STS, 17 de Junio de 2009

PRIMERO .- En el recurso contencioso administrativo núm. 958/02, seguido ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, se dictó sentencia, con fecha 19 de octubre de 2006 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso contencioso administrativo número 958/2002 interpuesto por la entidad "TALLUNTXE S.L." contra las resoluciones de la Junta de Finances a que esta litis se refiere y las confirmamos por su conformidad al ordenamiento jurídico, con los fundamentos que se desprenden de la presente resolución; sin costas".

SEGUNDO .- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador Don Román Velasco Fernández, en representación de TALLUNTXE, S.L., se preparó recurso de casación y, teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO .- La parte recurrente, por escrito presentado el 14 de diciembre de 2006, formaliza el recurso de casación e interesa la interposición de la oportuna cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, y, finalmente, sentencia estimatoria en la que, casando la recurrida, anule los actos administrativos impugnados y reconozca el derecho a la devolución de los ingresos indebidamenterealizados en concepto de Impuesto sobre el Bingo, y condene a la Administración demandada a devolver las cantidades indebidamente cobradas y al pago de las costas procesales.

CUARTO .- La Abogada de la Generalitat de Cataluña formalizó su oposición en escrito presentado el 30 de noviembre de 2007, interesando sentencia que acuerde la inadmisión del recurso, por defectuosa articulación del último motivo de casación o, subsidiariamente, la desestimación.

QUINTO .- Por providencia de 11 de marzo de 2009 se señaló para votación y fallo el 10 de junio de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Emilio Frias Ponce, Magistrado de la Sala

PRIMERO .- Es objeto del presente recurso de casación, interpuesto por la entidad mercantil Talluntxe, S.L., la sentencia de fecha 19 de octubre de 2006, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Primera, que desestimó el recurso contencioso-administrativo promovido por la citada entidad contra tres resoluciones de la Junta Superior de Finanzas de la Generalidad de Cataluña, de 3 de abril de 2002, que confirmaron diversos acuerdos del Jefe de Servicio Territorial de Gestión Tributaria de Tarragona, denegatorios de las solicitudes de rectificación de las autoliquidaciones presentadas por el Impuesto sobre el Bingo, correspondientes a los meses desde agosto de 1995 a marzo de 1999.

El recurso de casación fue preparado respecto de las autoliquidaciones cuyas cuotas superaban la cifra de 150.000 euros, que eran las relativas al mes de agosto de los ejercicios 1995, 1996, 1997 y 1998, por entender que la sentencia vulneraba el art. 6.2 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas (LOFCA , en lo sucesivo) que dispone que los tributos que establezcan las Comunidades Autónomas no podrán recaer sobre hechos imponibles gravados por el Estado, porque el hecho imponible del Impuesto sobre el Bingo, según la Ley 21/1984, de 24 de octubre, del Parlamento de Cataluña , es "la participación en el juego en los locales autorizados", que coincide con el de la denominada Tasa Fiscal sobre los Juegos de Suerte, Envite o Azar, creada y regulada por el Real Decreto-Ley 16/1977, de 25 , cuya naturaleza es la de un impuesto que grava la celebración del juego del bingo.

La Sala de instancia entendió que la Ley del Parlamento de Cataluña no infringía lo dispuesto por la LOFCA, por lo que declara válidos los actos administrativos impugnados, no estimando necesaria el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad que interesó la recurrente.

SEGUNDO .- Se formulan tres motivos de casación.

En el primero, basado en el motivo del artículo 88.1.d) de la LJCA , se invoca la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española y del artículo 218. 2 de la Ley 1/2000, de siete de enero, de Enjuiciamiento Civil , por no contener la sentencia argumentación alguna que sustente el fallo, ni haber sido contestada la pretensión de nulidad formulada, basada en la identidad de los hechos imponibles del Impuesto sobre el Bingo y de la Tasa de Juego, omitiendo, asimismo, los motivos por los que se niega a plantear cuestión de inconstitucionalidad.

El segundo motivo se articula al amparo del art. 88.1c) de la Ley Jurisdiccional , por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, al considerar la recurrente que la falta de motivación sobre la pretensión principal esgrimida en la demanda no sólo significa la infracción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, sino también de las normas reguladoras de la sentencia.

Finalmente, el tercer motivo se funda en el artículo 88.1.d) de la LJCA , por la indebida inaplicación del art. 6.2 de la LOFCA , por entender, en contra de lo que defiende la sentencia, que la Ley Autonómica rebasa los límites jurídicos a la creación de tributos autonómicos.

