STS 674/2009, 20 de Mayo de 2009

PonenteJUAN SAAVEDRA RUIZ
ECLIES:TS:2009:4160
Número de Recurso1652/2008
Número de Resolución674/2009
Fecha de Resolución20 de Mayo de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil nueve

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Carlos José , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que condenó al acusado por un delito de corrupción de menores; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando representado el recurrente por el Procurador Don José Ignacio Noriega Arquer

ANTECEDENTES

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de Cáceres, incoó Procedimiento Abreviado nº 6/08 contra

Carlos José , por delito de corrupción de menores y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, que con fecha dieciséis de julio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados :

" HECHOS PROBADOS : El acusado Carlos José , mayor de edad y sin antecedentes penales, en el mes de agosto del año 2005 y a través de una sesión de chat vía internet, conectó con el menor Cesar (de quince años de edad) intercambiando ambos los datos de sus cuentas en messenger para poder seguir en contacto, diciéndole Cesar a Carlos José que tenía quince años. Carlos José inició entonces una comunicación cuasidiaria con el menor, a quien llegó a regalar una web-cam un videojuego y una recarga de veinte euros en su teléfono móvil.- Una vez establecido el contacto Carlos José envió al menor a través de internet diversas fotografías en las que aparecía desnudo mostrando sus genitales, al tiempo que le pedía a Cesar que le enviara fotografías de sí mismo desnudo y que se fuera con él a un hotel. El acusado, en varias ocasiones y a través del programa messenger envió a Cesar numerosas fotografías de contenido sexual explícito en la que aparecían menores (muchos de ellos de corta edad) realizando diversos actos sexuales, felaciones, sodomía, masturbaciones reciprocas, tanto entre ellos como con adultos.- El menor utilizaba el ordenador familiar para sus cosas y el día dos de septiembre del año 2005 lo había dejado abierto, al ponerse la madre del menor a utilizarlo vio en los archivos de su hijo una conversación grabada en la que éste hablaba con un adulto y fotos de menores realizando actos obscenos, por lo que cogió el disquette y se personó en la Comisaría de Policía de esta ciudad, manifestando que intentó traspasar al disquette las fotografías de menores, pero que no supo hacerlo y se perdieron, fotografías que fueron recuperadas más tarde el disco duro del ordenador de la casa de Cesar por la policía Científica.- Con el fin de orientar la investigación tras la denuncia policial de la madre del menor, este mantiene una conversación con el acusado en la que está presente un funcionario policial a fin de que Cesar lograra más datos ydetalles de Carlos José para profundizar y lograr la identifación del mismo en la investigación iniciada; de ahí que se solicitara mandamiento de entrada y registro a la autoridad judicial para el domicilio del acusado se llevara a cabo el mismo, entregando este algunos CDs y encontrándose otras cintas ocultas entre libros y cajones, comprobándose que algunas de ellas eran de contenido pedófilo ".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

" FALLAMOS : Que debemos condenar y condenamos al acusado Carlos José como autor responsable de un delito de corrupción de menores ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abonándosele el tiempo que ya estado privado de libertad por esta causa, e imponiéndole las costas procesales de esta alzada, dando al material incautado el destino legalmente previsto ".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional, por la representación de Carlos José , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó su recurso, alegando los motivos siguientes: PRIMERO .- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 24.2 de la C.E.. Presunción de inocencia. SEGUNDO .- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 5.4 de la L.O.P.J ., por infracción del artículo 24.2 de la C.E .. Derecho a un procedimiento con todas las garantías. TERCERO .- Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción del artículo 18 de la C.E ., derecho a la intimidad del menor y al secreto de las comunicaciones. CUARTO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del artículo 189.1, b), párrafo 3, a) del C.P.. QUINTO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por inaplicación del artículo 189.1 párrafo 2 del C.P.. SEXTO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad, atenuante de dilación indebida, artículo 21.6 del C.P ., en relación con el artículo 66 del C.P . SÉPTIMO .- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad: atenuante de colaboración con la justicia y confesión del delito, artículo 21.4 del C.P ., relacionado a su vez con el artículo 66 del C.P.. OCTAVO .- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal : error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios; informe pericial al estar incorporado al hecho probado y soportes en CD ROM de fecha 3 de diciembre 4 de 2007. NOVENO .- Al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con el artículo 855, párrafo 2 del mismo cuerpo legal: error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. DÉCIMO .- Al amparo del artículo 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no haberse resuelto en sentencia todos los puntos que han sido objeto de esta defensa, faltando a la tutela judicial efectiva, artículo 24.1 de la C.E ..

