la vivienda de Sant Cugat, donde vivía el Sr Baltasar y esposa, y los 4.400.000 de pts restantes a la de Casares, donde vivían los padres del acusado, estipulándose la prima de la opción en 26.000.000 pts, suma que Don Luis Manuel había recibido ya a través de las dos entregas descritas y que procedía del dinero que Dª Caridad entregó a Baltasar , debiendo la parte optante ejercitar la opción concedida en el plazo máximo de seis meses, contemplándose en el contrato la posibilidad de que la opción la ejercitase una tercera persona física o jurídica que designase la parte optante.

No ejercitada la opción en el plazo acordado, el acusado Sr Baltasar solicitó una moratoria Don Luis Manuel indicándole que estaba culminando las gestiones para poder adquirir la casa-vivienda de Sant Cugat del Vallés, inmueble en el que --como se viene exponiendo--habitaban él y su esposa, a lo que accedió el Sr Isaac .

Previamente a ello, con el fin de culminar con éxito su propósito de adquirir al menos la vivienda en la que vivía con su esposa haciéndola figurar formalmente como titularidad de un tercero, el Sr Baltasar entró en contacto con el también acusado Rodrigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, de profesión abogado como él, el cual, junto a una compañera de despacho, había constituido en fecha 25 de marzo de 1996 la compañía mercantil "Non Profit S.L." con un capital social de 500.000 pts, sin que en ningún momento se ampliase el mismo ya que dicha sociedad careció desde el inicio de actividad, habiendo sido constituida por si resultaba necesario hacer uso de ella. El acusado Sr Rodrigo , conocedor de los propósitos del Sr Baltasar , accedió a adquirir formalmente la vivienda sita en Sant Cugat del Vallés a través de la reseñada mercantil, a cuyo efecto, en unidad de acto, ante el Notario de Barcelona D. Antonio Ventura-Traveset Hernández, suscribió en fecha 17 de julio de 1997 sendas escrituras públicas, una de compraventa por la que "Majestic Found S.L." representada por su administrador D. Isaac , vendía a "Non Profit S.L.", representada por su administrador, el acusado Arturo , la casa vivienda unifamiliar sita en Sant Cugat del Vallés, PARAJE000 , c/ DIRECCION003 nº NUM003 , por el precio de 30.000.000 de pts, cantidad que en ese momento recibió el Sr Isaac mediante entrega de un cheque por dicho importe librado por La Caixa d'Estalvis de Terrassa, entidad con la que el Sr Rodrigo suscribió la segunda escritura, ésta de préstamo hipotecario por importe de 40.000.000 de pts, de los que 30.000.000 de pts se destinaron al pago del inmueble descrito y los 10.000.000 de pts restantes a saldar una deuda que por dicho importe tenía el Sr Baltasar con la citada entidad bancaria.

Como quiera que D. Isaac recibió en total la cantidad de 56.000.000 de pts a través de las tres entregas que se le hicieron, de 4.000.000, 22.000.000 y 30.000.000 de pts respectiva y sucesivamente, en tanto el importe en que se fijó la opción de compra de las viviendas fue de 44.400.000 de pts, reintegró al acusado Baltasar el diferencial de 11.600.000 pts en sendos pagarés de 9.925.000 pts y 1.675.000 pts, conviniendo ambos que esa sería la suma a reintegrar y no otra superior pese a que la opción de compra por el inmueble sito en la villa de Caseras, sobre el que no se ejercitó la misma, se valoró en 4.400.000 pts, al calcularse en tal suma la penalización al Sr Baltasar y esposa por no haber ejercitado en plazo la opción sobre la vivienda de Sant Cugat del Vallés.

Por último, para culminar las operaciones que habían de llevar al éxito de la pretensión de que la finca sita en Sant Cugat del vallés figurase a nombre de tercero aun cuando el auténtico adquirente de la misma hubiese sido el acusado Baltasar , éste y su esposa Dª Sonia , por un lado, y el acusado Rodrigo en su condición de administrador de "Non Profit S.L.", por otro, otorgaron en fecha 1 de agosto de 1997 contrato de arrendamiento por el que la citada mercantil alquilaba al matrimonio reseñado la casa vivienda unifamiliar sita en Sant Cugat del Vallés, PARAJE000 , c/ DIRECCION003 nº NUM003 , inmueble en el que nunca habían dejado de residir los consortes, fijándose en un año plazo de duración del contrato, prorrogable de año en año, y en 400.000 pts mensuales la renta del mismo, cantidad que venía a coincidir con la cuota de amortización del préstamo que se había suscrito con la Caixa d'Estalvis de Terrassa."