TERCERO .- El primer motivo de casación está basado en el artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española y del artículo 218. 2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Según refiere la parte recurrente el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho a que se le ofrezca una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, considerando que la sentencia frentea la que se dirige este recurso ha infringido tal derecho porque no contiene argumentación alguna que sustente el fallo, lo que supone vulnerar lo establecido en relación con la motivación de las sentencias en el artículo 218. 2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

Sin embargo, dados los términos en que aparece planteado el motivo, se aprecia una palmaria falta de correspondencia entre la infracción que se denuncia y el cauce procesal utilizado, toda vez que, de la descripción de la infracción denunciada por la parte recurrente, se entiende que no se invoca la infracción de un motivo de fondo en la resolución judicial sino, más bien, la infracción de las normas reguladoras de la sentencia (y en concreto el artículo 218. 2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil referido a la sentencia), por lo que el recurso debió articularse al amparo del ordinal c) del artículo 88.1 LRJCA , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Acierta, en cambio, la parte recurrente, cuando para denunciar la falta de motivación, acude también alcance del artículo 88.1.c) de la LJCA , lo que hace posible entrar a valorar la corrección de las valoraciones que hace la entidad recurrente sobre el supuesto vicio que se imputa de la sentencia, la supuesta falta de motivación de la sentencia.

CUARTO .- La Sala anticipa que procede desestimar el segundo motivo.

Si bien es cierto que nuestro Tribunal Constitucional viene reiterando que el deber de motivar las sentencias no es sólo una obligación impuesta a los órganos judiciales por el art. 120.3 de la Constitución Española, sino también un derecho de los intervinientes en el proceso que forma parte del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamada por el art. 24.1 , que únicamente se satisface si la resolución judicial, de modo explícito o implícito, contiene los elementos de juicio suficientes para que el destinatario y, eventualmente, los órganos jurisdiccionales encargados de revisar sus decisiones puedan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión; y que cuando la sentencia guarda silencio o no se pronuncia sobre alguna de las pretensiones de las partes dejando imprejuzgada o sin respuesta la cuestión planteada a la consideración del órgano judicial, aún pudiendo estar motivada incurre en el vicio de la incongruencia omisiva, denegadora de la justicia solicitada que lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, (entre otras muchas, las sentencias 86/00, de 27 de marzo y 311/2005, de 12 de diciembre ), no lo es menos que en el presente caso ha de descartarse que la sentencia no respondiera a la cuestión planteada, pues en el Fundamento Segundo argumenta lo siguiente:

"En relación a la primera cuestión, la Ley 21/1984, de 24 de octubre, de Impuesto sobre el Juego del Bingo, de la Comunidad Autónoma de Cataluña , contiene la siguiente regulación:

Artículo 1 . Concepto.

El impuesto sobre el bingo grava la práctica de este juego en los locales autorizados.

Artículo 2 . Hecho imponible.

Constituye el hecho imponible la participación en el juego en los locales autorizados.

Artículo 3 . Sujeto pasivo contribuyente.

Son sujetos pasivos contribuyentes del impuesto las personas físicas que compren los cartones para participar en las partidas de bingo.

Artículo 4 . Sujeto pasivo sustituto del contribuyente.

Son sujetos pasivos sustitutos del contribuyente las personas o Entidades titulares de autorizaciones administrativas para explotar el juego y, en su caso, las Sociedades de servicios que tengan a su cargo la gestión del mismo.

Artículo 5 . Repercusión del impuesto.

El sujeto pasivo sustituto del contribuyente repercutirá el impuesto sobre el contribuyente al adquirir éste los cartones en la sala de juego.

Artículo 6 . Base imponible. La base imponible está constituida por el importe de las cantidades que los jugadores destinen al juego, y se cuantifica por la suma total satisfecha al adquirir los cartones, soporte material del juego, sin deducción alguna".

Por su parte, el Real Decreto-ley 16/1977, de 25 de febrero , por el que se regulan los aspectos penales, administrativos y fiscales de los juegos de suerte, envite o azar y apuestas, señala en su artículo tercero lo siguiente:

"Con independencia de los tributos estatales y locales a que estén sometidas, con arreglo a la Legislación vigente, las sociedades o empresas que desarrollan las actividades a que se refiere el presente Real Decreto-Ley, los casinos y demás locales, instalaciones o recintos autorizados para el juego, quedarán sujetos a la tasa fiscal sobre rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias, en las siguientes condiciones:

Primero. Hecho imponible: constituirá el hecho imponible la autorización, celebración u organización de juegos de suerte, envite o azar.

Segundo. Sujeto pasivo: serán sujetos pasivos de la tasa los organizadores y las empresas cuyas actividades incluyan la celebración de juegos de suerte, envite o azar.

Serán responsables solidarios de la tasa los dueños y empresarios de los locales donde se celebren.