QUINTO.- El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Realizado el señalamiento para Fallo, se celebró la deliberación y votación prevenida el día 5 de mayo de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Tras un preámbulo contradictorio en el que el recurrente interesa, por una parte, " se

aplique un pena proporcional al delito cometido y reconocido por el mismo desde el inicio de la actuación judicial ", y, por otra, afirma que ha sido víctima de una provocación, impugnando también la tipificación agravatoria utilizada por la Sala, el primer motivo denuncia ex artículo 24.2 C.E . vulneración del derecho a la presunción de inocencia, precisamente en relación con lo anterior. Sostiene el recurrente que no se ha acreditado que en el material pornográfico distribuido se hayan utilizado niños menores de 13 años, no alcanzando la pericial este extremo y faltando cualquier dato que permita sentar como indiscutible la edad real de los menores que aparecen en la imágenes, que no puede quedar a la apreciación subjetiva de la Sala.Este motivo debemos desestimarlo con independencia de que a la postre va a resultar intranscendente, porque vamos a estimar el motivo cuarto por ordinaria infracción de ley, que denuncia precisamente la aplicación indebida del subtipo agravado del artículo 189.3.a) C.P .. Retomando brevemente la presunción de inocencia, debemos señalar que la Audiencia en el fundamento jurídico cuarto manifiesta que el material incautado fue visionado en el Plenario y pudo apreciar " que en esos soportes aparecían niños muy pequeños, notoriamente por debajo de los 13 años". El hecho probado se refiere a las numerosas fotografías enviadas por el acusado "de contenido sexual explícito en las que se aprecian menores (muchos de ellos de corta edad) ... ". Esta afirmación también la sustenta la Audiencia en base a la declaración de la madre del menor (fundamento quinto) " que vió la conversación en el ordenador y a niños desnudos haciendo cosas, siendo éstos de 10 a 12 años ". Es cierto que puede existir una frontera difícilmente deslindable cuando se trata de edades muy próximas, pero cuando la diferencia es notable la regla de experiencia es un argumento válido que puede emplear el Tribunal para motivar su conclusión, es decir, la prueba pericial será necesaria, como señala el artículo 456 LECrim ., cuando " para conocer o apreciar algún hecho o circunstancia importante en el sumario, fuesen necesarios o convenientes conocimientos científicos o artísticos ", luego si el hecho por su naturaleza fuese evidente podrá prescindirse de dicha prueba.

SEGUNDO.- Siguiendo el hilo de formalización del recurso, a continuación se denuncia, también ex artículo 24.2 C.E ., el derecho a un procedimiento con todas las garantías, para sostener que concurre el supuesto del delito provocado en una doble dimensión, la del propio menor y la de los agentes policiales que intervinieron en la investigación .

También este motivo carece de consistencia y debe ser desestimado.

Sostiene el recurrente que no ha cometido los hechos por propia iniciativa sino por la del menor que ocultaba su edad. Sucede, en primer lugar, que la Audiencia no ha llegado a esta conclusión relativa al desconocimiento de la edad del menor por el acusado, luego no podemos partir de su ignorancia. Cuestión distinta es que una vez establecida la conexión entre ambos el menor interesase del adulto el envío de imágenes o fotografías. Pero lo que no es posible admitir es la existencia de la inducción nada menos que excluyente de la autoría del acusado como si el menor hubiese desplegado la actividad propia de un agente provocador. No sólo se trata de que los hechos probados desdicen esta conclusión sino de la diferencia de edad y madurez entre un adulto de casi 40 años, cuya imputabilidad no ha sido discutida, y un menor de 15. No hay asomo de justificación en la conducta del primero. En segundo lugar, se sostiene que el delito se consuma a partir de la intervención de los agentes policiales que habían recibido la denuncia de la madre del menor. Sin embargo, ello tampoco es así puesto que el tipo penal ya se había consumado cuando aquélla acude a la Comisaría y la intervención de los agentes policiales se desarrolla en el marco de la investigación realizada para descubrir la existencia de un delito ya realizado, lo que conforme a la Jurisprudencia de esta Sala excluye también la figura del agente provocador de un delito sin cuya intervención no habría tenido lugar.

