STS 625/2009, 17 de Junio de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 7 de Palma de Mallorca, incoó Procedimiento Abreviado

con el número 1476 de 2006, contra Avelino , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, cuya Sección Segunda, con fecha 31 de julio de 2008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: Probado y así se declara:

Que el acusado Avelino , mayor de edad, cuyos antecedentes penales no constan, actuando como administrador único de la sociedad Limitada FINANCIAL PLANNING, la cual era propiedad de la entidad LEIUSURE FINANCIAL, S.L., y la primera de las citadas a su vez era propiedad de ROSEVINE FINANCIAL,

S.L, teniendo radicado su domicilio en un paraíso fiscal, siendo todas estas sociedades propiedad del acusado, en fecha 22 de Septiembre de 2004 procedió a otorgar escritura pública de compraventa de la finca número NUM000 , sita en S'Arranjasa en Palma de Mallorca a Higinio .

El precio pactado por tal operación fue de 120.020 euros, manifestándose haber recibido el Sr. Avelino con anterioridad a dicho acto la suma de 20.799,62 euros, reteniéndose por el comprador la cantidad 12.250,38 euros para pago y cancelación de una deuda con la seguridad social por dicho importe y que estaba garantizada con una anotación de embargo sobre dicha finca y acordándose que el comprador debería de haber satisfecho a cuenta del precio antes del día 24 de Septiembre la cantidad de 30.050 euros y el resto (57.102 euros) conforme a un calendario de pagos establecido en la propia escritura, venciendo el mismo, conforme al termino máximo estipulado a los 45 días siguientes de la fecha de la escritura.

Dicha venta y como quiera que el acusado no había inscrito su nombramiento de administrador por no haber incorporado al registro las cuentas sociales, fue posteriormente y en virtud de escritura pública de 21 de Febrero de 2005, ratificada por los apoderados de la sociedad FINANCIAL, concretamente por Rogelio y por Jose Enrique .

El acusado por la referida operación de venta recibió del vendedor en efectivo la suma 107.769,62 euros, ya que el resto del dinero fue destinado al pago de una deuda con la seguridad social por la que se había anotado un embargo sobre la finca vendida, si bien en la contabilidad de la entidad FINANCIAL PLANNING se hizo aparecer que el dinero había sido ingresado en su totalidad en la Caja de la misma, aunque en la anotación se hizo figurar la suma de 120.000 euros y que luego se había transferido esa cantidad el 31 de Diciembre de 2004 para pago de una deuda a favor la sociedad LEISURE FINANCIAL, propiedad de FINANCIAL PLANNING.

Dicha anotación fue practicada a instancias del acusado como asiento de cierre y para. permitir cuadrar la contabilidad a los efectos de su presentación en el registro mercantil y como paso previo a instar el concurso de acreedores de las sociedades FINANCIAL PLANNING y LEISURE, si bien dicha anotación no se correspondía con la realidad, trasmitiendo a los administradores concursales una imagen de las sociedades concursadas y de su patrimonio que no se correspondía con la realidad, dado que conforme a la contabilidad el dinero recibido por la venta de la finca se hallaba en el patrimonio de LEISURE por pago de deudas.

No consta debidamente acreditado que el acusado destinase el dinero finalmente recibido, descontando la cancelación del embargo de la seguridad social que pesaba sobre la finca de S'Aranjasa, esto es la suma de 107.769,62 euros a la gestión de la sociedad FINANCIAL PLANNING o a otras del grupo, o a pagos o préstamos inter-grupos, ni tampoco que la venta de dicha finca tuviera por objeto sufragar gastos urgentes de las sociedades administradas por el acusado para pago de deudas sociales y para hacer frente a gastos y documentación necesaria para atender a la presentación del concurso de acreedores.

La venta de la finca antes referida la hizo el acusado por precio muy inferior al normal del mercado, ya que atendida su ubicación, posibilidades urbanísticas y comparativa con otras parcelas su valor pericialmente estimado ascendía entonces a la suma de 406.689,71 euros. y dicha venta fue llevado a cabo por el acusado en fechas inmediatas y próximas a la declaración de concurso de las entidades FINANCIAL PLANNING y LEISURRE FINANCIAL, que tuvo lugar por Auto del Juzgado de lo Mercantil número 1 de fecha 24 de Junio de 2005 ; el cual fue presentado cuando el acusado había ya cesado en la administración de la sociedad FINANCIAL, concretamente el 14 de Junio de 2005, así como tras haber vendido las sociedades, si bien se ignora quien es su actual propietario y dicha operación la realizó el acusado para despatrimonializar las sociedades FINANCIAL PLANNING y LEISURE, para reducir sus posibilidades de viabilidad y de cobro por parte de posibles acreedores y en perjuicio de la misma y en beneficio propio, así como del comprador de la parcela el Sr. Higinio .