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLO :QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Baltasar en concepto de autor responsable de un delito de apropiación indebida, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de un año de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de diez euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de 1/4 parte de las costas procesales, con inclusión de las devengadas a instancia de la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil Baltasar indemnizará a Dª Caridad en el equivalente en euros a 15.699.481 pts, cantidad que se incrementará con el interés previsto en el art 576 de la L.E.Civil .

DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Baltasar del delito de apropiación indebida y del delito de estafa por el que alternativamente calificó la acusación particular los hechos descritos en el apartado segundo del factum de esta sentencia y DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Baltasar y Jon del delito de alzamiento de bienes por el que fueron acusados, declarándose de oficio 3/4 parte de las costas procesales. Declaramos extinguida por prescripción la posible responsabilidad penal de Isaac . "

En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pedro Martín Garcia, se formuló voto particular, cuyo auto tiene como parte dispositiva: "Doy por reproducido el de la sentencia mayoritaria respecto del acusado D. Baltasar . Respecto del delito de alzamiento de bienes debería constar el siguiente particular: No ha lugar a pronunciamiento alguno respecto de la acusación formulada por la acusadora particular contra D. Baltasar y D. Rodrigo por delito de alzamiento de bienes por los motivos indicados en el segundo de los fundamentos de derecho de esta sentencia."

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional, por la representación del acusado Baltasar , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. Se presentó escrito de impugnación al recurso por Dª Caridad , como acusación particular y por el Ministerio Fiscal

4.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo de los arts. 849.1 inciso primero, de la LECrim al amparo del nº 4 del art. 5 de L.O.P.J , por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia contenido en el art. 24.2 de la CE. SEGUNDO .- Por infracción de Ley, de conformidad con lo prevenido en el art. 849.2ª por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes que vulneran precepto constitucional 24 CE , que infringen el derecho a la presunción de inocencia, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Juzgador, y que no han quedado contradichos por otros elementos probatorios. TERCERO.- Por quebrantamiento, de forma de conformidad con lo prevenido en el art. 851-1º, e inciso 2º por no expresarse en la sentencia claramente los hechos que se declaran probados, resultando manifiesta contradicción entre ellos.

5.- El Ministerio Fiscal y la parte recurrida Dª Caridad , se instruyeron del recurso interpuesto e impugnaron todos los motivos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno corresponda.

6.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 2 de junio de 2009.

PRIMERO. En la sentencia recurrida se condena a Baltasar , como autor de un delito de apropiación

indebida, en la modalidad agravada por razón de la cuantía, a las penas de un año de prisión y una multa de seis meses, con una cuota diaria de diez euros. También se le condena a indemnizar a la querellante, Caridad , "en el equivalente en euros a 15.699.481 pesetas".

El condenado alega tres motivos de impugnación contra la sentencia de la Audiencia: infracción de ley por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; error en la apreciación de la prueba al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECr ., con base en documentos que obran en la causa que, según el recurrente, demuestran la equivocación evidente del juzgador; y, por último, por quebrantamiento de forma, en virtud de lo preceptuado en el art. 851.1º de LECr ., por no expresarse en la sentencia claramente los hechos que se declaran probados y resultar manifiesta contradicción entre ellos.

SEGUNDO . En el primer motivo de impugnación el recurrente alega que se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia porque el Tribunal no ha tenido en consideración una serie de documentos que cuestionan de forma sustancial la narración de hechos de la sentencia recurrida y que avalan, además, la versión que ha sostenido el acusado en el curso del proceso.

En la resolución rebatida se acoge como probado, sintetizando el apartado primero de la premisa fáctica, que en octubre de 1994 Caridad entregó al acusado, de profesión abogado, con quien tenía una estrecha relación tanto personal como profesional, 25.000.000 de ptas. La entrega de ese dinero tenía un triple destino:

1) Ingresar en la Tesorería de la Generalitat la cantidad pendiente del Impuesto de Sucesiones y Donaciones derivado del fallecimiento del marido de la Sra Caridad , que se establecía en 1.300.000 pts aproximadamente.

