STS, 15 de Junio de 2009

PonenteCELSA PICO LORENZO
ECLIES:TS:2009:4028
Número de Recurso4925/2007
Fecha de Resolución15 de Junio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de junio de dos mil nueve

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 4925/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Alejandro González Salinas en nombre y representación de D. Higinio contra la sentencia de fecha 10 de julio de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, Sección Novena, en el recurso núm. 2085/03, interpuesto por D. Higinio contra la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 22 de agosto de 2003, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Calidad, Acreditación, Evaluación e Inspección Sanitaria de 18 de junio de 2003 por la que se ordena el cierre del centro situado en la Calle Claudio Coello de Madrid, del Instituto Auxiliar de Orientación Diagnóstica y Terapéutica (INAODYT). Ha sido parte recurrida la Comunidad de Madrid representada por la Letrada de la Comunidad de Madrid.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En el recurso contencioso administrativo núm. 2085/03, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sección Novena, dictó sentencia con fecha 10 de julio de 2007 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Procede desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador D. Alejandro González Salinas, en representación de D. Higinio , contra la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 22 de agosto de 2003, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Calidad, Acreditación, Evaluación e Inspección Sanitaria de 18 de junio del mismo año, por ser dicha resolución ajustada a Derecho; sin costas".SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de D. Higinio , se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

TERCERO.- Dicha representación procesal por escrito presentado el 14 de noviembre de 2007, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.- La representación procesal de la Comunidad de Madrid formalizó el 22 de julio de 2008, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

QUINTO.- Por providencia de fecha 8 de mayo de 2009 se señaló para votación y fallo el 10 de junio de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La representación de D. Higinio interpone recurso de casación 4925/2007 contra la sentencia desestimatoria de fecha 10 de julio de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, Sección Novena, en el recurso núm. 2085/03 , deducido por aquel contra la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 22 de agosto de 2003, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Calidad, Acreditación, Evaluación e Inspección Sanitaria de 18 de junio de 2003 por la que se ordena el cierre del centro situado en la Calle Claudio Coello de Madrid, del Instituto Auxiliar de Orientación Diagnóstica y Terapéutica (INAODYT).

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento. Destaca que la fundamentación del cierre se apoya en el art. 140 de la Ley 12/2001, de 21 de diciembre, de Ordenación Sanitaria de la Comunidad de Madrid , el cual prevé la adopción de medidas cautelares cuando exista o se sospeche la existencia de un riesgo inminente y grave para la salud de las personas, así como los arts 3 y 4 del Decreto 110/1997, de 11 de septiembre , sobre autorización de los Centros, Servicios y Establecimientos de la Comunidad, que exige la autorización previa y definitiva para su apertura, y el 148.1 de la primera Ley citada, que contempla el cierre de los establecimientos que carecen de autorización.

Recoge asimismo lo esencial de la argumentación actora y de la oposición de la administración.

Ya en el SEGUNDO considera que los argumentos sobre la denegación de la autorización del centro son ajenos al procedimiento ahora examinado y que la citada denegación administrativa está asistida de la presunción de validez. Expresa "que la Sección Octava de la Sala de lo contencioso administrativo de la Audiencia Nacional en sentencia de 28 de septiembre de 2005 recaída en recurso contencioso administrativo 293/2003 falló sobre la legalidad de los actos denegatorios de la autorización y de la suspensión de funcionamiento del centro. Y así en su fallo desestima el recurso contra las siguientes resoluciones:

1) Del Director General de Salud de 22 de mayo de 1997, por la que se denegó su petición sobre funcionamiento de Centro Sanitario en Claudio Coello 8-1º izquierda de Madrid.

2) De la denegación presunta del recurso ordinario contra la Resolución anterior.

3) De la denegación presunta del escrito de petición de que hubiera resolución expresa.

4) De fecha 3 de septiembre de 2002 del Director General de Calidad, Acreditación, Evaluación e Inspección Sanitaria, por la que se acuerda la suspensión de funcionamiento del Laboratorio de Análisis Clínicos de la calle Claudio Coello, 8, 1º, izquierda de Madrid.

5) Orden del Consejero de Sanidad de la CAM, de 21 de noviembre de 2002, desestimatoria del recurso de alzada contra la resolución anterior.