Tal es así, que por los administradores concursales se presentó en fecha 28 de Julio de 2006 y ante el Juzgado de lo Mercantil número 1 de Palma, acción dirigida a obtener la rescisión de dicha venta por haber sido realizada en el periodo sospechoso de los dos años anteriores a la declaración de concurso (momento al que la normativa concursal retrotrae la situación de insolvencia) y en fraude de acreedores, habiéndose dictado Sentencia el 26 de Febrero de 2007 estimatoria de dicha demanda y de la acción rescisoria entablada por los Administradores concursales y en virtud de la cual y tras haber sido ratificada por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial en Sentencia número 136 de 12 de Mayo de 2008 , se declaraba la nulidad de dicha venta con reintegración de la finca trasmitida al patrimonio de las concursadas y declaración de que el crédito del comprador Sr. Higinio , habida cuenta de que había contratado con mala fe y con conocimiento del menor precio de la operación, puesto que se había presuntamente verificado por un importe de 120.020 euros, cuando el valor de tasación de la finca muy superior -406.689,71 euros-, tenía el carácter de concursal subordinado, de manera que el comprador de dicha finca tendría derecho a recibir el importe pagado por la compra solo y para el caso de que satisfechas todas las deudas de la masa de la quiebra resultase bienes suficientes con que reintegrar dicho precio.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: Que debemos condenar y condenamos a Avelino , como autor responsable de un delito de apropiación indebida y de un delito contable, ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, el primero agravado por la cuantía del perjuicio causado, a la pena de 1 año y 6 meses de prisión y multa de 6 meses, a razón de una cuota diaria de 6 euros, por el primero de los delitos y 1 año de prisión y 6 meses de multa, a razón de una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 90 días de arresto en caso de impago de la cantidad resultante y a que por vía de responsabilidad civil indemnice a la entidad FINANCIAL PLANNING, a través de la administración concursal en la cantidad de 107.769,62 euros, cantidad que devengará los intereses legales desde el 22 de Septiembre de 2004 y hasta la fecha de esta resolución y desde entonces y hasta el completo pago los intereses serán los dispuestos en el artículo 576 de la LEC, esto es, los legales incrementados en dos puntos, todo ello con expresa condena en costas, incluidas las de las Acusaciones Particulares personadas.

Asimismo y como pena accesoria, conforme a la facultad que concede el artículo 56 del CP , se impone al acusado la de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo y la prohibición de que actúe en el tráfico jurídico mercantil como gestor o administrador de sociedades cualquier que sea su forma, ya por sí o por persona interpuesta, durante el tiempo de la condena.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción precepto constitucional e infracción de Ley, por Avelino , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración del derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con las debidas garantías (art. 24.2 CE .) en relación con la condena por el delito de apropiación indebida art. 252 CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración del derecho fundamental, alegando infracción del derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con las debidas garantías (art. 24.2 CE . )en relación con la condena por el delito contable art. 290 CP .

TERCERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . por vulneración del derecho fundamental, alegando infracción del principio in dubio pro reo, estimándolo incluido en el derecho a un proceso con las debidas garantías (art. 24.2 CE . )en relación con el delito de apropiación indebida.

PRIMERO: El motivo primero al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. en relación a la

condena impuesta al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP , por infracción del derecho a un procedimiento con las debidas garantías, reconocido en el art. 24.2 CE , y del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el mismo precepto, 24.2 CE , al estimar que no ha existido prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en relación al referido delito, ya que tan solo se prueban una serie de indicios que no conforman una autentica prueba de cargo.

Como hemos explicado en múltiples resoluciones de esta Sala -por todas SS. 508/2007 de 13.6, 513/2007 de 19.6, 30.9.2008 , cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a éste solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signoacusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia (STS. 1125/2001 de 12.7 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo (STS. 209/2004 de 4.3 ). Esta estructura racional del recurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias (art. 9.1 CE ), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur" (STS. 1030/2006 de 25.10 ).

Doctrina esta que ha sido recogida en STC. 123/2006 de 24.4 , que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia, art. 24.2 CE . "se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE . sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí (STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5 ).

Consecuentemente, el ámbito de conocimiento de esta Sala de casación cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia queda delimitado por estos tres aspectos:

1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.c) Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria.

   SEGUNDO: Pues bien con arreglo a la anterior doctrina expuesta no puede considerarse producida la infracción del derecho a la presunción de inocencia.

   En efecto, la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia tal como se ha consolidado en la doctrina del Tribunal Constitucional desde las sentencias núm. 174 y 175, ambas de 17.12.85 , declarando su aptitud para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y con la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial o de inferencias, para, a través de unos hechos plenamente acreditados indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de deducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos. (SSTC. 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 ).

   Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo de acusado puede ser establecida por la formula de indicios (SSTS. 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001, 29.1.2003, 16.3.2004,

   10.10.2005 ), siempre que concurran una serie de requisitos:

   a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

   Como se ha señalado, la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de persevidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter. Admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el artículo 9.3 de la CE .

   b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo.

   Y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

   c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

   No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare", implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero sí estar relacionado con proximidad a ella.

   d) Interrelación.

   Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no sólo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas repercute sobre las restantes en tanto en cuanto forman parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

   e) Racionalidad de la inferencia.

   Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre estos y el dato precisado de acreditar ha de existir, >; enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente válidas epistemológicamente.

   f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia.

   Esto es, la sentencia ha de expresar cuáles son los hechos base o indicios en que apoye el juicio deinferencia y que explicite el razonamiento a través del cual partiendo de los indicios se llega a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado.

   Con ello se excluyen aquellos supuestos en los que:

1. la inferencia es excesivamente abierta, débil o indeterminada.

2. en el razonamiento se aprecien saltos lógicos o ausencia de premisas intermedias.

3. del razonamiento empleado deriva su amplio abanico de conclusiones alternativas.

4. se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales.

   En definitiva, se exige el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos

   sean varios, estén acreditados, se relacionen reforzándose entre sí y que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y la sentencia lo exprese.

   Pues sólo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el artículo 120 de la Constitución los grandes hitos del razonamiento cabe al control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o, en su caso, por el de amparo subsidiario ante el Tribunal Constitucional para determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículo 117.3 de la CE. y 741 de la LECrim. (SSTS. 24.5 y 23.9.96 y

   16.2.99 ).

   En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas. En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Organo jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

   En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004 , es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Organo judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano".

   Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites, como destaca las SSTS.

   25.9.92 y 13.11.98 , el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, perono la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado.

   En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente.