2) Compensar el resto de la minuta del acusado como letrado en ejercicio en lo que hacía referencia a la tramitación de la herencia abintestato a causa del fallecimiento del esposo de la Sra. Caridad .3) Y liquidar trimestralmente la cuota correspondiente de la hipoteca de la Caixa de Terrassa sobre la vivienda ubicada en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 de Gavá, durante los años 1995, 1996, 1997, 1998 y 1999, precisándose que en cuanto a la cuota de la hipoteca del 3º y 4º trimestre de 1994 D. Baltasar liquidaría con el principal del depósito más los rendimientos la cuota de fecha 31 de diciembre de 1994. Y por lo que hacía referencia a la de octubre de 1994 la liquidaría a cuenta la Sra. Caridad , con la aplicación de dicha cuota al final del periodo en diciembre de 1999, comprometiéndose el Sr. Baltasar a liquidarla directamente a la Sra. Caridad .

La sentencia especifica después que el acusado se limitó a satisfacer la cantidad pendiente del Impuesto de Sucesiones y Donaciones, por importe de 1.300.000 ptas., y a liquidar, de forma irregular, la cuota trimestral de la hipoteca de la Caixa de Terrassa hasta el mes de octubre de 1997. Abonó por dicho concepto la suma de 8.000.519 ptas, dejando de liquidar a partir de entonces dicha cuota hipotecaria. Por último, refiere que no consta acreditado en autos "que el acusado girara minuta alguna por su actuación profesional en la herencia abintestato del marido de la Sra. Caridad , a la que no reintegró dinero alguno del percibido que aun obraba en su poder, el cual ascendía a la cantidad de 15.699.481 ptas".

Según doctrina consolidada del Tribunal Constitucional, el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito, y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos (SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007 y 111/2008 ). Y es doctrina reiterada del mismo Tribunal que, en la medida en que toda condena penal ha de asentarse en pruebas de cargo válidas, suficientes y concluyentes, tal suficiencia incriminatoria ha de ser racionalmente apreciada por el Juez y explicada en la sentencia, de forma que el déficit de motivación o los errores en la motivación o su incoherencia interna, puestos en relación con la valoración de la prueba y, por tanto, con la existencia de prueba de cargo, supondrían, de ser estimados, la quiebra del derecho a la presunción de inocencia (SSTC 124/2001, 186/2005, 300/2005 y 111/2008 ).

Por lo demás, tratándose de prueba indiciaria el Tribunal Constitucional considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada (STC 229/2003 ).

Por su parte, esta Sala de Casación tiene afirmado en reiteradas resoluciones que el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue obtenida sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si dicha prueba fue introducida en el proceso y sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iter discursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad (SSTS 59/2009, de 29-1; y 89/2009, de 5-2 ).

Asimismo se ha hecho especial hincapié en que, desde la perspectiva del control casacional del derecho a la presunción de inocencia, a este Tribunal le corresponde revisar la estructura del razonamiento probatorio de la sentencia recurrida, centrándose en comprobar la observancia de las reglas de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos por parte del Tribunal sentenciador (SSTS 753/2007 de 2-10; 672/2007, de 19-7; y 131/2009, de 12-2 ) .

Finalmente, se ha incidido en numerosas resoluciones de la Sala en que los cuatro puntos cardinales del control casacional en relación al derecho a la presunción de inocencia se concretan en verificar si existió prueba constitucionalmente obtenida, legalmente practicada, suficiente y racionalmente valorada (SSTS 987/2003, de 7-7; 845/2008, de 2-12; y 89/2009, de 5-2 ).

Pues bien, al trasladar las pautas precedentes al caso ahora enjuiciado, se aprecia que la prueba de cargo en que se fundamenta la convicción del Tribunal de instancia deja abiertas algunas dudas razonables sobre el supuesto fáctico del delito de apropiación indebida.

La Audiencia Provincial acogió como probado que el acusado Baltasar percibió la suma de 25 millones de pesetas destinada a los fines concretos anteriormente expresados. Esa recepción de tal suma de dinero no sólo se considera acreditada merced al testimonio de la querellante, sino también por lodeclarado por el propio acusado, quien en ningún momento ha negado que recibiera ese dinero, que cobró por medio de tres efectos mercantiles .