TERCERO.- El siguiente motivo denuncia la vulneración del derecho a la intimidad del menor y al secreto de las comunicaciones, invocando el artículo 18 C.E .. Alega la defensa concretamente vulneración del artículo 4º de la Ley 1/96, de Protección Jurídica del Menor , que establece la inviolabilidad de la correspondencia y el secreto de las comunicaciones.

El motivo tampoco puede prosperar.

En primer lugar, podría suscitarse la propia legitimación del acusado para denunciar la intromisión en la intimidad personal del menor, derecho personalísimo, cuya defensa en principio corresponde a las personas que ostentan la patria potestad sobre el mismo, con independencia de la solución de los conflictos de intereses opuestos que pudiesen surgir, que no es el caso. En efecto, el artículo 162 CC otorga a los padres la representación legal de sus hijos menores no emancipados. Ciertamente se exceptúan a continuación, entre otros, los actos relativos a derechos a la personalidad que el hijo, de acuerdo con las leyes y con sus condiciones de madurez, pueda realizar por sí mismo, lo que significa que la excepción no es absoluta. Por otra parte, no es lo mismo la vulneración de los derechos reconocidos en los apartados segundo y tercero del artículo 18 C.E ., inviolabilidad del domicilio y secreto de las comunicaciones, desde la perspectiva del acusado y en relación a la presunción de inocencia, que en el presente caso no se han vulnerado, que la intimidad personal de un tercero. En segundo lugar, porque en el caso los archivos se encontraban en el ordenador familiar, siendo libre su acceso por parte de los miembros de la familia, luego la intimidad no había sido preservada. Y en tercer lugar, por cuanto el contenido de la información obtenida por su madre justifica la intervención de la misma en los términos declarados en la sentencia. Los menores son evidentemente titulares plenos de sus derechos fundamentales, de forma que la incidencia de la patriapotestad sobre su ejercicio debe modularse teniendo en cuenta la madurez del niño y conforme a la legislación que regula la capacidad de obrar de aquéllos. Por ello, la Exposición de Motivos de la Ley de Protección Jurídica del Menor establece la necesidad de matizar algunos de los derechos de los menores combinando, por una parte, la posibilidad de su ejercicio con la necesaria protección que, por razón de edad, los menores merecen, siendo estos principios los que permiten fijar el alcance de los deberes y facultades que el artículo 154 CC otorga a los padres, como es velar por ellos, deber genérico, o educarlos y procurarles una formación integral. También, artículos 4.5, 5.2 o 6.3 de la Ley de Protección Jurídica del Menor .

CUARTO.- Los dos siguientes motivos, al amparo del artículo 849.1 LECrim . denuncian sucesivamente la aplicación indebida del artículo 189.1, letra b), y 3, letra a), y la inaplicación del apartado segundo del mismo artículo C.P.. El recurrente ha sido condenado por un delito de posesión de material pornográfico para fines de tráfico (artículo 189.1 , letra b)) y además se le ha aplicado la exasperación punitiva contemplada en el subtipo agravado del apartado tercero, letra a), que eleva la pena de prisión de cuatro a ocho años cuando se realicen los actos previstos en el apartado primero y concurra la circunstancia de haberse utilizado niños menores de trece años. En el motivo cuarto la impugnación se centra precisamente en la aplicación de este subtipo agravado por las razones ya expuestas en el primer motivo, es decir, lo que niega el recurrente es que se haya justificado la utilización de menores de dicha edad. El primer motivo lo hemos desestimado y por ello no es posible contemplarlo desde la perspectiva de la presunción de inocencia sino desde el de la infracción de ley, pues al fin y al cabo lo que pretende el recurrente es la inaplicación del subtipo agravado. En el motivo quinto, brevísimamente desarrollado, se sostiene, alternativamente, la aplicación del tipo privilegiado previsto en el artículo 189.2 relativo a la posesión del material pornográfico para uso propio. Ambas cuestiones van a ser tratadas conjuntamente