   Como señalan las SS. 272/95 de 13.2 ó 515/96 de 12.7 , "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo) o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal "a quo", siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

   En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

   TERCERO: En el caso presente la sentencia impugnada, Fundamento Jurídico primero "a) Valoración Probatoria" obtiene su conclusión de que el acusado efectuó la venta de la finca con intención de despatrimonializar las sociedades Financial Planning y Leisure Financial, privando de viabilidad a las mismas y para evitar que dicha finca pudiera verse afectada por un posterior y eventual concurso de acreedores, sustrayéndola intencionadamente del mismo y para beneficiarse de la venta de dicha finca o para que lo hiciera el comprador de la misma, valorando la propia declaración del recurrente que reconoció la venta de la finca propiedad de Financial Planning, sita en S'Arranjasa y que ésta tuvo lugar por precio de 120.020 euros. Así como que dicho importe lo recibió él personalmente del comprador Higinio , a excepción de la cantidad de 12.250,38 euros que se destinó por el comprador al pago y cancelación de un embargo de la Seguridad Social que gravaba dicha finca, y una serie de datos o indicios que desvirtúan la versión mantenida por la defensa de que el importe de la venta se destinó a pagar deudas de las empresas del grupo, entre ellas salarios de los trabajadores y gastos innecesarios y urgentes para afrontar el coste de abogados y documentación necesaria para la presentación del concurso de acreedores:

   a)- La testifical del Sr. Teodosio que dijo haber trabajado para las empresas del acusado, durante el año 2004 y anteriores sin estar dado de alta en la Seguridad Social y recibido el 1.9.2004, más de 11.000 euros por finalización de su contrato oficial. Testimonio que la Sala considera confirmado por el del contable Sr. Victor Manuel quien también declaró haber hecho entrega de dinero en efectivo a otras personas por cuenta del Sr. Avelino , pero explicó - y ello es omitido en el recurso- que en su opinión el dinero por él entregado y recibos extendidos no podía provenir del importe obtenido por la venta de la finca, ya que ésta se produjo cuando él ya había dejado de trabajar para las sociedades, lo que tuvo lugar el 1.9.2004, colaborando, a partir de este momento, solo esporádicamente y desde su propio domicilio, hasta que el Sr. Eugenio asumió la contabilidad, a principios de 2005.

   b)- Informe de los Administradores del concurso que explica no ser cierto que los únicos ingresos obtenidos por las sociedades en septiembre 2004, pudieran provenir de la venta de la finca y que dicho dinero fuera el empleado para los pagos que realizó, dado que las sociedades Financial y Leisure cobraban como arrendadoras el precio de los alquileres de los apartamentos Panamá y Bouganvilla, que desde junio 2003 tenían arrendados a la entidad Figoaut Ibérica.

   Se afirma en el recurso que en el informe de la Administración concursal, folio 12, párrafo penúltimo se dice que "según afirma la arrendataria (Figoaut), gran parte de las ventas se han aplicado a pagar a acreedores de las concursadas o a la realización de reparaciones de los apartamentos, todo lo cual se justifica por Figoaut en las posibilidades concedidas al efecto por el contrato de arrendamiento, para evitar así el perjuicio de la explotación", pero olvida que la declaración de concurso tuvo lugar por auto del Juzgado de lo Mercantil 1 de Palma de fecha 24.6.2005 , sin que conste esa retención integra en el año 2004, por el contrario, el referido informe refiere que las entidades durante el año 2004 percibieron ingresospor ventas de alquileres, lo que se corresponde con la documentación contable obrante en la causa.

   Consecuentemente estamos en presencia de una prueba indiciaria compuesta por varios hechos -base totalmente acreditados, no desvirtuados por indicios de signo adverso que, en una global y conjunta valoración han permitido a la Sala de instancia, construir su juicio de inferencia y llegar al hecho-consecuencia que se quería acreditar y que se describió en el factum.

   No se está ante insuficiencia probatoria alguna, antes bien la conclusión surge de forma natural del encadenamiento de los indicios analizados, fruto de un juicio inductivo totalmente acorde con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, por lo que con toda claridad se está extramuros de toda decisión arbitraria o infundada (STS. 506/2006 de 10.5 .

   CUARTO: El motivo segundo, al amparo de los arts. 5.4 LOPJ. y 852 LECrim. en relación a la condena impuesta al recurrente como autor de un delito contable del art. 290 CP . por infracción del derecho a un procedimiento con las debidas garantías reconocido en el art. 24.2 CE y del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 CE , al estimar que no ha existido prueba de cargo apta para desvirtuar la presunción de inocencia en relación al referido delito, por cuanto las facultades que se le atribuyen: las anotaciones efectuadas en l contabilidad de Financial Planning relativas a la suscripción de fecha 25.5.2004 por importe de 120.000 euros que no se corresponden ni en cuantía, ni en fecha de pago a la realidad y la anotación como salida por el mismo importe de 31.12.2004, transferida a Leisure Financial, que tampoco se corresponde a la realidad, no han ocasionado perjuicio a terceros, ni fueron conocidas por el recurrente, dado que no las había realizado él, no había dado indicaciones para que se anotaran esos asientos y no había visto los diarios ni el detalle de la contabilidad.

   El motivo deviene inadmisible.

   En efecto dando por reproducida la doctrina general sobre la presunción de inocencia en casación expuesta en el motivo precedente, debemos insistir solo en que el ámbito de conocimiento de esta Sala cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, queda delimitado en estos tres aspectos:

1. La comprobación de si el juzgador de instancia contó con suficiente prueba de cargo, aunque fuese mínima para dictar un fallo condenatorio. Ello integra la afirmación de que la carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal, corresponde exclusivamente a la parte acusadora, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

2. La comprobación de que tales pruebas se han obtenido sin violar los derechos fundamentales, lo que las haría inválidas a los efectos probatorios, debiendo estar incorporadas dichas pruebas con respeto a los principios de inmediación y contradicción, a salvo de lo previsto en la prueba preconstituida en los casos permitidos en la Ley.