Tampoco puede dudarse sobre cuál era el destino concreto que la querellante asignaba al dinero entregado al acusado Baltasar , pues en los folios 7 y 8 de la causa consta un documento firmado por éste en el que reconoce la entrega del dinero y también los fines a los que tenía que aplicarlo.

Por último, tampoco cuestiona el recurrente en su escrito de impugnación el incumplimiento de las obligaciones a que se había comprometido. En concreto, el impago de las cuotas trimestrales correspondientes a la hipoteca que gravaba la vivienda de la querellante ubicada en la DIRECCION000 nº NUM000 , de Gavá, constituida a favor de Caixa de Terrasa. Las cuotas dejó de abonarlas el acusado Baltasar a partir del mes de octubre de 1997.

Donde, en cambio, la prueba de cargo se muestra notablemente frágil es en la liquidación de la cantidad que el acusado adeuda a la querellante. En la sentencia recurrida se opera sumando las dos cantidades que, sin que ninguna de las partes lo cuestionen, el acusado ha invertido en las gestiones que la querellante le había encomendado: 1.300.000 ptas. en concepto de pago del impuesto y 8.000.519 ptas. como pago de parte de la hipoteca que gravaba el inmueble de la querellante; y después se restan esas cantidades de la suma total entregada al acusado, 25 millones de pesetas, para acabar concluyendo que el resultado de esta resta -15.699.481 ptas- es la cantidad de dinero que acabó distrayendo el acusado.

En el tercer fundamento de derecho de la sentencia se argumenta para fijar la referida cantidad que, una vez acreditada la entrega de los 25 millones de pesetas al acusado, y puesto que sólo abonó el importe del impuesto y parte de la hipoteca convenida con Caixa de Terrasa, al no haber reintegrado el dinero que todavía obraba en su poder, "por una simple operación matemática", dice el Tribunal, ha de concluirse que el acusado se quedó con 15.699.481 ptas.

Sin embargo, esa liquidación no puede acogerse como cierta desde el momento en que el acusado tenía que cobrar con cargo a la suma de los 25 millones de pesetas, tal como se exponía en el documento de 20 de octubre de 1994, los honorarios correspondientes a su intervención como letrado en la tramitación de la herencia abintestato del marido de la querellante. Y lo cierto es que esa cantidad no ha sido liquidada en ningún momento, y desde luego se trata de una suma a detraer de los 15.699.481 de pesetas, suma cuya cuantía se ignora totalmente.

El Tribunal de instancia admite la existencia de ese cargo a compensar, pero justifica su exclusión argumentando que "tal compensación demandaba necesariamente al menos una conformidad de las partes implicadas en cuanto al importe de la misma, no pudiendo unilateralmente el acusado decidir la cantidad en que procedía fijar la compensación".

Ese argumento no puede, sin embargo, compartirse como justificación para interpretar en contra del reo las dudas concurrentes sobre ese extremo. Pues si el acusado había prestado un servicio profesional como letrado a la querellante y ésta así lo admitía en el documento relativo a la entrega de los 25 millones de pesetas (folios 7 y 8 de la causa), las dudas sobre el importe de esa cuantía no pueden dirimirse en contra del reo con el razonamiento de que éste no llegó a presentar las minutas correspondientes a su prestación profesional, omisión que además el acusado niega.

Si no constaba en la causa la cantidad concreta correspondiente a esa prestación profesional y se afirma que tampoco aparecen las minutas, lo razonable era practicar alguna diligencia probatoria que estableciera a cuánto podía ascender el importe de los servicios como letrado del acusado Baltasar y desvanecer así la incertidumbre que permanece sobre ese particular.

Lo que no cabe, y así lo remarca la parte recurrente en su escrito de impugnación, es incluir dentro del importe de lo distraído por Baltasar una cantidad, cuya cifra concreta se ignora, que ha quedado probado que le correspondía como legítimo dueño por los servicios jurídicos profesionales prestados a la querellante, ya que ésta no ha cuestionado en ningún momento la prestación de tales servicios.

Queda así acreditado que una parte de los 15.699.481 pesetas que la Sala admite como suma distraída le corresponde al acusado, y permanecen dudas muy razonables sobre cuál era el importe concreto de esa cuantía con que había que compensar al ahora recurrente, dudas que en ningún caso cabe dirimir en contra del reo.

