STS 671/2009, 17 de Junio de 2009

Ponente:JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:1692/2008
Número de Resolución:671/2009
Fecha de Resolución:17 de Junio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

RECURSO DE CASACIÓN. PROCESO PENAL. PRINCIPIO ACUSATORIO. El principio acusatorio es un presupuesto básico del enjuiciamiento penal, y en sintonía se desarrolla en varias direcciones. Se desestima el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Junio de dos mil nueve

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Ángel Jesús , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección III, por delito de violación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan, se han constituido para la Votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Joaquin Gimenez Garcia, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Olmos Gilsanz; siendo parte recurrida Ofelia , representada por la Procuradora Sra. Mendez Rocasolano.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de León, instruyó Sumario nº 5/2007, seguido por delito de

violación, contra Ángel Jesús , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de León, Sección III, que con fecha 28 de Mayo de 2008 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Este Tribunal, tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas (art. 741 LECRIM .) declara expresamente probados los siguientes hechos: Entre los años 1998 y 2000, sin que se hayan concretado fechas, el procesado Ángel Jesús , de 59 años, en el año 1998 y sin antecedentes penales, realizó los siguientes hechos: En el año 1998, con ocasión de transportar por la zona de Valencia de Don Juan en el taxi del que es titular a Ofelia , que entonces tenía 16 años y con la que existía relación de confianza así como con los padres de ésta porque a todos ellos les llevaba en ocasiones en su taxi sin cobrarles nada, comenzó a tocarle una pierna a lo que se opuso Ofelia , dejando de hacerlo y diciéndole que era normal y que no dijera nada en casa ni a nadie.- Poco después, durante otro viaje, Ángel Jesús paró el vehículo y le preguntó a Ofelia si le hacía una masturbación, negándose ésta e intentando marcharse del coche, lo que impidió Ángel Jesús cogiéndola por un brazo pero, como lloraba y le decía que quería irse, finalmente puso el coche en marcha y la dejó en su domicilio de San Millán de los Caballeros.- Posteriormente, el procesado llevó a Ofelia en varias ocasiones a una bodega que tenía en Villaornate, a lo que Ofelia accedía por los favores que Ángel Jesús decía que estaba haciendo a su familia y, en una de las veces que fue allí, le dijo que por dichos favores "tenía que chupársela". Se negó a ello Ofelia y se puso a lloran intentando marcharse de la bodega, pero el procesado la cogió fuertemente por un brazo para que no marchara, interponiéndose entre ella y la puerta de la bodega y cerrando la puerta de ésta con llave. Volvió entonces a insistir en lo que había hecho por su familia y que por eso tenía que acostarse con él para, finalmente, tras un forcejeo entre los dos, porque ella intentaba apartarle, cogerla por los dos brazos y, llevándola a una habitación que hay al final de la bodega, la tiró en la cama poniéndose encima y, mientras Ofelia le gritaba y lloraba diciendo que la dejara, la besó, la tocó los pechos y los genitales y metiendo la mano por dentro de su ropa intentó masturbarla introduciéndole los dedos en la vagina. A continuación, se quitó la ropa y cogiéndola bruscamente por los hombros y la cabeza, le llevó la cara a la altura de sus genitales, obligándola a que le realizara una felación hasta llegar a eyacular en su boca.- Después de este hecho, el procesado siguió acosando a Ofelia con llamadas telefónicas y diciéndole que si no seguía yendo con él a la bodega se lo contaría a sus padres y dejaría de hacerles los favores que les hacía consiguiendo así, por el miedo que Ofelia sentía hacia él, que fuera en diversas ocasiones a la bodega donde, contra su voluntad y tras impedirle Ángel Jesús que marchara, le realizaba felaciones En las dos última ocasiones en que Ofelia fue a la bodega el procesado del mismo modo, logró desnudarla y la penetró vaginalmente, siempre contra su voluntad y pese a sus lloreos, eyaculando fuera de ella.- Ofelia denunció los hechos el 1 de junio de 2006 al contactar con ella la Guardia Civil por haber ocurrido un hecho similar el 22-05-2006 entre el procesado y otra chica de la zona, por lo que se sigue procedimiento aparte". (sic)