El motivo cuarto debe ser estimado y el quinto desestimado.

Después de las reformas llevadas a cabo por las L.L.O.O. 11/99 y 15/03, por lo que aquí nos interesa, dejando de lado otras cuestiones de este extensísimo artículo, el 189 C.P. describe un tipo básico con dos modalidades (ap.1º ), un tipo privilegiado (ap.2º) y un subtipo agravado (ap.3º). La letra a) del apartado 1º contempla tres modalidades típicas consistentes en la utilización de menores de edad o incapaces en espectáculos exhibicionistas o pornográficos, su utilización para elaborar cualquier clase de material pornográfico, donde se incluyen los reportajes fotográficos, vídeos ......, o bien la financiación de cualquiera

de estas actividades. La letra b) del mismo apartado, aplicada por la Audiencia en este caso, por exclusión y al objeto de evitar duplicidades con las actividades mencionadas, hay que entender se refiere a las conductas del sujeto activo relativas al tráfico o difusión de imágenes pornográficas sin que el mismo haya participado previamente en la elaboración o filmación de las mismas, siendo indiferente la concurrencia o no de ánimo de lucro, añadiéndose después de la reforma del 2003 la mera posesión para alguno de los fines anteriores, lo que supone la necesidad de que el Tribunal desarrolle la correspondiente inferencia. Ello es así por cuanto el tipo privilegiado, también después de la reforma señalada, castiga la posesión para uso propio del sujeto. En el presente caso, siguiendo el hecho probado, el acusado envió al menor a través de internet " numerosas fotografías de contenido sexual explícito en las que aparecían menores (muchos ellos de corta edad) realizando diversos actos sexuales, felaciones, sodomía ...... ", lo que implica la exclusión de

la aplicación del tipo privilegiado que pretende (motivo quinto).

Despejado lo anterior, existiendo difusión del material pornográfico poseído por el acusado, y siendo subsumible su conducta por ello bajo la letra b) del apartado 1º del artículo 189 , lo que se suscita es la aplicación del subtipo agravado comprendido en la letra a) del apartado 3º, es decir, si concurre en el caso la previsión de haberse utilizado a niños menores de 13 años, pero no desde la perspectiva planteada por el propio acusado, sino del alcance que debe darse a esta circunstancia y si es aplicable también a los sujetos ajenos a la elaboración del material pornográfico, es decir, a todos los casos comprendidos en la letra b) del apartado 1º, o bien la utilización de menores de 13 años operará como agravante sólo en relación con aquellas actividades en las que a éstos se les haya hecho intervenir personalmente, lo cual excluiría parte de las conductas previstas en la letra b) de dicho apartado. Debemos observar a este respecto que en relación con el tipo privilegiado se excluye la aplicación del tipo agravado. La circunstancia agravatoria de la letra a) del apartado 3º se refiere a " cuando se utilicen menores de 13 años ", es decir, no emplea expresiones como " tratarse de menores de 13 años " o " representar a dichos menores ", sino que la acción se refiere a utilizar, lo que es sinónimo de usar, aprovechar, emplear o servirse de dichos menores, y estas acciones pueden integrar directamente las conductas previstas en la letra a) del apartado 1º, pero no necesariamente todas las descritas en la letra b), pues la difusión o posterior utilización de imágenes producidas por otro no significa usar o utilizar a los menores sino difundir los soportes ya elaborados en los que sí se han utilizado menores de 13 años en persona, de forma que sería necesario establecer en cada caso, en relación con la letra b) del apartado 1º, si ha concurrido o no esta utilización. En el presente caso el acusado ha difundido soportes previamente elaborados por otros y el subtipo agravado no sería aplicable.Por otra parte, si la posesión para uso propio no admite el subtipo agravado y se castiga con la pena de tres meses a un año de prisión o con multa de seis meses a dos años, y la conducta básica de la posesión destinada a su difusión conlleva una pena única de prisión de uno a cuatro años, parece una exasperación punitiva excesiva alcanzar la pena de cuatro a ocho años cuando el sujeto no ha elaborado ni ha intervenido en la producción del material pornográfico.