Tercero. Base imponible: será la base imponible de la tasa, los ingresos brutos que los casinos obtengan procedentes del juego o las cantidades que los jugadores dediquen a su participación en los juegos que tengan lugar en los distintos locales, instalaciones o recintos donde se celebren juegos de suerte, envite o azar".

De las regulaciones que anteceden, resulta evidente que nos encontramos con dos impuestos diferentes que gravan técnicamente hechos imponibles diferentes aunque se manifiesten en el desarrollo de una misma actividad, tratándose de dos figuras tributarias distintas respecto de las cuales no cabe apreciar vulneración alguna de la prohibición de doble imposición que se denuncia por parte de la entidad recurrente".

Por otra parte, en relación a la cuestión de inconstitucionalidad, el Tribunal de instancia manifiesta, remitiéndose a otras resoluciones por ella dictadas, que no comparte la tacha de inconstitucionalidad, conclusión lógica al haber mantenido previamente que no existía vulneración de la prohibición de la duplicidad impositiva, en contra del criterio mantenido por la parte.

Podrá o no compartirse la argumentación dada, pero lo que no cabe aducir es la falta de motivación, como sostiene la recurrente.

QUINTO .- Debe examinarse ahora el tercer motivo de casación, que se funda en el artículo 88.1.d) de la LJCA , por infracción del artículo 6. 2 de la LOFCA .

En este motivo la parte recurrente reitera los mismos argumentos esgrimidos en primera instancia, insistiendo, frente al criterio de la sentencia, en que la Ley del Parlamento de Cataluña 21/1984, de 24 de octubre , rebasa los límites que le impone el citado artículo 6.2 de l a LOFCA , y de ahí que interese, de nuevo, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

La parte recurrida solicita la inadmisión de este motivo, por entender que la decisión sobre la conveniencia jurídica de dirigirse al Tribunal Constitucional mediante el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad corresponde de forma libre y en exclusiva al órgano jurisdiccional y, por tanto, no puede ser mediatizada por la decisión de nadie. Por ello considera que el recurso de casación no puede fundamentarse en la decisión del Tribunal Superior de Justicia de no plantear cuestión de inconstitucionalidad, estimando, en todo caso, errónea la apoyatura procesal de la letra d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , dado que se está cuestionando únicamente la valoración que la sentencia de instancia ha hecho en relación a la constitucionalidad de la ley catalana sobre el Bingo.

Por otra parte, opone la representación de la Generalidad que la recurrente reproduce en su escrito de interposición los mismos argumentos esgrimidos en primera instancia, pretendiendo, en vía casacional, una segunda instancia que contraviene la excepcionalidad del recurso de casación.SEXTO .- Llevaría la razón la parte recurrida respecto a la primera alegación, si en el recurso se hubiera solicitado sólo el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

Esta Sala, en su sentencia de 30 de enero de 1999, rec. de cas. 6968/93 , se refiere a esta cuestión, habiendo declarado que:

"La interposición de un recurso de casación teniendo por exclusivo objeto pedir a la Sala el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad, desnaturaliza el instrumento procesal, que está dirigido a la creación de jurisprudencia, estudiando y decidiendo si la Sentencia de instancia se dictó en el ejercicio correcto de la jurisdicción, ajustándose a la competencia y al procedimiento legalmente establecidos, observando todas las formas esenciales del juicio y del fallo, que garantizan los derechos de las partes y especialmente el de defensa y con adecuación al ordenamiento jurídico y a las interpretaciones de la jurisprudencia precedente, en cuanto al fondo.

La decisión sobre el planteamiento de una cuestión de inconstitucionalidad pertenece a la soberanía del órgano jurisdiccional que, como ha declarado ya esta Sala en otras ocasiones, aunque sea posible que se inste por las partes, no necesita fundamentación cuando se deniega, ni siquiera constituye infracción procesal la ausencia de denegación expresa.

En consecuencia, no puede someterse a casación la resolución de la Sala de instancia que rechazó dirigirse al Tribunal Constitucional , por que no compartía la duda sobre la constitucionalidad de la Ley Autonómica Valenciana cuestionada por la parte demandante.

Admitir lo contrario , es decir que los Tribunales tienen que fundar en derecho su negativa a platear cuestiones de inconstitucionalidad instada por las partes en un proceso y que esa negativa decisión pueda ser objeto de revisión o casación por un Tribunal superior para comprobar su adecuación al Ordenamiento Jurídico, al que no está sometida de manera reglada, desnaturalizaría también la potestad que la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional concede en exclusiva a los Tribunales de Justicia, trasladando a las partes la facultad de imponer el uso de aquella facultad y con ello convirtiendo a los particulares en sus ejercientes, lo que les concedería un acceso al cuestionamiento de la constitucionalidad de las Leyes que veda nuestro Ordenamiento Jurídico, como también tiene ya declarado esta Sala".