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al procesado Ángel Jesús como autor responsable de un delito continuado de violación, concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de SIETE AÑOS DE PRISION, inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, prohibición de aproximación a menos de 500 metros de Ofelia y de su domicilio y lugar de trabajo, y de comunicar con ella por cualquier medio durante DIEZ AÑOS, y al pago de las costas procesales incluídas las causadas por la acusación particular.- Asimismo le condenamos a que indemnice a Ofelia en 12.000 Euros por daño moral.- Para el cumplimiento de la pena impuesta abónese al acusado el tiempo de detención sufrido por esta causa.- Aplíquese la fianza constituida al pago parcial de las responsabilidades civiles.- Dése cumplimiento, al notificar esta resolución, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .- Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Luis A. Mallo.- Miguel A. Amez.- Mª del Pilar Robles.- Rubricado.- La anterior Sentencia fue publicada en 3 de junio de 2008 .- IGUALMENTE CERTIFICO: Que según consta en la Pieza de Responsabilidad Civil del condenado, está declarado solvente". (sic)

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ángel Jesús , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ alega vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías (art. 24 C.E .).

SEGUNDO

Al amparo del art. 851.3 LECriminal, alega Quebrantamiento de Forma, por incongruencia omisiva.

TERCERO

Al amparo del art. 850.1º LECriminal.

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ se alega vulneración de los artículos 24.1 y 2 C.E .

QUINTO y NOVENO: Se alega en ambos falta de motivación de la sentencia en relación con la prueba, y a su vez, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia.

SEXTO

Al amparo del art. 849.1 LECriminal denuncia vulneración de los artículos 459, 741, 788.2 LECriminal y 4 de la LECriminal.

SEPTIMO

Al amparo del nº 2 art. 849 LECriminal, se alega error de hecho.

OCTAVO

Alega Quebrantamiento de Forma del art. 851.1º ó 3º , en relación con la prueba documental pericial.

DECIMO

Al amparo del nº 1 art. 849 LECriminal, alega aplicación indebida de los artículos 1, 5, 16, 178 y 179 del C.P .

UNDECIMO

Al amparo del art. 849.1 LECriminal, denuncia aplicación indebida de los artículos 109, 110 a 115 del C.P .

DUODECIMO

Al amparo del art. 849.1 LECriminal, denuncia vulneración de los artículos 123 y 124 del C.P .

Quinto.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Junio de 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- La sentencia de 28 de Mayo de 2008 de la Sección III de la Audiencia Provincial de León ,

condenó a Ángel Jesús como autor de un delito continuado de agresión sexual -violación- con la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de siete años de prisión con los demás pronunciamientos incluidos en el fallo.

Se ha formalizado recurso de casación por el condenado el que lo desarrolla a través de doce motivos .

Los hechos se refieren, en síntesis, en que el condenado, entre los años 1998 y 2000, sin que se puedan concretar fechas, llevó a Ofelia a la sazón mayor de 16 años a una bodega y allí venciendo la oposición física de ésta, la tiró en una cama que había al fondo de la bodega, le quitó la ropa y cogiéndola bruscamente de los hombros y cabeza le obligó a que le hiciera una felación hasta llegar a eyacular en la boca.

Posteriormente a este hecho, el condenado la acosó para que volviera con él a la bodega con llamadas telefónicas diciéndole que caso contrario se lo contaría a sus padres y dejaría de acompañarla, accediendo Ofelia por miedo hacia él, y en tales casos, también contra su voluntad le realizaba felaciones y en dos ocasiones fue penetrada vaginalmente, siempre contra su voluntad.

Segundo.- Reordenamos los doce motivos formalizados por razones de lógica y sistemática jurídicas. En tal sentido comenzamos por los motivos encauzados por la vía de los vicios procesales , para seguir con los de vulneración de derechos constitucionales y concluir con los motivos por Infracción de Ley.

De acuerdo con lo expuesto, comenzamos por el estudio del motivo segundo que por la vía del art. 851-3º LECriminal denuncia incongruencia omisiva al guardar la Sala silencio sobre la cuestión presentada oportunamente a la Sala relativa a la prescripción del delito.

Un examen de las actuaciones patentiza la inexactitud de lo dicho por el recurrente en el sentido de que tal cuestión fuese planteada temporánea y oportunamente.

