STS, 21 de Mayo de 2009

PRIMERO .- Con fecha 24 de mayo de 1995, la Inspección de los Tributos de la Delegación Especial de la AEAT de Castilla-La Mancha incoo a la entidad CONSTRUCCIONES CASTILLA LA MANCHA, S.A. Acta modelo A02 (de disconformidad), núm. 0067466.1, por el concepto de retenciones de capital mobiliario, ejercicios 1990 y 1992, haciendo constar lo siguiente: 1) De las actuaciones inspectoras resulta que la interesada no presentó declaración por el concepto y períodos citados. 2) La Entidad, que realiza la actividad de obras públicas, ha satisfecho en concepto de arrendamiento de bienes muebles a las empresas Construcciones Sarrión, S.A. y Secreg España, S.A.un total de 9.000.000 de ptas. en 1990 y 135.461.864 ptas. en 1992 (de esta última cifra corresponden 75.880.900 a la primera de las empresas indicadas y

59.580.964 a la segunda). 3) La actividad de los arrendadores no consiste en el arrendamiento habitual de bienes muebles. 4) Por elevación al íntegro de las citadas cantidades procede fijar una base comprobada sujeta a retención de 12.000.000 de ptas. en 1990 y 180.615.819 ptas. en 1992. 5) Los hechos son constitutivos de infracción grave según establece el artículo 79 de la Ley General Tributaria , proponiéndose una sanción del 250% sobre las cantidades correspondientes en virtud del artículo 13.1 a) del Real Decreto 2631/1985 .

Por ello, se llegaba a una deuda tributaria de 183.175.662 ptas., importe en el que se comprendían48.153.955 ptas. de cuota, 14.636.819 ptas. de intereses de demora y 120.384.888 ptas. de sanción., si bien se indicaba respecto de esta última que quedaba suspendida hasta la entrada en vigor de la nueva normativa sancionadora que resultara de la aprobación del Proyecto de Modificación de la Ley General Tributaria. Producida dicha circunstancia se notificaría la apertura del período de alegaciones.

El 24 de mayo de 1995 se emitió por el inspector actuario el preceptivo informe ampliatorio del acta incoada, en el que fundamentaba su propuesta y tras la formulación de alegaciones, el jefe de la Dependencia de Inspección dictó acuerdo de liquidación, con fecha 21 de julio de 1995, en virtud del cual desestimaba las alegaciones presentadas y confirmaba la propuesta de liquidación contenida en el acta en lo relativo a la cuota y los intereses de demora, distinguiéndose:

Ejercicio 1990 Ejercicio 1992

Cuota tributaria 3.000.000 45.153.955

Ingresado 0 0

Cuota diferencial 3.000.000 45.153.955

Intereses 1.587.945 13.048.874

Total cuota: 48.153.255 ptas.

Total intereses 14.636.819 ptas.

El 24 de octubre de 1995 se notificó a la interesada la posibilidad de que según el nuevo régimen sancionador establecido en la Ley 25/1995, de 20 de julio de modificación parcial de la Ley General Tributaria (artículo 82.3 ), prestara su conformidad a la sanción impuesta, en cuyo supuesto la sanción quedaría reducida a 28.651.603 ptas. Al no manifestarse dicha conformidad y formularse alegaciones solicitando la anulación de las liquidaciones, el Inspector Regional de Castilla-La Mancha, con fecha 22 de noviembre de 995, previa exposición de aquellas y con indicación de los fundamentos jurídicos correspondientes, dictó administrativo por el que se confirmaba el acta, en lo referente a la cuota e intereses y se resolvía "sancionar como infracción grave la conducta reflejada en el Acta de la empresa citada y por aplicación del artículo 88.3 de la Ley , que establece una sanción mínima del 75% y del artículo 88.1 .d) en su grado mínimo un 10%, fijando la cuantía total de la sanción en 40.930.862 ptas".

Disconforme con dichos acuerdos, la interesada interpuso reclamaciones contra los mismos ante el Tribunal Económico- Administrativo Regional de Castilla-La Mancha que, previa acumulación de expedientes, dictó resolución desestimatoria de fecha 2 de junio de 1997.

Contra la resolución a que acaba de hacerse referencia la entidad CONSTRUCCIONES CASTILLA LA MANCHA, S.L. interpuso recurso de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, que fue desestimado por resolución de 2 de diciembre de 1999. (RG 5368/97).