6) De la denegación presunta del escrito de 25 de septiembre de 2002 de petición de autorización sanitaria previa y definitiva para funcionamiento de centros, servicios y establecimientos sanitarios, reiterado por escrito posterior de 16 de diciembre de 2002. Posteriormente ampliado a la resolución expresa de 21 de enero de 1903 denegatoria de lo pedido y a la de 23 de mayo de 2003, denegatoria del recurso de alzada presentado contra ella.

En el TERCERO considera la Sala debidamente justificada la medida cautelar establecida en diversas normas sanitarias estatales y autonómicas, pues la autorización fue denegada en dos ocasiones y suspendido el funcionamiento del centro en una, pese a lo cual continuó su actividad.

Añade que "si bien la realización de los análisis por el Instituto no implica ese riesgo inminente grave para la salud, pues resulta inocua su práctica para el paciente y para la salud pública (como se desprende de la prueba pericial), esta constatación sólo obstaculizaría el fundamento de la medida en el art 140.2 c) de la Ley 12/2001 , así como en el art. 26 de la Ley General de Sanidad , pero no en el resto de la normativa invocada en el acto recurrido. Además de carecer de la preceptiva autorización, la actividad desarrollada en el establecimiento (siguiendo la misma prueba) puede producir riesgos sanitarios como el retraso del diagnóstico y del tratamiento adecuado y puede inducir a abandonar o modificar tratamientos pautados por otros profesionales sanitarios. Bastan estas circunstancias para aplicar los arts 148 y 37, respectivamente, de las dos Leyes últimamente citadas, que prevén «la clausura o cierre de establecimientos, instalaciones o servicios que no cuenten con las previas autorizaciones o registros sanitarios preceptivos, o la suspensión de su funcionamiento hasta tanto se subsanen los defectos o se cumplan los requisitos exigidos por razones de sanidad, higiene o seguridad». La medida también encuentra amparo en el art 31.2 de la Ley General de Sanidad , que establece: «Como consecuencia de las actuaciones de inspección y control, las autoridades sanitarias competentes podrán ordenar la suspensión provisional, prohibición de las actividades y clausura definitiva de los Centros y establecimientos, por requerirlo la salud colectiva o por incumplimiento de los requisitos exigidos para su instalación y funcionamiento».

Finalmente en el CUARTO reputa de nulo alcance en el presente pleito de la sentencia dictada el 4 de octubre de 2006, recurso de apelación 81/2006 , por cuanto se dictó en el seno de uno de los procedimientos sancionadores a que antes hizo mención.

SEGUNDO.- Un primer motivo se articula al amparo del art. 88.1. LCA imputando infracción de los arts. 24,26, 28,31.2 y 37 de la Ley 14/1986, General de Sanidad .

Argumenta prolijamente que no existe riesgo grave para la salud en las pruebas que se practican en el centro por lo que la orden de cierre carecía de título jurídico suficiente.

Un segundo motivo, al amparo del art. 88.1.c) LJCA por quebranto de las garantías procesales, en concreto, de los artículos 33 y 67.1 de la LJCA 218 de la LEC y 9.3, 24.1 y 120.3 de la Constitución, CE, en relación a la valoración de las pruebas (arts. 268, 317, 324, 325, 326 y 348 de la LECivil).

Considera que la valoración de la prueba que hace la sentencia es contraria a las reglas de la sana critica.

No se trata, como dice la sentencia recurrida, de que con la realización de la prueba los pacientes se desvíen o aparten de los tratamientos convencionales, pues éstos son perfectamente conocidos. Afirma que un ciudadano conoce y está informado de sus derechos, de cuál es el Hospital o Centro de Salud que le corresponde como beneficiario del Sistema Nacional de Salud (o de una Compañía de Asistencia Libre) y si acude a otro Centro Sanitario ya sea o no convencional lo hace según su propia voluntad y criterio, según su propia autonomía de la voluntad. Recuerda que es libre en hacerlo, según la Ley 41/2002, de 14 de noviembre. Discrepa que como afirma la sentencia el paciente vaya a sufrir un retraso en el diagnóstico. Considera que existencia de unos datos suplementarios, obtenidos en el Centro INAODYT, no presupone que el médico vaya a hacer, un uso incorrecto de los mismos o que vaya a dejar de prestar la asistencia que él considere oportuna.