Por lo demás, tampoco puede acogerse como cierto que el acusado se negara tajantemente a practicar cualquier liquidación de los honorarios que le adeudaba la querellante por los servicios jurídicosque le prestó, y que no llegara a remitir minuta alguna para saldar las deudas relativas a ese concepto. Pues, tal como alega la parte recurrente, en el pliego de preguntas (folios 72 y 73 de la causa) que formuló la acusación particular al querellado en la fase de instrucción (preguntas que se negó a contestar Baltasar ), figura una con el ordinal octavo en la que la parte querellante interroga al acusado sobre una minuta de fecha 12 de noviembre de 1998 en la que, según la propia parte querellante, consta como honorarios por la tramitación del abintestato la suma de 2.400.000 pesetas.

Se ignora si ese cargo se refería al total de los honorarios por tal concepto o si era sólo una de las partidas incluibles en el importe de la minuta profesional, pero lo que sí parece obvio es que la parte querellante tenía en su poder una nota de cargo referida a esa liquidación. Tal dato objetivo, aportado por la propia acusación particular, se contradice con las alegaciones en el sentido de que el acusado no había presentado ninguna minuta profesional, omisión que impediría liquidar la deuda relacionada con tal concepto.

TERCERO . En la sentencia de este Tribunal 1730/2002, de 20-10 , se rechaza como método de calcular el importe de la cantidad apropiada o distraída por el acusado el acudir a una operación matemática de restar las cantidades en que el acusado figura como acreedor de aquellas en que figura como deudor de una sociedad, cuando concurren títulos de compensación que impiden conocer la cantidad concreta que el acusado adeuda a la entidad.

La sentencia de este Tribunal 228/2006, de 3-3 , excluye la comisión de un delito de apropiación indebida cuando se acredite que entre quienes aparecen como denunciante y denunciado se han producido relaciones mercantiles o de contenido económico de tal complejidad que sea imposible con los datos disponibles en la causa penal establecer la existencia de una cantidad perteneciente a uno de ellos de la que se haya apropiado el otro. La dificultad en esos casos reside en distinguir si lo que existe es una deuda no satisfecha, o dicho de otro modo, pendiente de pago, o un acto de apropiación ilícita. De manera que, en esos casos, ha de concluirse que, aunque exista formalmente un acto de apropiación, no es posible afirmar el elemento subjetivo consistente en el ánimo apropiatorio de lo ajeno, pues aún se ignora en qué medida lo es. Es precisa entonces una liquidación que determine finalmente a quien corresponde el derecho a recibir una cantidad y a quien la obligación de satisfacerla como consecuencia de aquellas relaciones, y la derivación a la jurisdicción civil para la realización de tales operaciones.

En la sentencia de casación 142/2007, de 12-2 , se argumenta que la regla general cuando hay un entrecruce de intereses entre las partes con deudas y créditos recíprocos, es absolutamente necesaria la previa y definitiva liquidación para realizar el tipo objetivo de la apropiación, que sólo se produciría cuando, tras la definitiva liquidación el imputado intenta hacer suyos y no entregar el crédito que se le ha reconocido a la parte contraria.

Y en sentido similar a las anteriores se pronuncian las sentencias 930/2003, de 2-6; 1456/2004, de 21-12; y 142/2007, de 12-2 .

Pues bien, en el presente caso, según se ha argumentado en el fundamento precedente, existía una cantidad pendiente de compensar entre la querellante y el acusado, cantidad cuya cuantía se ignora, pero que tenía que ser de cierta entidad. Esa incertidumbre impide establecer cuál era la cifra que realmente tenía que reintegrar el acusado a la querellante. La situación de duda se ve también incrementada porque tampoco se especifica en la sentencia recurrida cuál era la cantidad concreta que resta por abonar en concepto de hipoteca a Caixa de Terrasa. Se reseña cuál fue la suma abonada por esa partida pero no la que queda realmente por pagar.

Es cierto que la jurisprudencia a la hora de subsumir en el tipo penal de apropiación indebida la conducta ilícita de letrados vinculada a la prestación de servicios profesionales, ha introducido matices en su doctrina relativa a la exigencia de la liquidación previa de deudas recíprocas, marcando así alguna separación conceptual con respecto a los casos en que se trata de saldar las cuentas entre socios de entidades mercantiles.