En el escrito de conclusiones provisionales de la defensa, obrante al folio 195 de las actuaciones se dice textualmente:

"....con carácter previo, se indica que de la mera exposición fáctica explicada por las acusaciones, que únicamente se acepta a efectos dialécticos, cualquier actuación con relevancia penal, se debería considerar prescrita por el transcurso del tiempo acontecido hasta las actuales fechas....".

Esta fue toda la alegación efectuada. Nada se reprodujo ni se alegó en el trámite de las cuestiones previas --folio 411, tomo III-- ni tampoco en las conclusiones definitivas al finalizar el Plenario.

En esta situación no puede darse por cumplido el trámite previsto en el Sumario Ordinario para laalegación de prescripción que no es otro que el del artículo de previo pronunciamiento del art. 666 LECriminal, o, en su caso, si se alegase al inicio de los debates nº 2 art. 786-2º LECriminal que esta Sala Casacional ha admitido también para el procedimiento del Sumario Ordinario --SSTS de 17 de Diciembre de 1998; 6 de Julio de 2000; 1060/2006 ó 1107/2006, entre otras--, en tal caso, procedería su resolución en sentencia. Como ya se ha dicho, el recurrente no utilizó ninguna de estos dos vías.

No por ello va a quedar sin respuesta la cuestión, ya que con la finalidad de no dejar sin contestación ninguna cuestión jurídica, incluso más allá de las exigencias derivadas del derecho a la obtención del derecho a la tutela judicial efectiva, hay que decir que al tratarse la acusación de un delito de agresión sexual del art. 179 Cpenal castigado con pena situada entre los seis y los doce años, la prescripción ex art. 131 operaría por el transcurso de quince años, los que obviamente no transcurrieron según la cronología del factum : ocurrencia de los hechos lo fue en época no concretada, pero situada entre los años 1998 y 2000, y denunciados el 1 de Junio de 2006. Es patente que no habían transcurrido quince años.

Dentro de este motivo acumula también la falta de respuesta sobre la verdadera condición con que actuó la Acusación Particular que estimó se trataba en realidad de una Acusación Popular. Daremos respuesta a esta cuestión en el estudio del motivo primero que reproduce la misma cuestión.

Pasamos al estudio del motivo tercero que por la vía del art. 850-1º LECriminal, denuncia indebida denegación de pruebas relativas a la incomparecencia de testigos esenciales que no acudieron de forma justificada al plenario y respecto de la que se denegó la petición de suspensión. Se trata de los testigos Ana María , madre de la menor víctima y de las hermanas de Francisca y Rosa .

Un examen del acta del Plenario, singularmente, en sus folios 8, 11 y 13, acredita la incomparecencia al Plenario de tales testigos, la petición de suspensión efectuada por la defensa, la negativa del Tribunal a acceder a ello, la protesta y los temas sobre los que iban a ser preguntadas por la defensa.

En relación a esta última cuestión, y por lo que se refiere a Ana María (la madre) las preguntas iban dirigidas "respecto al incidente para que la menor retornara al domicilio y las discrepancias con Damaso " (el novio de Ofelia ), "datos de fechas de relaciones sexuales de Ofelia , visita al ginecólogo y la edad de las primeras relaciones sexuales" .

En relación a las hermanas Rosa Francisca , las preguntas serían sobre "....circunstancias en que fueron a la bodega a requerimiento de quien y distribución de la bodega...." --folios 13 vuelto y 14 del acta de vista--.

Es cierto que el recurrente ha dado cumplimiento a los presupuestos procesales que posibilitan plantear esta cuestión en casación cuya trascendencia en relación al derecho a la prueba en el aspecto de proponer la prueba que le interese es clara y supera el mero vicio procesal de la denegación de prueba. Pero tal denegación, para que tenga tal proyección constitucional debe ser prueba necesaria , es decir aquella que pudiera tener incidencia en la resolución final del caso, de ahí la exigencia de concretar las preguntas que se le iban a efectuar y no fueron hechas por la incomparecencia del testigo.