3. Constatación de la racionalidad de las declaraciones y conclusiones alcanzadas por la Sala sentenciadora, lo que es de mayor importancia en los supuestos de prueba indiciaria. Y el límite del control casacional en materia de presunción de inocencia está precisamente en el intento de nueva valoración de la prueba, lo que pertenece en exclusiva al Tribunal sentenciador (STS. 1231/2000 de 3.7 ).

   Por ello, el Tribunal constitucional sentencia 205/98 de 26.10 recuerda que cuando lo que se denuncia no es la ausencia de actividad probatoria, sino la discrepancia con la valoración que se ha hecho de la misma, no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia pues "no corresponde a este Tribunal revisar la valoración y apreciación que de las pruebas practicadas hacen los órganos judiciales una vez verificada, como ocurre en este caso, la existencia de actividad probatoria directa respecto de los hechos objeto de condena y de la participación del condenado en los mismos (SSTC. 36/83, 17/84, 177/(7, 150/89, 82/92, 70/94 y 82/95 ).

   En el caso presente el propio recurrente reconoce que la inscripción de la venta en el libro diario se realizó con fecha 25.5.2004, cuando la escritura se firmó el 22.9.2004, y que su importe e ingreso en la cuenta de Financial, así como el asiento relativo a que el dinero obtenido se transfirió, el 31.12.2004 a la empresa Leisure Financial, ambas del mismo Grupo y para pago de una deuda contraída por la primera a favor de la segunda, no se correspondía con la realidad, y la Sala llega a la convicción de que tales anotaciones, materialmente realizadas por el contable Don. Eugenio , lo fueron siguiendo las indicaciones del recurrente Avelino , a partir de las declaraciones de aquel contable y del Sr. Victor Manuel en el juicio oral.Convicción que no puede tildarse de ilógica e irracional la garantía de inmediación y también las de publicidad y contradicción son garantías del acto de valoración de la prueba, del proceso de conformación de los hechos. En cuanto garantías institucionales no se extienden al proceso posterior de revisión de la condena cuando el mismo consista, no en volver a valorar las pruebas y en su caso a modificar los hechos que se han de calificar penalmente, sino en adverar la correcta aplicación de las reglas que han permitido la conformación del relato incriminatorio, la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena. "Reglas entre las que se encuentran, desde luego, todas las que rigen el proceso penal y la configuran como un proceso justo, con todas las garantías, las que inspiran el principio de presunción de inocencia, y las reglas de la logia y la experiencia conforme a las cuales han de realizarse las inferencias que permiten considerar un hecho como probado" (STC. 123/2005 de 12.5, FJ.7 ).

   La íntima convicción, la conciencia del Juez en la fijación de los hechos no puede conformarse al margen de las reglas de la experiencia y de la necesidad de exteriorización. El porqué se cree a un testigo o porqué se descarta un testimonio no puede convertirse en un ejercicio de decisionismo judicial no controlable y menos aun puede hacerse sin identificar el cuadro probatorio completo o seccionando de forma selectiva una parte del mismo, omitiendo toda información y valoración critica del resto de los elementos que lo componen.

   La valoración fraccionada del cuadro probatorio debilita sensiblemente, el grado, primero de racionalidad de la misma, y, segundo, la conclusividad de las premisas probatorias que se utilizan para la formulación del hecho probado.

   En efecto, la fuerza acreditativa del testimonio, aun directo, que se utiliza como única fuente de la convicción judicial reclama no sólo identificar los criterios de credibilidad objetiva y subjetiva que concurrían sino también explicitar las razones por las cuales no se creyó el testimonio de los otros testigos que depusieron en el plenario, afirmando hechos contrarios o excluyentes.

   La credibilidad de los testigos de cargo para la reconstrucción de los hechos justiciables de la acusación, depende en gran medida, de la menor credibilidad que se otorgue a los otros testigos que contradicen su testimonio. Cuestiones éstas que deben justificarse en términos de racionalidad discursiva y sistemática para permitir, primero, descartar que la decisión sea arbitraria y, segundo, su control efectivo por el Tribunal superior por la vía del recurso.

   Cabe contra argumentar que el Juez dispone gracias a la inmediación de una amplia libertad para seleccionar los medios probatorios sobre los que apoyar su convicción fáctica, pero la inmediación no puede confundirse con la valoración de la prueba ni menos aun con la justificación de la misma. La inmediación constituye un medio de acceso a la información pero nunca puede concebirse como una atribución al Juez para que seleccione o descarte los medios probatorios producidos en el plenario, prescindiendo de un discurso justificativo racional. La información no blinda a la resolución judicial contra el control cognitivo por parte del Tribunal superior.

   Por ello si bien la credibilidad mayor o menor de los testigos o peritos, como las contradicciones entre pruebas de cargo o de descargo son cuestiones que pertenecen al ámbito valorativo que le corresponde al Tribunal de instancia, ello no arrastra, como consecuencia, que tales cuestiones no deban ser objeto de una exteriorización racional en términos justificativos. Precisamente, ésta constituye la esencia del deber de justificación externa de las premisas escogidas para la conclusión probatoria y en este punto adquiere similar importancia explicar porqué se cree a un testigo como dar cuenta del porqué no se cree al testigo que afirma hechos contrarios.

   En resumen en las declaraciones personales (acusado, víctima, testigos), como pruebas directas, se debe distinguir un primer nivel dependiente de forma inmediata de la percepción sensorial, condicionado a la inmediación y por tanto ajeno al control en vía de recurso por un Tribunal Superior que no ha contemplado la práctica de la prueba, y un segundo nivel, necesario en ocasiones, en el que la opción por una u otra versión de los hechos o se fundamenta directamente en la percepción sensorial derivada de la inmediación, sino en una elaboración racional o argumentativa posterior, que descarta o prima determinadas pruebas aplicando las reglas de la lógica, los principios de la experiencia o los conocimientos científicos.