QUINTO.- El sexto motivo formalizado, también al amparo del artículo 849.1 LECrim ., denuncia la inaplicación de la atenuante prevista en el artículo 21.6 C.P . en su modalidad de dilaciones indebidas, en relación con el artículo 66 del mismo cuerpo legal. Tras referirse a la doctrina de esta Sala a propósito de esta circunstancia, sostiene el recurrente que desde el mes de agosto de 2005 hasta que se dicta la sentencia en julio de 2008 , han transcurrido casi tres años en un asunto " sin dificultad ni complejidad alguna ", subrayando especialmente el tiempo transcurrido desde que se solicitó hasta que se practicó la prueba pericial por la policía científica, interesando finalmente que se estime como muy cualificada.

Esta pretensión ya fue incorporada por la defensa a sus conclusiones definitivas y por ello objeto de respuesta por el Tribunal en el fundamento jurídico octavo. La Audiencia llega a la conclusión que no concurre la dilación indebida porque la demora, a la que ahora nos referiremos, " no es imputable ni al Juez ni al Juzgado ", sin perjuicio de su valoración a la hora de individualizar la pena. Efectivamente, refiere el Tribunal de instancia que el informe pericial fue solicitado el 13/09/05 y se recibió cumplimentado el 03/12/07, después que el Instructor recordó insistentemente su remisión, demora debida al parecer a la acumulación de trabajo en el laboratorio. Pues bien, la Jurisprudencia de esta Sala entiende que la dilación también es indebida cuando la demora es fruto de la sobrecarga de trabajo de un Organismo Oficial porque ello también supone un funcionamiento anormal de la Administración con independencia de cualquier justificación interna y por ello los ciudadanos, en este caso el acusado, que tienen que soportar la misma deben ser compensados mediante la solución de aplicar esta atenuante. Ahora bien, con independencia de la individualización de la pena que se hará en la segunda sentencia, otra cosa es aceptar que la dilación sea especialmente cualificada, pues para ello, además de su especial intensidad, deben tenerse en cuenta otros factores como los que aquí concurren que no justifican pero sí explican la demora denunciada.

El motivo, por ello, debe ser estimado parcialmente.

SEXTO.- Hay un séptimo motivo que se ampara también en el artículo 849.1 LECrim ., por inaplicación de la atenuante de colaboración con la justicia y confesión del delito, del artículo 21.4 en relación con el 66, ambos C.P .. Sostiene el recurrente que colaboró en todo momento en el esclarecimiento de los hechos y que entregó a la policía todo el material sin reserva ni reparo alguno, habiendo confesado verazmente en esta causa.

Este motivo debe ser desestimado.

Es difícilmente compatible lo alegado por el recurrente en el breve desarrollo de este motivo y al mismo tiempo sostener que el menor y la policía actuaron como agentes provocadores del delito. Por otra parte, como señala el Ministerio Fiscal, ha sido necesaria la intervención decidida y constante de la policía para conocer los hechos y el propio Tribunal, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, refiere no aceptar " la colaboración de Antonio, cuando el registro de su domicilio haya sido relevante desde el momento que entre libros y entre la ropa de los cajones se encontraron soportes de material pedófilo, cual especificaron los agentes policiales que asistieron a la vista oral ..... ". La confesión es en todo caso parcial

y tiene lugar una vez descubiertos los hechos.