En el presente caso, se trata de unas agresiones sexuales imputadas al recurrente y en este sentido, conocidas por esta Sala la naturaleza y dirección de las preguntas que no pudieron efectuarse, estamos en condiciones de decir que las mismas carecen de relevancia en orden a la existencia de tales agresiones , y al respecto, resulta significativo que la propia parte recurrente no haya argumentado porqué en base a esas preguntas podía desmontarse la veracidad que la Sala concedió a la versión de Ofelia , ya que poco importa la composición de la bodega, o las visitas al ginecólogo que efectuaron Ofelia o las discrepancias que tuviese con su novio Damaso . La propia sentencia da una respuesta clara al respecto: cuando se presenta la denuncia por Ofelia , lo fue porque con relación a otras denuncias semejantes contra el recurrente, ella fue preguntada por miembros de la Guardia Civil, y, lo más relevante, Damaso --el novio-- ni conocía al recurrente ni era novio de Ofelia . La denuncia fue puesta por Ofelia con anterioridad. De estos hechos se deriva la nula incidencia que pudieran tener tales preguntas con relación a la solución del caso.

La prueba denegada, no fue necesaria.

En esta situación es claro que procede la desestimación .

El motivo octavo , por la vía del art. 851-1º ó 3º LECriminal y en relación a la prueba documental o pericial practicada a instancia del recurrente, estima que la falta de credibilidad que le concedió la Sala vulnera, o bien el párrafo 1º ó el 3º del art. 851 LECriminal.El motivo debe ser rechazado. Las dos causas casacionales citadas: a) oscuridad, contradicción o predeterminación del fallo y b) incongruencia omisiva, se refieren a vicios procesales que nada tienen que ver con que el Tribunal haya concedido o no credibilidad a las pruebas de naturaleza psicológica practicada a instancia de la defensa.

En definitiva, lo que se denuncia queda extramuros del cauce casacional utilizado, y en tal caso, la inadmisión es clara. Causa de inadmisión que opera en este momento como causa de desestimación.

Procede la desestimación del motivo .

Tercero.- Pasamos al estudio de los motivos formalizados por la vía de la vulneración de derechos fundamentales .

El motivo primero , denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías por existir, a su juicio, un fraude procesal en el ejercicio de la acusación particular por parte de Ofelia .

Se dice de ello que tuvo conocimiento en el Plenario cuando Ofelia manifestó que la asistencia jurídica la llevaba la asociación de víctimas Adava. En base a ello, considera el recurrente que quien aparece como acusación particular, es en realidad un actor popular y que como tal no pudo en solitario recurrir el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones acordado por el Juzgado de Instrucción y que el propio Ministerio Fiscal estuvo de acuerdo con dicha resolución del Juez de Instrucción que luego, vía apelación fue revocada por la Audiencia acordándose la continuación de la instrucción.

Asimismo se dice que como en realidad se estaba en presencia de una acusación popular se le debió someter al régimen procesal de ésta para permitirle el ejercicio de acciones.

El motivo debe ser desestimado .

Consta con claridad que fue Ofelia , la víctima que se personó ejerciendo la acusación particular. Al respecto basta con la lectura del apoderamiento a que el acta obrante al folio 61 y del escrito de personación del folio 65, así como del proveído de 8 de Junio de 2006 por el que se la tuvo por personada.

Cuestión distinta es que la asistencia jurídica, fuera ofrecida por la Asociación Adava, ya que con independencia de tal asistencia fuese retribuida o no, es lo cierto que la titular de la acción penal fue Ofelia .

De haber sido la asociación quien ejercitase la acción popular, ésta se habría personado directamente y entonces, si, su naturaleza hubiese sido la de un actor popular.

Se confunde por el recurrente el ejercicio de la acción particular por el perjudicado ex art. 110 LECriminal con la prestación de asistencia letrada , que lo puede prestar quien desee la titular de la acción particular.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo cuarto , con la cita, in genere , del art. 24 C.E . denuncia vulneración del principio acusatorio .

Como argumentación acreditativa de tal vulneración se dice que en el Juicio Oral, tanto por la acusación pública y particular se procedió a interrogar a otras jóvenes "....con el beneplácito de la Sala sobre hechos con caracteres supuestamente delictivos y que eran objeto de procedimiento judicial ante otro Juzgado, creándose hacia mi representado una animadversión por el Tribunal, trayendo al proceso unos hechos que son objeto de enjuiciamiento en otro Juzgado y que no se ha permitido a la defensa articular prueba frente a ellos....".