Un tercer motivo, ad cautelam, subsidiariamente al segundo, al amparo del art. 88.1.d) LJCA atribuye infracción de los preceptos enunciados en el motivo segundo .

Un cuarto motivo, al amparo del art. 88.1.d) LJCA aduce infracción del art. 95 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAPAC).

Arguye que el apercibimiento previo es requisito esencial ineludible para poder incoar cualquier actuación ejecutiva, cualquiera que fuese su modalidad y contenido (así sentencias de 29 de septiembre de 1983; 11 de mayo de 1984; 13 de febrero de 1998 ). A su entender, la infracción de este requisito determinaría la invalidez de todos los actos del procedimiento ejecutivo. Y previamente el apercibimiento, en todo caso, se requiere la notificación al interesado del acto que sirva de fundamento a la actuación material(STS de 11 de mayo de 1984; 27 de noviembre de 1980 ).

Aduce que, los Inspectores, el mismo día en que notificaron el cierre del Centro procedieron, sin apercibimiento previo, a su ejecución forzosa, sin dar tiempo a la recurrente de adoptar las medidas oportunas para acatar la orden de cierre (retirada de utensilios y material, comunicación al personal, etc.).

Rechaza que la sentencia diga que dicho régimen no es aplicable, pues se aplica el propia de la LGSA de Madrid contenido en el art. 140.2 .c), sobre medidas cautelares (art. 26 de la LGSA ).

Un quinto motivo, al amparo del art. 88.1.d) LJCA atribuye infracción del art. 37 LGSA en relación con los preceptos enunciados en el primer motivo de este recurso de casación y, en concreto en relación al art. 111.3 de la LRJAPAC .

Sostiene que si acudimos a la exégesis de la sentencia y a la justificación que contiene luego el fundamento de derecho cuarto, resulta que la denegación de la autorización solicitada en primer lugar fue suspendida imperio legis, lo que no se puede discutir, luego no podía, ni puede la sentencia recurrida, justificar, como con argumento más, la medida cautelar en la denegación de la primera autorización.

Objeta los motivos la defensa de la Comunidad de Madrid poniendo de relieve en primer lugar la ausencia de autorización administrativa sanitaria del centro recurrente. Añade que el cierre establecido en la Orden 753/2003, de 22 de agosto, no solo obedece a la existencia de un riesgo para la salud sino también a que funciona sin autorización.

Rechaza que la recurrente no admita ahora el resultado de la prueba practicada a su instancia que no reputa irracional ni ilógico.

Refuta también la exigencia de apercibiendo previo al tratarse de una medida cautelar.

TERCERO.- Antes de entrar en el examen de los motivos procede reflejar que mediante sentencia de 24 de setiembre de 2008 recaída en el recurso de casación 6772/2005 esta Sala ha desestimado el recurso interpuesto contra la sentencia de 28 de septiembre de 2005 del TSJ Madrid pronunciada en el recurso 293/2003 .

Destacamos de la misma que en su FJ 2º se desestima el motivo que atribuía la sentencia arbitrariedad y carencia de motivación mientras en los FJ 3º y FJ 4º se rechazan los segundo y tercero que giraban sobre la valoración de la prueba.

Vamos a transcribir los FJ 5º y 6º en cuanto atañen a normas sanitarias :

F.J. QUINTO.- El cuarto motivo al amparo del apartado d) del núm. 1 del art. 88 de la Ley de la Jurisdicción señala que la Sentencia incurre en "infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate", al vulnerar los arts. 18.11, 24, 25, 28 y 89 de la Ley General de Sanidad 14/1986, de 25 de abril , en relación con los arts. 38, 103.1, y 106 de la Constitución, y en los arts. 3.1 y 53.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

Funda el argumento en que la Sentencia desconoce las pretensiones de la parte para que se autorice el funcionamiento del centro atendido lo dispuesto por los Decretos 146/1985 y 110/1997 puesto que las peticiones cumplían los elementos reglados por esas normas pero la Sentencia los desconoce atendiendo a los arts. 18.11 y 24 de la Ley General de Sanidad y que nada establecen sobre esos elementos y sólo remiten según la Sentencia a la libertad de empresa en el sector sanitario según el art. 38 de la Constitución y art. 89 de la Ley General de Sanidad . Insiste en la cita de los preceptos mencionados que exigen el sometimiento pleno de la Administración al Ordenamiento Jurídico.