   Esta estructura racional del discurso valorativo -dice la STS. 778/2007 de 9.10 - puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias (Art. 9.1 C.E .) o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio "nemo tenetur".Siendo así en el supuesto analizado que los asientos que realizó el contable Don. Eugenio lo fueran siguiendo las indicaciones del recurrente resulta una deducción lógica por cuanto ningún interés podía tener dicho contable en realizar esas anotaciones al margen de las instrucciones de quien en esas fechas era el administrador único de la sociedad, por lo que su alegación de completo desconocimiento de aquellas anotaciones contables carece del mas mínimo fundamento.

   QUINTO: El motivo tercero, en relación a la condena impuesta al recurrente como autor de un delito de apropiación indebida del art. 252 CP , al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim, y como subsidiario del motivo primero , por infracción del derecho a un procedimiento con las debidas garantías, reconocido en el art. 24.2 CE , puesto en relación con el principio in dubio pro reo pues del acervo probatorio no resulta sino una situación de duda que debe resolverse a favor del recurrente.

   El motivo debe ser desestimado.

   El delito de apropiación indebida (STS. 754/2007 de 2.10 ) comprende no solo los propios actos de apropiación indebida, sino también los actos de disposición, que se han considerado como una variante de la administración desleal, tanto en el CP. 1973 como en el vigente de 1995, no obstante la significación especifica que se encuentre incluida en el art. 295 CP .

   En este sentido las sentencias de esta Sala de 2.11.2004 y 26.2.98 , declaran que ha de ser rechazada la pretensión según la cual la administración desleal o fraudulenta, antes comprendida en el delito de apropiación indebida del art. 535 CP . derogado, hoy lo está únicamente en el art. 295 del vigente, que seria de aplicación por resultarle más favorable. Debe tenerse en cuenta que el antiguo art. 535 no ha sido sustituido por el nuevo art. 295 , sino por el art. 252 que reproduce substancialmente, con algunas adiciones clarificadoras el contenido del primero de los citados, por lo que en la nueva normativa subsiste el delito de apropiación indebida con la misma amplitud e incluso con una amplitud ligeramente ensanchada, a la que tenia en el CP. 1973.

   En efecto el art. 295 del CP. ha venido a complementar las previsiones sancionadoras del 252 , pero no a establecer su régimen sancionador más benévolo para hechos que se consideraban y se consideran delitos de apropiación indebida, en el supuesto de que los mismos se perpetran en un contexto societario -sin perjuicio de los problemas concursales que puedan presentarse-.

   Por ello la doctrina de esta Sala como son exponentes las sentencias 12.5.2000, 19.9.2003,

   2.11.2004, 8.6.2005, 18.10.2005, 11.4.2007 , viene manteniendo que el artículo 252 del vigente Código penal, sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance.

   1. En lo que concierne a la modalidad clásica, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 1274/2000, de 10 de julio que la estructura típica del delito de apropiación indebida parte de la concurrencia de los siguientes elementos:

1. Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro.

2. Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. En este sentido la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de "numerus apertus" del precepto en el que caben, dado el carácter abierto de la fórmula, "aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver" (SSTS. 31.5.93,

   1.7.97 ).

3. Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio.

4. Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida comodelito de enriquecimiento.

   2. En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad (STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su "status", como se dijo literalmente en la sentencia de esta Sala 224/98 de 26.2 , la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del "animus rem sibi hahendi" sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona (SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

   Esta consideración de la apropiación indebida del art. 252 del Código penal , parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre un distinto bien jurídico, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida.

   Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 , (SSTS. 31.5.93, 15.11.94, 1.7.97, 26.2 . y otras), que conforman una dirección jurisprudencial consolidada (SSTS.7.11.2005, 31.1.2005, 2.11.2004 y las que citan), ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que "en el ámbito jurídico-penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron". STS 31.1.2005 .

   En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.

   Por ello cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos del tipo objetivo: a) que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; b) que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado; c) que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

   Y como elementos del tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede de sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular sobre el dinero o la cosa entregada.

   En efecto el tipo subjetivo en la apropiación ha sido considerado, clásicamente, por la doctrina y la jurisprudencia, como compuesto por el dolo y el especial elemento subjetivo del ánimo de lucro. Por ello, para poder hablar del delito en cuestión, deben concurrir la voluntad de apropiación y el ánimo de enriquecimiento consustancial a una conducta que debe realizarse en perjuicio de otro. De modo que únicamente se aceptaría la existencia de dolo "cuando pudiera constatarse que el autor se plantea el resultado de la apropiación como meta directa de su actuación, o cuando menos como una consecuencia accesoria no improbable (dolo eventual). Mientras que el ánimo de lucro debe interpretarse como aquella tendencia subjetiva del autor dirigida a la obtención de una ventaja patrimonial por la apropiación de unacosa con valor económico o de trafico, esto es el animo de hecho es exclusivamente el animo de enriquecerse y equivalente al animo de apropiación, bien entendido que aun cuando en el art. 252 CP . no aparece el animo de lucro como elemento del tipo, se puede considerar implícito en esa definición legal y sobre todo si se interpreta -como parece aceptarse por todos- en un sentido amplio que comprende cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que pueda percibir el propio autor del delito o un tercero (STS. 50/2005 de 28.1 ).