SEGUNDO. - Pero también con fecha 24 de mayo de 1995, la Inspección de los Tributos de la Delegación Especial de la AEAT de Castilla-La Mancha había incoado la entidad CONSTRUCCIONES CASTILLA LA MANCHA, S.A. Acta modelo A02 (de disconformidad), núm. 0067463.4 por el concepto de retenciones de capital mobiliario, ejercicio 1993, siguiéndose los mismos trámites antes referidos hasta concluir con liquidaciones de cuota e intereses, por importe de 15.516.808 ptas. y 11.420.244 ptas. por sanción.

También en este caso se interpusieron contra dichas liquidaciones reclamaciones económico-administrativas ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla La Mancha que, previa acumulación, las desestimó en resolución de 11 de marzo de 1997. E interpuesto contra ésta resolución recurso de alzada, fue desestimado igualmente por la del Tribunal Económico- Administrativo Central de 2 de diciembre de 1999 (RG 5370/97).

TERCERO .- La representación procesal de CONSTRUCCIONES CASTILLA LA MANCHA, S.L. interpuso contra las resoluciones del TEAC reseñadas anteriormente, recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo de la Audiencia Nacional y la Sección Segunda de dicho Organo Jurisdiccional, que lo tramitó con el número 123/2000, dictó sentencia, de fecha 24 de octubre de 2002 , con la siguiente parte dispositiva: "FALLO: En atención a lo expuesto la Sección Segunda de la Salade lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional ha decidido: Estimar parcialmente el recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad CONSTRUCCIONES CASTILLA LA MANCHA, S.L. contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Central de 2 de diciembre de 1999, a que las presentes actuaciones se contraen y, en consecuencia, CONFIRMAR la expresada resolución impugnada por su conformidad a Derecho, salvo en lo referente a la elevación al íntegro y la sanción correspondiente al ejercicio 1990 que se anulan por su disconformidad a Derecho."

CUARTO. - Contra la referida Sentencia prepararon recurso de casación tanto el Abogado del Estado como la representación procesal de CONSTRUCIONES CASTILLA LA MANCHA, S.L. interponiéndose por el primero en escrito de 4 de junio de 2003, en el que primeramente se afirma que aquél se mantiene respecto de la resolución del TEAC de 2 de diciembre de 1999, RG 5368/97 y no respecto de la de referencia RG 5370/97 (ejercicio 1993), dada la cuantía consignada en la misma, y tras ello, y en la parte en que sostiene el recurso, solicita se dicte sentencia que case la recurrida, sustituyéndola por otra que desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo; en cuanto a la representación procesal de de CONSTRUCCIONES CASTILLA LA MANCHA, S.L., lo interpuso por escrito presentado en 20 de marzo de 2003, en el que se solicita igualmente la casación de la sentencia recurrida para que se anulen las actas incoadas por la Inspección de Tributos y liquidaciones que derivan de las mismas.

QUINTO.- La Sección Primera de esta Sala abrió incidente sobre posible inadmisión de los recursos de casación por razón de la cuantía y en el mismo presentaron escritos tanto el Abogado del Estado, como la representación de CONSTRUCCIONES CASTILLA LA MANCHA, S.A.; el primero, manifestando que en el escrito de interposición ya había indicado que solo sostenía el recurso de casación respecto la resolución del TEAC de 2 de diciembre de 1999 (RG 5368/97) cuya cuantía era de 103.721.436 ptas. (ejercicios 1990 y 1992); la segunda reconociendo estar de acuerdo en que el recurso de casación quedara limitado a la liquidación del ejercicio 1992.

Finalmente, el Auto de la referida Sección Primera de 7 de abril de 2005 acordó:

" Declarar la inadmisión a trámite del recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, contra la sentencia de 24 de octubre 2002, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo (Sección Segunda) de la Audiencia Nacional, en el recurso nº 123/00 , respecto de la liquidación relativa al ejercicio 1990, y la admisión de los recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta, y por el Procurador de los Tribunales D. Juan Antonio García San Miguel Orueta, en nombre y representación de "Construcciones Castilla-La Mancha, S.L." en lo referente a la liquidación correspondiente al ejercicio 1992. Remítanse las actuaciones a la Sección Segunda de esta Sala de conformidad con las reglas de reparto de asuntos."