Afirma que la autorización no confiere a quien la obtiene ningún derecho ex novo sino que se limita a remover los obstáculos para el ejercicio de alguno de los que ya estaban en su patrimonio jurídico. Cita el art. 89 de la Ley pero nada dice la Sentencia de los arts. 18.11, 24 y 25 que sólo prohiben la apertura cuando existan consecuencias negativas para la salud o supongan un riesgo para la salud o cuando la actividad desarrollada tenga una repercusión excepcional y negativa en la salud de los ciudadanos o se sospeche razonablemente un riesgo inminente y extraordinario para la salud. Se refiere también a las medidas preventivas que dispone el art. 28 de la Ley General de Sanidad .

El motivo pretende sostener que cualquier centro puede ser abierto como establecimiento sanitario entanto no se acredite que no es perjudicial para la salud. Plantea por tanto un auténtico sofisma ya que para que se autorice la apertura de un establecimiento sanitario precisamente lo que ha de acreditarse es exactamente lo contrario, es decir, que en él se van a prestar servicios dirigidos al diagnóstico y al tratamiento de problemas que afecten a la salud de los usuarios del establecimiento. De ahí el despropósito de la afirmación que hace el recurso de que la actividad del establecimiento era inocua para la salud de aquellos que a él se dirigían solicitando sus servicios. De ser ello así el establecimiento en ningún caso podría autorizarse como centro sanitario como así ocurrió por otra parte, puesto que la Administración denegó su autorización.

F. J. SEXTO. - El quinto motivo con idéntico amparo que el anterior afirma que la Sentencia incurre en infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate por que conculca el art. 37 de la Ley General de Sanidad en relación con los preceptos citados en el motivo cuarto y, en concreto, en el art. 111.3 de la 30/1992 .

La Sentencia en los fundamento cuarto y quinto desestima la pretensión anulatoria respecto de los actos que ordenaron la suspensión de funciones del Centro. Se alegó para la suspensión que carecía de autorización administrativa, art. 37 de la Ley General de Sanidad . Pero entiende el motivo que de acuerdo con el art. 111.3 de la Ley 30/1992 el silencio positivo es automático y la autorización estaba concedida desde que se interpuso el recurso en vía administrativa y transcurridos 30 días sin que la Administración resolviera sobre la medida cautelar solicitada. Según el fundamento cuarto de la Sentencia la demora en resolver no significa que se conceda por silencio administrativo la autorización. Confunde según el motivo la Sentencia el régimen de la autorización administrativa con el de la orden de suspensión de funciones. Como el art. 111.3 prevé la suspensión, la eficacia del acto queda demorada hasta que cese la interrupción en que la suspensión consiste, que no es otra que la resolución del recurso ordinario, que aquí no se ha producido. No hay por tanto denegación de la autorización administrativa solicitada, luego no hay causa o motivo que justifique la medida cautelar adoptada.

Tampoco esta alegación puede prosperar. La actuación de la Administración fue correcta en todo momento. La Ley General de Sanidad permite en el art. 37 la clausura de los establecimientos o la suspensión de su funcionamiento cuando no cuenten con las previas autorizaciones o no estén inscritos en los registros sanitarios correspondientes. Y ese cierre o suspensión de funcionamiento no es una sanción sino una medida cautelar que sólo se alzará cuando el centro cuente con las autorizaciones necesarias para entrar en funcionamiento o reanudar su actividad en el supuesto de suspensión del funcionamiento. La Sentencia justificó razonadamente la medida adoptada tomando en consideración el art. 11.3 del Decreto 110/1997 , así como la Disposición Transitoria segunda del mismo puesto que el centro no pudo obtener la autorización requerida tampoco en el plazo otorgado por esa Disposición Transitoria ni en otro momento posterior toda vez que no reunía las condiciones precisas para ello.