SEPTIMO.- Los motivos octavo y noveno denuncian error de hecho en la apreciación de la prueba ex artículo 849.2 LECrim.. En el primero se designa el informe pericial y los soportes en CD ROM de fecha 03/12/07 para acreditar el error en que incurre la Sala al aplicar el subtipo agravado, considerando sin fundamento alguno la edad de los menores inferior a 13 años. Con independencia que no se trata de documentos literosuficientes a efectos casacionales, pues el recurrente contrapone a la valoración del Tribunal la suya propia, según ha quedado reflejado ya al responder al primero de los motivos, lo cierto es que la estimación del motivo cuarto determina que esta denuncia quede vacía de contenido. El motivo noveno se refiere a aquellos documentos que demostrarían la existencia de dilación indebida y falta de impulso procesal. También en este caso la estimación del motivo sexto hace innecesaria la respuesta al presente, remitiéndonos a lo dicho más arriba.

Por todo ello ambos motivos deben ser desestimados.

OCTAVO.- Se formaliza un décimo motivo al amparo del artículo 851.3 LECrim ., para denunciar que en la sentencia no han sido resueltos todos los puntos objeto de la defensa, lo que alcanza también lavulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 C.E .. Se refiere a la cuestión relativa a la provocación del menor para la comisión del delito, sosteniendo que la Sala no ha entrado a dilucidar si actuó o no como agente provocador. Con independencia que la incongruencia omisiva puede subsanarse en casación cuando se suscita la cuestión ante el Tribunal Supremo, y a ella nos hemos referido al contestar al motivo segundo, lo cierto es que la Audiencia sí se ha ocupado de esta cuestión en el fundamento de derecho cuarto, no " de forma esquinada " sino directamente, cuando razona " para completar lo del delito provocado " y responde que " el menor le pidió el envío de fotos y vídeos porque las enviadas por el acusado antes se habían borrado ". Por otra parte, es admisible la respuesta tácita cuando del contenido de los fundamentos de la sentencia se llega a una solución incompatible con la pretensión del recurrente, como sucede en este caso.

También este motivo debe ser desestimado.

NOVENO.- Ex artículo 901.1 LECrim . las costas del recurso deben ser declaradas de oficio.

III.

FALLO

Que debemos declarar HABER LUGAR al recurso de casación dirigido por Carlos José , con estimación de los motivos cuarto y sexto por infracción de ley, frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, en fecha 16/07/08 , en causa seguida al mismo por delito de corrupción de menores, casando y anulando parcialmente la misma, declarando de oficio las costas del recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Mayo de dos mil nueve

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de los de Cáceres, con el número Procedimiento Abreviado 06/08 y seguida ante la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, por delito de corrupción de menores contra Carlos José , nacido en Vilanova i la Geltrú (Barcelona), el día 9 de septiembre de 1967, hijo de Jacinto y de María Antonia, con D.N.I. número 52.219.234, con domicilio en Cáceres, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 , con instrucción y sin antecedentes penales, habiendo estado detenido por esta causa desde el día 5 de septiembre de 2005 hasta el 6 de septiembre de 2005; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar los siguientes:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se dan por reproducidos los de la sentencia parcialmente casada, incluyendo los hechos

probados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se dan igualmente por reproducidos los fundamentos cuarto y quinto de la sentencia de

casación y los de la Audiencia que no se opongan a lo anterior. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de corrupción de menores del tipo básico previsto en el artículo 189.1 .b), del que es autor el acusado, concurriendo la circunstancia atenuante simple de dilaciones indebidas. Procede imponerle la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN teniendo en cuenta que conforme al artículo 66.1.1º C.P ., concurriendo una circunstancia atenuante, debe ser aplicada en la mitad inferior de la prevista que es de uno a cuatro años, resultando dicha individualización de la gravedad y reiteración en el envío de material pornográfico al menor.

III.

FALLO

Que debemos condenar al acusado Carlos José como autor criminalmente responsable de un delitode corrupción de menores previsto y castigado en el artículo 189.1.b) C.P ., concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección Segunda, el 16/07/08 , parcialmente casada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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