Y así, en la sentencia 918/2008, de 31-12 , que a su vez se remite a otros precedentes, se argumenta que "en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala, STS. 2163/2002 de 27.12 , mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito". Y después de advertir que sólo la existencia de un derecho de retención justificaría la conducta del letrado, prosigue afirmando la sentencia918/2008 que "existe apropiación indebida cuando el letrado, tras realizar o no gestiones correspondientes al asunto aceptado y sin rendir cuentas de las mismas, no devuelve las cantidades percibidas en provisión de fondos. En ese sentido, se ha señalado que cuando se alude a aspectos complejos de las relaciones entre cliente y abogado debe tenerse siempre en cuenta que, respecto a la cantidad percibida como provisión de fondos, la liquidación y rendición de cuentas corresponde al letrado que la ha recibido (cfr. STS 709/1996, de 19 octubre )".

Sin embargo, tal doctrina no puede extrapolarse literalmente a este caso por dos razones. La primera, porque la propia querellante había permitido al acusado, en el documento de 20 de octubre de 1994, operar con la provisión de fondos para compensar la cantidad que le adeudaba por los servicios profesionales que le prestó como letrado con motivo de la tramitación de la herencia abintestato de su esposo. Y la segunda, porque, según se ha razonado supra , sí constan indicios de que el acusado remitió alguna minuta relativa a sus honorarios profesionales, aunque finalmente no conste una liquidación definitiva.

CUARTO . El artículo 252 del vigente Código penal sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido, y el de gestión desleal en que incurre el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

En el presente caso al acusado se le atribuye el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción del dinero que le había sido entregado para realizar unas gestiones en interés de la querellante. Sin embargo, según se ha razonado en los fundamentos precedentes, al existir una compensación pendiente de cuantificar entre la querellante y el acusado, no pueden subsumirse los hechos en el delito de apropiación indebida, ni en su modalidad básica ni en la agravada por razón de la cuantía, que es la que ha apreciado la Sala de instancia.

En consecuencia, se estima el recurso de casación y se anula la condena dictada en la instancia, declarándose de oficio las costas del recurso.

III.

FALLO

Estimamos el recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por la representación de Baltasar contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Segunda, de fecha 15 de julio de 2008 , que le condenó como autor de un delito de apropiación indebida, y, en consecuencia, anulamos esta resolución.

Se declaran de oficio las costas devengadas en este recurso.

Comuníquese esta sentencia con la que a continuación se dictará a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil nueve

En el procedimiento abreviado nº 75/07 del Juzgado de instrucción número 3 de Barcelona, seguido por delitos de apropiación indebida y estafa contra Baltasar la Audiencia Provincial de Barcelona , Sección Segunda dictó sentencia en fecha quince de julio de dos mil ocho , que ha sido casada y anulada por la dictada en el día de la fecha por esta sala integrada como se expresa. Ha sido ponente el magistrado Alberto Jorge Barreiro.

Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia dictada en la instancia, con la excepción del último inciso del apartado primero de hechos probados ("sin que conste acreditado en autos que el acusado girara minuta alguna por su actuación profesional en laherencia abintestato del marido de la Sra. Caridad , a la que no reintegró dinero alguno del percibido que aun obraba en su poder, el cual ascendía a la cantidad de 15.699.481 ptas"). Inciso que se sustituye por el siguiente: "No se ha podido determinar cuál es la cantidad concreta que la querellante adeuda al acusado por la actuación profesional de éste en la herencia abintestato del marido de aquélla. Esa indeterminación impide cuantificar la suma concreta que, en su caso, tendría que reintegrar el acusado a la querellante".

Por lo razonado en la sentencia de casación, los hechos descritos no son constitutivos de delito de apropiación indebida. Procede, pues, ser absuelto el acusado del delito que se le imputa, con declaración de oficio de las costas del juicio ante la Audiencia y de las correspondientes a este recurso.

III.

Se absuelve a Baltasar del delito de apropiación indebida de que había sido acusado y se declaran de oficio las costas correspondientes.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Joaquin Gimenez Garcia D. Julian Sanchez Melgar D. Francisco Monterde Ferrer

D. Alberto Jorge Barreiro D. Jose Antonio Martin Pallin

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Alberto Jorge Barreiro, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo , de lo que como Secretario certifico.