La referida resolución tiene la siguiente fundamentación jurídica:

" PRIMERO.- La sentencia impugnada estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad "Construcciones Castilla-La Mancha, S.L." contra las Resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central de 2 de diciembre de 1999, desestimatorias de los recursos de alzada interpuestos contra las Resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla-La Mancha, de 11 de marzo de 1997, recaídas en los expedientes números 45/1995/95 y 45/2205/95, a su vez, desestimatorias de las reclamaciones económico-administrativas interpuestas contra los Acuerdos liquidatorios de 22 de noviembre de 1995, derivados de las Actas de Disconformidad (nº 0067466 1 y 0067463 4) incoadas el 24 de mayo de 1995 por Impuesto sobre Sociedades, Retenciones sobre Rendimientos del Capital Mobiliario ejercicios 1990 y 1992, por un lado, y 1993, por otro, siendo su importe de 103.721.436 y 26.937.052 pesetas, respectivamente. La sentencia expresada confirma la resolución impugnada, salvo en lo referente a la elevación al íntegro y a la sanción correspondiente al ejercicio 1990 que se anulan por su disconformidad a Derecho.

SEGUNDO.- La Sala, reconsiderando la causa de inadmisión del recurso sometida a debate insuficiencia parcial en la cuantía litigiosa del recurso, con relación a la liquidación relativa al Impuesto sobre Sociedades ejercicios 1990 y 1993- aprecia que no puede erigirse en obstáculo a la admisión del recurso de casación interpuesto por "Construcciones Castilla-La Mancha, S.L.", toda vez que, aún siendo cierto que ni la cuota ni los demás conceptos que integran la deuda tributaria de la liquidación por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1990 y 1993, superan los 25 millones de pesetas, no es menos cierto que dichas liquidaciones no forman parte de la pretensión casacional de la representación procesal de dicha sociedad, que se contrae, como de forma expresa pone de manifiesto en su escrito de interposición del recurso, a la liquidación correspondiente al ejercicio 1992 por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, Retenciones de Capital Mobiliario. Por otro lado, el importe de la liquidación correspondiente a los ejercicios 1990 y 1992 por el concepto de Impuesto sobre Sociedades, Retenciones de Capital Mobiliario, 103.721.436 pesetas, viene constituido por la suma de las liquidaciones relativas a tales ejercicios, correspondiendo a la liquidación del ejercicio 1990 una deuda tributaria de 7.137.945 pesetas, lo que ante el diferente objeto casacional de los recurrentes, obliga a inadmitir el recurso de casación interpuesto por la Administración en relación con el ejercicio 1990, pues, aun circunscrito a la primera de las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Central de 2 de diciembre de 1999 (R.G. 5368/97), comprensiva de las dos anualidades referidas, la cuantía de la liquidación tributaria correspondiente a este ejercicio es inferior a 25 millones de pesetas."

SEXTO.- Por escrito presentado en 25 de junio de 2005, la representación procesal de CONSTRUCCIONES CASTILLA LA MANCHA, S.L. se opuso al recurso de casación del Abogado del Estado, solicitando su desestimación.

SEPTIMO .- Igualmente, el Abogado del Estado, por medio de escrito presentado en 24 de junio de 2005, se opuso al recurso de casación de CONSTRUCCIONES CASTILLA LA MANCHA, S.A., solicitando su desestimación.

OCTAVO. - Señalada para deliberación y fallo la audiencia del 20 de mayo , en dicha fecha tuvo lugar referida actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Martin Timon, Magistrado de la Sala

PRIMERO. - Antes de dar respuesta al presente recurso de casación debemos dejar sentado que tras el Auto de la Sección Primera de esta Sala de 7 de abril de 2005 , reflejado en el Antecedente Quinto, el ámbito del presente recurso de casación ha quedado limitado al ejercicio de 1992.

Delimitado el ámbito al que puede extenderse el recurso de casación, ha de señalarse que la representación procesal de CONSTRUCCIONES CASTILLA LA MANCHA S.L. articula el suyo sobre la base de cuatro motivos, el primero de los cuales se ampara en el artículo 88.1.c) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y los restantes con invocación de la letra d) del mismo precepto, alegándose:

1º) No haber emitido la Sala pronunciamiento alguno sobre la prueba propuesta y practicada, produciéndose indefensión.