La denuncia queda extramuros del propio ámbito del motivo empleado.

Como es sabido el principio acusatorio es un presupuesto básico del enjuiciamiento penal, y en sintonía se desarrolla en varias direcciones. De un lado consiste en el derecho a ser informado de la acusación formulada, de ello se deriva la congruencia entre la acusación de la que se informa y el fallo que debe dictarse. De otro lado, tal principio acusatorio se integra fundamentalmente por la identidad de hechos, y también aunque con menor intensidad, por la calificación jurídica correspondiente, bien que por el principio de homogeneidad y pena justificada, la identidad de calificación acusadora con la recogida en el falloconsiente divergencias, pero siempre en beneficio del reo.

A la luz de lo expuesto, es obvio que el principio acusatorio no ha sufrido . Ha existido una total vinculación entre el fallo y los hechos objeto de acusación, vinculación que en el presente caso incluyó también la calificación jurídica, siendo cuestión ajena que en el Plenario, como testigos comparecieran testigos que, a su vez, habían denunciado al recurrente por agresiones sexuales de las que, al parecer, se siguen otras diligencias.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo quinto , denuncia violación del derecho a la presunción de inocencia . Esta denuncia en cuanto supone que el recurrente ha sido condenado sin prueba de cargo, exige de esta Sala Casacional una triple verificación:

  1. En primer lugar, debe analizar el "juicio sobre la prueba" , es decir, si existió prueba de cargo, estimando por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que, además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometido al cedazo de la contradicción, inmediación e igualdad que definen la actividad del Plenario.

  2. En segundo lugar, se ha de verificar "el juicio sobre la suficiencia" , es decir si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene la virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia y

  3. En tercer lugar, debemos verificar "el juicio sobre la motivación y su razonabilidad" , es decir si el Tribunal cumplió por el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora, no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada , es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, --SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002, ó de esta Sala 1171/2001, 6/2003, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006 y 548/2007 , entre otras--.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximirse de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación o incluso el Tribunal Constitucional en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas --SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006 --, y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria.

En la argumentación, se viene a decir en síntesis que con los nuevos medios técnicos de grabación, prácticamente el Tribunal de apelación y el de casación están en igual condición que el Tribunal de instancia para proceder a la facultad revisora de la prueba practicada.

Al respecto hay que decir que la amplitud de esa facultad revisora, por lo que se refiere a la casación, no puede ocultar la vigencia del art. 741 LECriminal. La valoración de la prueba le corresponde al Tribunal sentenciador, y a esta Sala de casación efectuar el triple examen antes citado.Por lo que se refiere al presente caso , la prueba fundamental de cargo en que el Tribunal apoyó la condena fue la declaración de la víctima, lo que mereció la credibilidad del Tribunal desde la triple perspectiva de ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia y verosimilitud. La sentencia sometida al presente control casacional valoró la declaración de Ofelia , concretando las corroboraciones y datos objetivos que reforzaron, en su opinión, tal credibilidad. En tal sentido rechaza fundadamente que todo fuese un montaje del novio de Ofelia , porque la denuncia efectuada por ésta fue anterior al noviazgo con Damaso , a ello se tuvo en cuenta que la propia Ofelia solo denunció cuando fue preguntada por miembros de la Guardia Civil que estaban investigando otras denuncias semejantes contra el recurrente. Es decir, solo cuando Ofelia conoce esas otras investigaciones y es preguntada al respecto, declara lo ocurrido, y, finalmente, el Tribunal sentenciador tuvo en cuenta fue que Ofelia era consciente que el recurrente ayudaba a sus padres, y en ese contexto no es razonable que fabularan ex novo una historia contra el recurrente. Como último elemento corroborador, la sentencia se refiere a la cicatriz que el recurrente tiene en el abdomen y a la que aludió Ofelia en su declaración, y si ello fue así fue, obviamente, por habérsela visto, careciendo de fuerza en contra el argumento del recurrente --pág. 16 del recurso-- que el hecho de sufrir una operación de apendicitis, es un hecho perfectamente conocido en una pequeña localidad.