   Asimismo la jurisprudencia de esta Sala recogida en SSTS. 279/2007 de 11.4, 754/2007 de 2.10, 121/2008 de 26.2, 374/2008 de 24.6, ha declarado que cuando se trata de administradores de sociedades no puede confundirse la apropiación indebida con el delito de administración desleal contenido en el art. 295 CP . vigente, dentro de los delitos societarios. Este delito se refiere a los administradores de hecho o de derecho o a los socios de cualquier sociedad constituida o en formación que realicen una serie de conductas causantes de perjuicios, con abuso de las funciones propias de su cargo. Esta última exigencia supone que el administrador desleal del art. 295 , actúa en todo momento como tal administrador y que lo hace dentro de los limites que procedimentalmente se señalan a sus funciones, aunque al hacerlo de modo desleal en beneficio propio o de tercero, disponiendo fraudulentamente de los bienes sociales o contrayendo obligaciones a cargo de la sociedad, venga a causar un perjuicio típico. El exceso que comete es intensivo, en el sentido de que su actuación se mantiene dentro de sus facultades, aunque indebidamente ejercidas. Por el contrario, la apropiación indebida, conducta posible también en los sujetos activos del delito de administración desleal del art. 295 , supone una disposición de los bienes cuya administración ha sido encomendada que supera las facultades del administrador, causando también un perjuicio a un tercero. Se trata, por lo tanto, de conductas diferentes y aunque ambas sean desleales desde el punto de vista de la defraudación de la confianza, en la apropiación indebida de deslealtad supone una actuación fuera de lo que el titulo de recepción permite, mientras que en la otra, la deslealtad se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador.

   La jurisprudencia ha venido a señalar ante las dificultades surgidas a partir de la Ley orgánica 10/1995, por la ampliación del tipo de la apropiación indebida -actual art. 252 - y la instauración del tipo de delito societario que describe el art. 295, que los tipos suponen dos círculos secantes; pues en el primero se incluyen conductas de apropiación ajenas al ámbito de la administración societaria, mientras que por su parte el segundo abarca otros comportamientos -como es el caso de la asunción abusiva de obligacionesajenos al ámbito típico de la apropiación indebida. Existe así una zona común, en la que el comportamiento delictivo cubre ambas hipótesis típicas, hasta el punto de poder constituir simultáneamente delito de apropiación indebida y, además, delito societario, a resolver con arreglo a las normas concursales contenidas en el art. 8 CP . (SS. 7.12.2000, 11.7.2005, 27.9.2006 ). Pero también es posible hablar de un delito societario de administración desleal propio o puro, desligado del anterior y plenamente diferenciable del mismo, pues mientras que en el artículo 252 se tutela el patrimonio de las personas físicas o jurídicas frente a maniobras de apropiación o distracción en beneficio propio, en el 295 se reprueba la conducta societaria de quien rompe los vínculos de fidelidad y lealtad que le unen con la sociedad, en su condición de socio o administrador, de ahí que el tipo no conlleva necesariamente el "animus rem sibi habendi", sino que solo precisa el dolo genérico que equivale al conocimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasional al principal, y que hemos expuesto en numerosas sentencias (por todas 867/2002 Caso Banesto y 71/2004 Caso Wardbase-Torras) que el delito del artículo 295 CP tipifica la gestión desleal que comete el administrador, de hecho o de derecho, o el socio de cualquier sociedad, constituida o en formación, cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero o bienes de la sociedad cuya disposición tiene a su alcance, no siendo necesario que se pruebe que dichos efectos han quedado incorporados a su particular patrimonio, bastando la simple desaparición de bienes, sin que se acredite a donde se han dirigido, esto es la despatrimonialización de la sociedad, que existió un perjuicio para el patrimonio social como consecuencia de la gestión de la mercantil con infracción, consciente y consentida, de los deberes de fidelidad inherentes a la función administradora desempeñada por el sujeto activo.

   Por ello doctrina autorizada entiende que la única forma clara de diferenciar ambos tipos delictivos radica en el apoderamiento. Si éste existe, hay una apropiación indebida, en caso contrario, administración desleal, o si se quiere llamarlo así, fraudulenta.

   SEXTO: En el caso presente, desestimado que ha sido el motivo primero, se recoge en el factum que "la venta de la finca... la hizo el acusado por precio muy inferior al normal del mercado, ya que atendida su ubicación, posibilidades urbanísticas y comparativa con otras parcelas, su valor pericialmente estimado ascendía entonces a la suma de 406.689,72 euros". Añadiéndose que "dicha operación la realizó el acusado para despatrimonializar las sociedades Financial Planning y Leisure, para reducir sus posibilites de viabilidad y de cobro por parte de posibles acreedores y en perjuicio de la misma y en beneficio propio, del como del comprador de la parcela el Sr. Higinio ".Consecuentemente la concurrencia de los presupuestos típicos del art. 252 CP . en su modalidad de administración desleal resulta incuestionable.

   La pretensión del recurrente de que el fin de la venta no fue fraudulento, ya que perseguía mantener el patrimonio productivo contradice abiertamente el anterior relato fáctico, que en base a una tasación pericial considera que fue vendida la parcela a un precio notablemente inferior al del mercado -diferencia con su valor real de 286.699,33 euros- que referida venta fue declarada nula por el Juzgado de lo mercantil nº 1 de Palma, sentencia 26.2.2007, confirmada por la Sección 5ª Audiencia Provincial en sentencia

   12.5.2008 , en virtud de acción rescisoria establecida por los Administradores concurrentes, y con reintegración de la finca trasmitida al patrimonio de los concursados y declaración de que el crédito del comprador, habida cuenta de que había contratado con mala fe y con conocimiento del menor precio de la operación, puesto que se había presuntamente verificado por un importe de 120.020 Euros, cuando el valor de tasación de la finca era muy superior -406.689,71 Euros- tenia el carácter de concursal Subordinado, de manera que el comprador de dicha finca tendría derecho a recibir el importe pagado por la compra solo y para el caso de que satisfechas todas las deudas de la masa de la quiebra, resultan bienes suficientes con que reintegrar dicho precio, y que en definitiva, el recurrente recibió 107.769,69 euros por la venta de un inmueble de la entidad Financial Planning, de la que era Administrador Único, y dispuso de esa cantidad sin ingresarlo en la cuenta de la sociedad, propietaria del inmueble y a quien pertenecía el precio.