CUARTO.- Lo acabado de exponer pone de relieve que el centro recurrente ha carecido en todo momento de autorización gubernativa por lo que su situación fuera de legalidad impide prospere cualquier alegato acerca de la libertad del paciente para acudir a un centro u otro de carácter sanitario.

La exigencia de autorizaciones sanitarias, conforme al art. 25 de la Ley General de Sanidad, 14/1986 , es consustancial a nuestro ordenamiento por lo que su prolongada carencia, colocaba al centro en situación ilegal haciendo irrelevante el rpetendido apercibimiento.

Y, en aras a los principios de seguridad jurídica y economía procesal, nos remitimos a lo ya vertido en la precitada sentencia de 24 de septiembre de 2008 , sobre los antedichos apartados, ya que en este recurso se reiteran argumentos ya vertidos en el anterior.

En consecuencia, no puede prosperar el primer motivo, en que aduce la vulneración de los arts. 24, 26, 28, 31 y 37 de la Ley General de Sanidad, ni tampoco el tercero, cuarto y quinto.

QUINTO.- No incluye nuestra norma reguladora de la jurisdicción como motivo de casación general el error evidente en la apreciación de la prueba por cuanto fue excluido como motivo casacional en el art. 88.1. LJCA 1998 tras la implantación del recurso de casación por la Ley 10/1992, de 30 de abril .

Como manifestamos en la sentencia de 21 de julio de 2004, recurso de casación 1937/2002 solo existe dicha especialidad en el ámbito del recurso de casación en materia de responsabilidad contable a consecuencia de la remisión que el art. 86.5 de la vigente LJCA 1998 realiza a la Ley 7/1988, de 5 de abril, de Funcionamiento del Tribunal de Cuentas (art. 82.1.4 ), de promulgación previa a las reformas a las que nos venimos refiriendo.Este Tribunal en su sentencia de 3 de diciembre de 2001, recurso de casación 4244/1996 , ampliamente reproducida con posterioridad, dejó sentado que puedan ser objeto de revisión en sede casacional algún tema relacionados con la prueba. Así la Infracción de las reglas de la sana crítica cuando la apreciación de la prueba se haya realizado de modo arbitrario o irrazonable o conduzca a resultados inverosímiles.

Y para entender que una resolución judicial este razonada es preciso que el razonamiento que en ella se contiene no sea arbitrario, ni irrazonable, ni incurra en un error patente con relevancia constitucional (STC 7/2005, de 17 de enero, 66/2005, de 14 de marzo ). Error patente que para tener relevancia constitucional nos recuerda la STC 6/2006, de 16 de enero, con cita de STC 245/2005, de 10 de octubre , no solo ha de ser verificable de forma incontrovertible sino que ha de constituir el soporte básico de la decisión y producir efectos negativos en la esfera jurídica del recurrente. Se trata pues de una institución relacionada con aspectos de carácter fáctico (STC 42/2006, de 13 de febrero, 15/2006, de 16 de enero ). Pues, el derecho a la tutela judicial efectiva no llega siquiera a garantizar el acierto de la resolución adoptada en cada caso (STC 7/2006, de 16 de enero FJ4 ).

Bajo tales parámetros es evidente que la sentencia no es contraria a las reglas de la sana critica en la valoración de la prueba. Acreditado que el centro en cuestión carecía de autorización de funcionamiento por haber sido denegada en vía administrativa - ulteriormente confirmada en sede jurisdiccional- su conclusión respecto a que la medida de suspensión de funcionamiento tenía amparo en la Ley General de Sanidad no resulta en modo alguno ni irrazonable ni ilógico.

Tampoco se acoge este motivo.

SEXTO.- Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por el Letrado de la parte recurrida la cantidad de 3000 euros. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación sin especial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,

FALLAMOS

No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación de D. Higinio contra la sentencia desestimatoria de fecha 10 de julio de 2007, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Madrid, Sección Novena, en el recurso núm. 2085/03 , deducido por aquel contra la resolución de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid de fecha 22 de agosto de 2003, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución del Director General de Calidad, Acreditación, Evaluación e Inspección Sanitaria de 18 de junio de 2003 por la que se ordena el cierre del centro situado en la Calle Claudio Coello de Madrid, del Instituto Auxiliar de Orientación Diagnóstica y Terapéutica (INAODYT), la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el ultimo fundamento de derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.

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