2º) Infracción del artículo 145 de la Ley General Tributaria en relación con el 49 del Reglamento General de Inspección de los Tributos, así como del artículo 117 de la Ley General Tributaria , por falta de motivación de las actas.

3º) Infracción de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre , reguladora del Impuesto de Sociedades, en relación con el artículo 18 del Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación.

4º) Infracción del artículo 77 de la Ley General Tributaria .

Por el contrario, el Abogado del Estado articula su recurso sobre la base de dos motivos, en los que se alega:

1º) Con invocación del artículo 88.1. d) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , por infracción del artículo 259 del Real Decreto 2631/1982, de 15 de octubre , por el que aprobó el Reglamento del Impuesto de Sociedades, así como doctrina jurisprudencial contenida en las Sentencias de esta Sala de 28 de 1997 y 22 de octubre de 1997 , todo ello en cuanto se estima improcedente la anulación de la elevación al íntegro.

2º) Con invocación del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil , por entender que la sentencia no motiva la anulación de la sanción en lo que respecta al ejercicio de 1990, (por razón del ejercicio al que se refiere este motivo ha quedado afectado por la declaración de inadmisibilidad contenida en el Auto de la Sección Primera reseñado en el Antecedente Quinto).

SEGUNDO .- Refiriéndonos primeramente al recurso de casación interpuesto porCONSTRUCCIONES CASTILLA LA MANCHA, S.L, en el primer motivo, al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , se alega infracción de las normas reguladoras de los actos y garantías procesales en la medida en que la Sentencia impugnada no ha emitido pronunciamiento alguno sobre la prueba propuesta y practicada, produciéndose indefensión ante la incongruencia omisiva que deriva de este comportamiento.

Se expone que en el escrito de demanda se propuso el recibimiento a prueba con la finalidad de esclarecer "lo concerniente a los auténticos >, en la terminología utilizada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 1999 ...y en tal sentido se requerirá el Informe de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria para que acredite que las cantidades sobre las que se exige el Impuesto a mi representada, en concepto de Retenciones, figuraron en las declaraciones tributarias de SCREG ESPAÑA, S.A. Y CONSTRUCCIONES SARRION, S.A., al objeto de evitar se incurra en duplicidad impositiva".

Tras exponer la vicisitudes acaecidas en el procedimiento probatorio, la recurrente llega a la conclusión de "quedar acreditado que las cantidades percibidas por SCREG ESPAÑA, S.A. y CONSTRUCCIONES CASTILLA LA MANCHA, S.L. (sic) habían quedado reflejadas en sus declaraciones tributarias a efectos del Impuesto de Sociedades, por lo que quedaba acreditada la doble imposición de mantenerse la exigencia del pago a posteriori de las cantidades por retenciones tributarias que se dice debieron de practicarse".

Por último, se reitera la indefensión de la recurrente por no haberse pronunciado la Sentencia impugnada sobre la prueba propuesta, admitida y practicada.

Frente a lo expuesto, el Abogado del Estado niega que exista incongruencia omisiva por cuanto la sentencia resuelve todas las cuestiones planteadas, añadiendo que no existe indefensión porque la Audiencia Nacional se refiere a la exigibilidad de la obligación de retener como obligación autónoma, "sin que con carácter general, pueda considerarse que el cumplimento de la obligación de retener, que es obligación propia y autónoma, suponga duplicidad (en) el gravamen, aunque se trate de una obligación a cuenta de la liquidación que finalmente efectúe el sujeto pasivo."

Pués bien, no se acepta la argumentación de la recurrente porque la sentencia no resulta viciada de incongruencia omisiva en la medida en que, como sostiene el Abogado del Estado, da una respuesta, eso si, de signo desestimatorio, con fundamento en la tesis del carácter autónomo de la obligación de retener.