Ciertamente todo juicio es un decir y un contradecir y en tal sentido, a instancia de la defensa se presentaron dos periciales psicológicas, cuyos informes obran en los folios 271 y siguientes del Tomo III, siendo ratificados en el Plenario.

La sentencia, de una manera muy general rechazó que tales periciales pudieran cuestionar la credibilidad que del testimonio de la víctima le había concedido el Tribunal, quien, como hemos visto especificó el porqué de tal credibilidad.

Como conclusión de nuestro examen, debemos declarar que no existió el vacío probatorio que se declara, sino que la condena se soporta en una prueba de cargo válidamente obtenida, legalmente introducida en el plenario, prueba que fue suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia, y prueba que, en fin, fue razonada y razonablemente valorada por lo que la conclusión está situada extramuros de toda decisión arbitraria.

Es precisamente la concreta decisión sostenida por el Tribunal sentenciador la que debe ser examinada en este control casacional , con exclusión de otras posibles, de suerte que si ese juicio de certeza en un contenido incriminatorio supera el canon de certeza "....más allá de toda duda razonable...." ,

tanto desde la perspectiva de la lógica como desde la suficiencia d los datos que la sustentan, --SSTS 893/2007 ó 2/2009 y 43/2003 , entre las más recientes--, debe detenerse el control casacional, pues al socaire de éste no puede ni debe ser sustituida la decisión del Tribunal sentenciador por la de esta Sala. Más limitadamente, solo debemos concretar si la decisión cuestionada supera el canon de motivación y de razonabilidad, y como ya se ha dicho, en el presente caso, tal canon está alcanzado.

Procede la desestimación del motivo .

El motivo noveno , denuncia vulneración del derecho al principio in dubio pro reo .

Tal principio tiene el valor de un principio interpretativo de la prueba, según el cual, si el Tribunal sentenciador, ante la existencia de prueba de cargo y de descargo, se ve imposibilitado de alcanzar un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria más allá de toda duda razonable, deben dictar sentencia absolutoria.

Ello supone que el Tribunal debe dudar a la vista del resultado de toda la prueba. En definitiva este principio interpretativo queda violentado cuando de la sentencia se trasluce las dudas y vacilaciones del Tribunal y éste las resuelve en contra del principio citado con un pronunciamiento condenatorio.

No es esta la situación de autos. El Tribunal sentenciador no dudó ni transmitió en la argumentación de la sentencia vacilación alguna, por ello el principio in dubio pro reo no ha sido lesionado.

Procede la desestimación del motivo .

Cuarto.- Pasamos a los motivos encauzados por la vía del art. 849 LECriminal.

Abordamos conjuntamente el estudio de los motivos sexto y séptimo ya que ambos tienen por objeto la valoración de los informes periciales psicológicos practicados.El motivo sexto , por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncia la vulneración de los artículos 459, 741 y 788-2º LECriminal.

Sabido es que el error iuris del cauce casacional empleado por el recurrente en cuanto supone la infracción de un precepto penal sustantivo, o de otro normal del mismo carácter sustantivo, excluye la vulneración de artículos de naturaleza procesal como son los artículos que se citan. La alegación de vulneración de preceptos procesales da lugar a la vía de casación del os arts. 850 y 851 LECriminal --existencia de vicios procesales--.

Por ello el motivo sexto debe ser desestimado .

El motivo séptimo discurre por la vía del error facti del art. 849-2º LECriminal. Se dice que ha existido un error en la valoración de las pruebas por parte del Tribunal citando como documentos acreditativos de tal error los informes de los peritos psicológicos. Si bien el motivo se refiere a cuatro informes, es lo cierto que en el Plenario solo se introdujeron los relativos a los presentados por Damaso y Flor quienes comparecieron al Plenario.

Se dice que a tales informes no se les dio valor.

Hay que recordar que la invocación del motivo expresado, queda supeditado a la concurrencia de ciertos requisitos --entre las últimas STS 762/2004 de 14 de Junio, 67/2005 de 26 de Enero y 1491/2005 de 1 de Diciembre, 192/2006 de 1 de Febrero, 225/2006 de 2 de Marzo y 313/2006 de 17 de Marzo, 835/2006 de 17 de Julio, 530/2008 de 15 de Julio y 342/2009 de 2 de Abril, entre otras--.