   El motivo por lo expuesto, debe ser desestimado, sin que se aprecie infracción del principio in dubio pro reo.

   En efecto es cierto que durante algún tiempo la jurisprudencia ha mantenido que el principio in dubio pro reo no era un derecho alegable al considerar que no tenia engarce con ningún derecho fundamental y que, en realidad, se trataba de un principio interpretativo y que por tanto no tenia acceso a la casación, sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada. Hoy día, la jurisprudencia reconoce que el principio in dubio pro reo forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien sólo se justifica en aquellos casos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y los haya resuelto en contra del acusado (SSTS. 677/2006 de 27.6, 548/2005 de 12.5, 1061/2004 de 28.9, 836/2004 de 5.7, 479/2003 de

   31.3, 2295/2001 de 4.12, 1125/2001 de 12.7 ).

   En este sentido debe señalarse que este principio es una condición o exigencia subjetiva del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso, de forma que si no es plena la convicción judicial se impone el fallo absolutorio.

   Es decir, que la significación del principio "in dubio pro reo" en conexión con la presunción de inocencia equivale a una norma de interpretación dirigida al sentenciador que debe tener en cuenta al ponderar todo el material probatorio y tiene naturaleza procesal (STS. 15.5.93 y 30.10.95 ) por lo que resultará vulnerado cuando el Tribunal determine la culpabilidad del acusado reconociendo las dudas sobre la autoría del mismo o sobre la concurrencia de los elementos objetivos del delito, pero no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional en uso de las facultades otorgadas por el art. 741 LECrim ., llega a unas conclusiones, merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución. Como precisa la STS. 27.4.98 el principio "in dubio pro reo", no tiene un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve un mandato: el no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, mediante la apreciación racional de una prueba en sentido incriminatorio, constitucionalmente cierta y celebrada en condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones de un proceso justo.

   En definitiva, a pesar de la íntima relación que guardan el derecho de presunción de inocencia y el principio in dubio pro reo, y aunque uno y otro sean manifestación de un genérico favor rei, existe una diferencia sustancial entre ambos, de modo que su alcance no puede ser confundido. El principio in dubio pro reo solo entre en juego cuando practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia.

   Dicho en otros términos, la aplicación de dicho principio se excluye cuando el órgano judicial no ha tenido dudas sobre el carácter incriminatorio de las pruebas practicadas (SSTS. 1.3.93, 5.12.2000,

   20.3.2002, 18.1.2002, 25.4.2003 ). Por ello no puede equipararse la duda externamente derivada de existir dos versiones contrapuestas -como ocurre en casi todos los procesos de cualquier índole- a la que nazca en el ánimo del Juez, cuando oídas por el directamente las personas que, respectivamente, las sostienen, llega la hora de acoger una u otra, ya que solo y exclusivamente en ese momento decisivo debe atenderse al principio pro reo, inoperante cuando el Juez ha quedado convencido de la mayor veracidad de una de lasversiones, es decir, que a través del examen en que se constata esa situación de versiones contradictorias tan frecuente en el proceso penal, el Juez puede perfectamente valorar la prueba, esto es, graduar la credibilidad de los testimonios que ante él se viertan y correlacionar toda la prueba, sentando la culpabilidad de los denunciados cual acontece en el caso que nos ocupa.

   En el caso presente, como con acierto señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del recurso, no se trasluce en la sentencia que el Tribunal sentenciador haya tenido duda alguna a la hora de condenar a Avelino , incluso en la sentencia se dedican frases como: "la conclusión anímica que obtiene el Tribunal es que el acusado efectuó la venta de dicha finca con intención de" o "la anterior convicción la obtienen los magistrados que resuelve a partir de...", frases que no reflejan duda sino una segura convicción de que los hechos sucedieron tal y como los relatan, no produciéndose, por ello, vulneración alguna del principio in dubio pro reo.

   SEPTIMO: El motivo cuarto articulado por el cauce del núm. 4 del art. 5 LOPJ . y art. 852 LECrim . por infracción del derecho a un procedimiento con las debidas garantías, reconocido ene. art. 24.2 CE , en relación al principio in dubio pro reo respecto a la condena impuesta al recurrente como autor de un delito contable del art. 290 CP .

   El motivo es idéntico en su desarrollo argumental al motivo segundo y debe seguir igual suerte desestimatoria.

   En efecto, como hechos dicho en la STS. 1217/2004 de 2.11 , el bien jurídico protegido en el art. 290 es el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la actuación jurídica o económica de la entidad. En este sentido y en lo que a la acción falsaria se refiere, el art. 290 se configura como un delito de lesión.

   La condición del sujeto activo debe vincularse a la disponibilidad de los poderes o facultades que permiten la ofensa al bien jurídico protegido. La condición de sujeto activo la define el dominio sobre la vulnerabilidad jurídico-penalmente relevante del bien jurídico, lo que exige considerar que, en este tipo de delitos especiales, la característica constitutiva es "el dominio que los sujetos activos ejercen sobre la concreta estructura social en la que el bien jurídico se halla necesitado de protección y el Derecho penal, a través de semejantes tipos, protege. En este sentido la STS. 552/2005 de 9.5 , recuerda que el tipo del art. 290 CP . es un delito especial realizable únicamente por los administradores de hecho o de derecho de una sociedad, sitien en esta clase de ilícitos es perfectamente posible la participación delictiva del "extramus" a título de inductor, cooperador necesario o cómplice.