En efecto, la sentencia señala al respecto lo siguiente:

SEXTO.- (...) Por otro lado, hay que destacar en relación con la naturaleza de esta obligación de retener, que la Sala tiene declarado que la obligación de retener a cuenta del I.R.P.F. constituye un deber fiscal de carácter autónomo impuesto al mismo por los arts. 10 y 36.1 de la ley 44/ 1978 , en relación con los arts. 147 a 151 del Reglamento del I.R.P.F . aprobado por Real Decreto 2348/1981, de 3 de agosto, en relación a los ejercicios anteriores a 1992 . y por los arts. 98 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, y 42 y 43 del Real Decreto 1841/1991, de 30 de diciembre, en relación al ejercicio de 1992 , pues tal y como señalan las sentencias de esta Sección de 4 de febrero y 7 de noviembre de 1997 , el ingreso anticipado o la retención a cuenta debe separarse de la futura obligación tributaria que con el se relaciona, dado que la obligación de practicar la retención y realizar el correspondiente ingreso supone una obligación autónoma que genera verdaderas deudas tributarias de carácter instrumental que se extinguen por el ingreso anticipado, surgidas, asimismo, de presupuestos de hecho diferentes al hecho imponible del tributo y cuyo objeto es precisamente el ingreso anticipado, si bien las cantidades ingresadas anticipadamente, se tendrán posteriormente en cuenta respecto de la obligación tributaria del impuesto de referencia, nacida de la realización del hecho imponible y a cargo del sujeto pasivo. En consecuencia, puede concluirse con aquellas sentencias que en los tributos en que se prevé la retención y el ingreso a cuenta o aquellos otros en que se regula el pago fraccionado, la prestación tributaria no se ingresa íntegramente a través del mecanismo ordinario de una obligación tributaria surgida de la realización del hecho imponible sino que constituyen unas obligaciones diferentes, surgidas de otros presupuestos de hecho cuyo objeto es el ingreso de determinadas cantidades de dinero, bien a cargo del sujeto pasivo en los pagos fraccionados, bien a cargo de un tercero como ocurre en el supuesto que nos ocupa.

En apoyo del planeamiento expuesto es esgrimible el contenido del art. 32.3 de la ley 44/1983, de 28 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 1984, en vigor en el momento de practicarse las retenciones que nos ocupan, el cual disponía que el ingreso a cuenta "tendrá" la consideración de deuda tributaria y el art 11.1 del Real Decreto 1684/1990, de 10 de diciembre , que aprueba el Reglamente General de Recaudación. el cual al referirse a los deudores principales de la deuda tributaria, impone la obligación de satisfacer la deuda tributaria en primer lugar a contribuyente, al sustituto, al que deba ingresar a cuenta o al retenedor, criterio acogido hoy por la ley 25/1995, de 20 de julio, de Modificación Parcial de la Ley General Tributaria, que regula el ingreso a cuenta derivado de las cantidades retenidas o que se hubieran debido retener (así como los pagos a cuenta fraccionados) como obligaciones tributarias distintas a la de abonar la cuota de tributo y las considera, al igual que esta última, constitutivas de la deuda tributaria".

A partir del criterio expuesto, la valoración de la prueba practicada a instancia de la parte demandante resulta intrascendente, lo cual no significa que si se alega infracción de la ley o jurisprudencia aplicable, de conformidad con el artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , no puedan integrarse en la sentencia los hechos omitidos por la misma que puedan servir de apoyo al motivo, tal como se previene en el apartado 3 del citado precepto. Pero ello debe hacerse en la forma indicada y no al amparo del artículo 88.1 .c).

En consecuencia, el motivo no prospera.

TERCERO. - En la instancia se planteó la cuestión de la falta de motivación del acta, pero la respuesta de la Sala fue también desestimatoria al señalar:

" QUINTO.- Pues bien, en el presente caso, la Sala considera que en el acta se hace sucinta referencia a los elementos definitorios de relación tributaria, y se recogen las cantidades que según su criterio la recurrente ha satisfecho en concepto de arrendamiento de bienes muebles, y es en el informe ampliatorio donde se especifica el mecanismo operativo de las empresas arrendadoras así como los distintos acuerdos existentes entre las empresas que motivan los arrendamientos que son objeto de regularización, y remitiéndose respecto a las concretas cuantías y elementos de los contratos a la Diligencia de constancia de hechos de 26 de Mayo de 1994.

La Sala entiende que resulta patente que en dicha Diligencia, el representante de la actora reconoció y firmó junto con el Inspector actuario que la entidad había satisfecho en concepto de arrendamiento de bienes de naturaleza mueble una serie de cantidades que se especifican en la misma, por lo que no es aceptable en este momento que alegue la falta de motivación en el acta, alegación que por otro lado se interpone como cuestión nueva en esta vía judicial, todo lo cual nos lleva a la desestimación de este motivo de impugnación."