  1. - Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

  2. - Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de Noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma...." , quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personas aunque estén documentadas por escrito generalmente, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras STS 220/2000 de 17 de Febrero, 1553/2000 de 10 de Octubre , y las en ella citadas. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala --SSTS nº 1643/98 de 23 de Diciembre, nº 372/99 de 23 de Febrero, sentencia de 30 de Enero de 2004 y nº 1046/2004 de 5 de Octubre--. La justificación de alterar el factum en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento o en su caso, la pericial permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

  3. - Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

  4. - Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal. Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes o que siendo uno sólo el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. --SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de Noviembre --.

  5. - Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

  6. - Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectosaccesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo, SSTS 496/99, 765/04 de 11 de Junio .

A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo --art. 855 LECriminal-- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso (STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la reciente sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de Marzo , es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" o buscar tales extremos, como un zahorí --SSTS 465/2004 de 6 de Abril, 1345/2005 de 14 de Octubre ó 733/2006 de 30 de Junio--.

En el presente caso, tales informes fueron contradichos por otras pruebas de cargo , en concreto la declaración de Ofelia y a ella unidos los datos ya citados que acreditaban al Tribunal la credibilidad de aquel testimonio. En esta situación, no se acredita error alguno porque sobre la falta de literosuficiencia que de su lectura se deriva, existieron otras pruebas de sentido adverso.

Procede la desestimación del motivo .

Finalmente, pasamos al estudio de los motivos diez, once y doce , que por el cauce común del error iuris del art. 849-1º LECriminal denuncian como indebidamente aplicados los artículos relativos al delito de agresión sexual de los arts. 178 y 179 Cpenal, de los que ha sido estimado autor, igualmente estima vulnerados los artículos 190 y 110 a 115 del Cpenal en relación a la indemnización concedida y finalmente el art. 123 y 124 en cuanto a las costas.

Los tres motivos deben ser rechazados . Presupuesto de admisibilidad de los mismos es el respeto a los hechos probados, lo que desconoce el recurrente.

En efecto, los hechos probados describen todos los elementos fácticos cuya traducción jurídica es un delito de agresión sexual del art. 179 Cpenal al estar dentro los elementos del tipo: el acceso por vía vaginal y bucal en varias ocasiones en el escenario común de un elemento violento concretado en el factum con frases tan inequívocas como "....la cogió fuertemente del brazo para que no se marchara...." , "....tras un forcejeo entre los dos...." "....cogerla de los dos brazos y llevándola a una habitación.... la tiró a la cama...." ".... Ofelia le gritaba y lloraba...." "....cogiéndola bruscamente por los hombros...." "....contra su voluntad y tras impedirle Ángel Jesús que se marchara....". Ciertamente sobre estos actos violentos también estuvo presente una situación de miedo por parte de Ofelia . Miedo a que se lo dijera a sus padres, miedo a que dejara de ayudar a sus padres, miedo en fin, hacia la persona del recurrente. En definitiva una ausencia de libertad y un doblegamiento de la voluntad de Ofelia .

Son claros los elementos de la violación , así como los de su naturaleza de delito continuado fundamentado en el f.jdco. segundo.

Por lo que se refiere a la indemnización , a ella se refiere el f.jdco. sexto, cifrándola en 12.000 euros, cantidad proporcionada a la edad de la víctima, duración en el tiempo y reiteración. Ninguna objeción puede efectuarse en este control casacional a la fijación de dicha cantidad, como tampoco puede prosperar la censura a la condena en costas , pues se imponen como regla general a todo condenado, ex art. 123 y 124 , con inclusión de las de la acusación particular, y nada existe en la causa, y así lo reconoce la sentencia, para apartarse del criterio general del vencimiento.

Procede la desestimación de los tres motivos .

Quinto.- De conformidad con el art. 901 LECriminal, procede la imposición al recurrente de las costas del recurso.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación de Ángel Jesús , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de León, Sección III, de fecha 28 de Mayo de 2008 , con imposición al recurrente de las costas del recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial deLeón, Sección III, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Juan Saavedra Ruiz Joaquin Gimenez Garcia Jose Manuel Maza Martin Luciano Varela Castro Luis-Roman Puerta Luis

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquin Gimenez Garcia , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.