   En cuanto a la conducta típica "falsear" en el sentido del art. 290 , es mentir, es alterar o no reflejar la verdadera situación económica o jurídica de la entidad en los documentos que suscriba el administrador de hecho o de derecho, porque así es como se frustra, además, el derecho de los destinatarios de la información social (sociedad, socios o terceros) a obtener una información completa y veraz sobre la situación jurídica o económica de la entidad. Hay que tener en cuenta, por una parte, que ocultar o suprimir datos es una forma de faltar a la verdad en la narración de hechos, y por otra, que el administrador tiene el deber jurídico de cumplir con su cometido con la diligencia de un ordinario empresario y de su representante leal (art. 127.1 LSA y 61 LSRL) lo cual, implícitamente, y en términos generales, le obliga a ser veraz con la información que suministra sobre la sociedad, lo que, en concreto en relación con las cuentas anuales es mucho más explícito (art. 172.2 LSA ). Esa determinación legal es fuente de la posición de la garante que, conforme a lo previsto en el art. 11 CP . permita la equiparación de la omisión con la conducta positiva.

   El núcleo de la acción -dice la STS. 932/2006 de 5.10 - consiste en el vocablo "falsear" un documento, lo que nos lleva a considerar incluido en el término todas las modalidades falsarias del art. 390, incluida la 4º que se conoce como falsedad ideológica , porque, en efecto, compartimos la opinión mayoritaria de la doctrina según la cual, aunque la falsedad ideológica ("faltar a la verdad en la narración de los hechos") producida en documento mercantil sea impune respecto a los particulares que la cometan, tal impunidad no se puede extender al delito que comentamos (ver Sentencia de esta Sala 1256/2004 de 10.12 que sienta la doctrina sobre este tema).

   En efecto, una cosa es que la alteración de los datos narrados o recogidos en un documento mercantil no sea punible como delito de falsedad y otra es que, en los casos en que el Código recoja como figuras especiales la falsedad en documentos mercantiles contables o de otra naturaleza, el principio de especialidad imponga el castigo de las formas ideológicas de falseamiento de la verdad. Tratándose de delitos especiales, que tienen su propio tratamiento y sanción, como ocurre con el artículo 261 (presentar en procedimiento concursal "datos falsos relativos al estado contable"), las falsedades "instrumentales" en los delitos contra la Hacienda Pública o la Seguridad Social (art. 310 ) y este propio delito societario, el principiode especialidad se impone y la tipicidad expresa determina la punición de esos hechos.

   Así las cosas, la conducta falsaria no sólo puede ejecutarse en positivo, sino también por omisión cuando se falta a la verdad en la narración de los hechos en los casos en los que el sujeto activo oculte elementos o datos esenciales que debieran figurar en el documento, teniendo la obligación de consignar los mismos, resultando de esa conducta omisiva una real perturbación del tráfico jurídico.

   Por otra parte, la ley exige imperativamente que el acto falsario, y el documento así elaborado, reúna dos condiciones: que refleje falsamente la situación económica o jurídica de la entidad, y que sea "idóneo" para causar un perjuicio económico a la empresa, a sus socios o a un tercero. Ello es así porque el bien jurídico protegido por la norma está conectado con el principio rector del moderno Derecho mercantil de que el recto funcionamiento de una economía libre de mercado exige que los distintos agentes económicos y financieros se atengan al principio de la buena fe, dentro del que cabe incluir el de la veracidad de los datos que sobre su situación económica y jurídica vengan obligados a hacer públicos, ya que de nada serviría imponer obligaciones de publicidad, para general conocimiento de los agentes del mercado, sino fueran acompañados de paralelos deberes de transparencia y veracidad. El principio de la imagen fiel que rige los deberes contables y la publicidad de los balances y cuentas anuales, conforme a las normas de las más recientes reformas del Código de Comercio (art. 34.2) y la Ley de Sociedades Anónimas (art. 172.2 ) viene a recoger la necesidad de que los datos económicos y jurídicos más relevantes que reflejan la situación de una empresa y que son de publicación obligatoria ofrezcan un reflejo de la misma que responda a su realidad, esto es, ofrezcan la imagen fiel de lo que es tal situación, para que los intereses de los que pretendan establecer relaciones con ella no se vean defraudados.

   En el caso actual que el recurrente no fuera quien físicamente realizó los apuntes contables resulta irrelevante desde el momento que fue él, como administrador único de la sociedad, quien indicó que se hicieran, terminado, por tanto, el dominio funcional del hecho, que el contenido de tales asientos por los que se documentaba que la sociedad Leisure tenia ingresadas en sus cuentas la suma recibida de Financial Planning por la venta del inmueble, respondiendo tal transmisión a un préstamo entre ambas sociedades, no se correspondía con la realidad, es algo que está admitido por el propio recurrente que reconoció que nunca ingresó el precio de la venta de la finca en la caja de la vendedora Financial Planning ni tampoco lo transfirió desde esta entidad a Leisure como aparece en los libros diarios de estas sociedades; y que dichos asientos falseaban la situación económica de ambas entidades y eran susceptibles de causar un perjuicio, no admite duda alguna desde el momento que reflejaban una imagen de las sociedades concursadas y de su patrimonio que no se correspondía con la realidad, desde el momento en que el dinero recibido en efectivo por el recurrente, 107.769,62 euros, por la venta del inmueble, no se hallaba en el patrimonio de ninguna de las sociedades ni se había destinado por el Sr. Avelino a la gestión de éstas o para sufragar gastos urgentes de las mismas derivados de deudas sociales o para hacer frente a gastos y documentación necesaria para atender a la presentación del concurso de acreedores -no olvidemos que éste se presentó el 24,.6.2005, cuando el acusado había ya cesado en la administración de la Sociedad Financial, el 14.6.2005, y vendido las sociedades-OCTAVO: Desestimándose el recurso se imponen las costas a la parte (art. 901 LECrim .).

   III.

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Avelino , contra sentencia de 31 de julio de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Juan Saavedra Ruiz D. Julian Sanchez Melgar D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.