Ahora bien, en el presente caso, el planteamiento de la cuestión que se interesa se hace con carácter previo para que pueda revocarse la sentencia dictada por discrepar de la conclusión a que llega la Sala de instancia, discrepancia que debe hacerse necesariamente a través del motivo del apartado d).

En cuanto a la otra cuestión que plantea la parte recurrida, es cierto que la recurrente viene a reiterar los mismos argumentos esgrimidos en la instancia, pero ello es como consecuencia del rechazo por la sentencia de la tesis defendida en la instancia, que considera es la correcta frente a la interpretación que hace del art. 6.2 de la LOFCA .

SÉPTIMO .- Entrando en el fondo del motivo, la recurrente parte de la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, al interpretar el art. 6.2 de la LOFCA , que ha considerado que no cabe identificar materia imponible y hecho imponible, porque siempre queda abierta la posibilidad de que, en relación a una materia impositiva, el legislador pueda seleccionar distintas circunstancias que dan lugar a otros tantos hechos imponibles, determinantes, a su vez, de figuras tributarias diferentes; y que lo que el artº. 6.2 prohibe en sus propios términos es la duplicidad de hechos imponibles, estrictamente, no impedir a las Comunidades Autónomas que establezcan tributos propios sobre objetos materiales o fuentes impositivas ya gravadas por el Estado, porque habida cuenta de que la realidad económica en sus diferentes manifestaciones está toda ella virtualmente cubierta por tributos estatales, ello conduciría a negar en la práctica la posibilidad de que se creen, al menos, de momento, nuevos impuestos autonómicos (sentencias 37/1987, de 26 de marzo y 186/1993, de 7 de junio ).

Sin embargo, sostiene también que este mismo método de razonamiento es el que se debe utilizar para llegar a la conclusión de que la igualdad de hechos imponibles prohibida por el art. 6.2 de la LOFCA no exige una identidad absoluta de los hechos imponibles cuestionables.

Por ello descarta que diferencias puramente accidentales en la formulación del hecho imponible sirvan para eludir la prohibición establecida, llegando a la conclusión de que el Impuesto sobre el Bingo, tal como estaba regulado por la Ley 21/1984, de 24 de octubre , tenía el mismo hecho imponible- la participación en el juego los locales autorizados- que la tasa fiscal sobre el juego, porque este último, según la doctrina del Tribunal Constitucional (sentencias 126/1987, de 16 de julio y 296/1994, de 10 de noviembre), que sigue esta Sala, aunque la Ley haga referencia a "la autorización, organización o celebración de juegos de suerte, envite o azar", viene dado por la organización o celebración de juego.

OCTAVO .- Este motivo tampoco puede prosperar, ya que este Tribunal llega a la misma conclusión que la Sala de instancia, sobre la inexistencia de un doble gravamen, puesto que en el caso del Impuesto sobre el bingo el hecho imponible viene dado por la participación en el juego, y en el caso de la llamada tasa fiscal por la organización y celebración del juego, lo que explica que sean también distintos los sujetos pasivos. Así en el Impuesto sobre el Bingo los contribuyentes son las personas físicas que compren los cartones para participar en las partidas de bingo, y sujetos pasivos sustitutos del contribuyente las personas o entidades titulares de autorizaciones administrativas para explotar el juego y, en su caso, las sociedades de servicios que tengan a su cargo la gestión del mismo, mientras que en la tasa son sujetos pasivos los organizadores y las empresas cuyas actividades incluyan la celebración de juegos y responsables solidarios los dueños y empresarios de los locales donde se celebren.

Frente a lo anterior, no cabe alegar que las normas que regulan la cuantía de los tributos son idénticas, un porcentaje sobre el valor facial de los cartones pagado por el jugador, ya que la prohibición afecta solo a la identidad de los hechos imponibles.

Por otra parte, cabe significar que la petición de devolución se refiere a cantidades que no pertenecen a la esfera del patrimonio de la recurrente, en cuanto fueron abonadas por terceras personas a la Administración, por lo que la petición puede suponer un enriquecimiento sin causa.

NOVENO .- Por las razones expuestas, se está en el caso de desestimar el presente recurso de casación, con imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el art. 139.2 de la Ley Jurisdiccional , si bien en uso de las facultades que el apartado 3 nos otorga, establecemos el máximo de la cuantía de los honorarios del Abogado del Estado en la cantidad de 3.000 euros.

En su virtud, en nombre de su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución.

Que debemos desestimar, y desestimamos, el recurso de casación interpuesto por Talluntxe, SL, contra la sentencia de 19 de octubre de 2006, dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña , con imposición de las costas causadas a la parte recurrente, con el límite que se establece en el último Fundamento Jurídico.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Rafael Fernandez Montalvo Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Emilio Frias Ponce, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.