Expuesto lo anterior, ha de señalarse que en el segundo motivo se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 145 de la Ley General Tributaria, en relación con el 49 del Reglamento General de Inspección de los Tributos, aprobado por Real Decreto 939/1986, de 25 de abril, así como del artículo 117 de la propia Ley de 28 de diciembre de 1963 .

Combate la recurrente las consideraciones de la Sala, mediante invocación del artículo 56 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y afirmando que la nulidad de las actas no se puede subsanar por actuaciones diferentes que carecen de cobertura normativa y que siguen sin hacer referencia a los elementos esenciales del hecho imponible.

Y bajo la invocación de los preceptos antes indicados, se sostiene que las actas formalizadas carecen de motivación, en primer lugar, en cuanto a "los contratos que se dice realizados, con mención de su fecha, objeto y duración" y en segundo lugar, "falta una referencia al precepto en que se basa la obligación tributaria que pretende exigirse, pues en lugar alguno queda reflejada la norma jurídica que convierte a mi representada en deudora de la Hacienda Pública".

Por su parte, el Abogado del Estado opone a este motivo que los elementos esenciales del hecho imponible no pueden ser otros que la satisfacción en concepto de arrendamiento de bienes muebles de determinadas cuantías, habiéndose especificado tanto éstas como los nombres de los arrendadores y "concretándose posteriormente en el informe ampliatorio el mecanismo operativo de las empresas arrendadoras y los distintos acuerdos existentes, en función de la diligencia de constancia de hechos de 26 de mayo de 1994".

Para dar respuesta al motivo debemos partir ahora de que el artículo 145 de la Ley General Tributaria establece : "En las actas de la Inspección que documentan el resultado de las actuaciones se consignarán: a) El nombre y apellido de la persona con la que se extienda y el carácter o representación con que comparece; b) Los elementos esenciales del hecho imponible y de su atribución al sujeto pasivo o retenedor; c) La regularización que la Inspección estime procedente de las situaciones tributarias; y, d) La conformidad o disconformidad del sujeto pasivo, retenedor o responsable tributario".

Por su parte, el artículo 49.2, del Real Decreto 939/1986, de 25 de abril , por el que se aprueba elReglamento General de la Inspección de los Tributos, se expresa en idénticos términos.

La finalidad de las normas reseñadas es que el inspeccionado tenga conocimiento de los "hechos" y "fundamentos jurídicos" de los que parte el Inspector, posibilitando la impugnación puntual de cada uno de los mismos, evitando así indefensión alguna. En este sentido se han de entender los preceptos antes referidos. Y por ello, esta Sala ha exigido y exige el cumplimiento escrupuloso de la normativa antes expuesta, sin perjuicio de lo cual también ha impedido la nulidad de las actuaciones administrativas, cuando no ha existido indefensión material del obligado tributario.

Pues bien, en el caso presente, no solo en el acta, sino también en el informe ampliatorio, quedan reflejados los elementos esenciales del hecho imponible, referidos al arrendamiento de bienes muebles y a la percepción de las cantidades que quedaron reflejadas en los Antecedentes, circunstancia ésta reconocida y confesada por el representante legal de la empresa en la Diligencia de 26 de mayo de 1994. Y en el informe ampliatorio se razona la fundamentación jurídica de la liquidación a girar, a cuyo efecto se invoca el artículo 32 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades (que contempla la posibilidad de retención en la fuente respecto de rendimientos de trabajo personal y capital mobiliario en la forma que se determine reglamentariamente), así como el 256.1.f) de su Reglamento, sin que considere aplicable la excepción de la obligación de retener prevista en el artículo 258 .e), (referida a los rendimientos de capital mobiliario "cuando constituyan ingresos de la actividad habitual de Entidades sometidas al Impuesto sobre Sociedades por obligación personal"), por cuanto para ello sería preciso que la actividad habitual de las empresas que percibieron las contraprestaciones fuera la de prestar servicios de arrendamiento de bienes muebles y lo cierto es que ni están dadas de alta en el Impuesto de Actividades Económicas por este concepto, ni el arrendamiento de bienes muebles figura en el objeto social de las referidas empresas.

Por tanto, desde el trámite de alegaciones al acta, la entidad recurrente ha tenido oportunidad de alegar cuanto ha estimado oportuno en defensa de su derecho, y no sólo en dicho trámite, sino en los concedidos al efecto en la vía económico- administrativa. Es más, en el propio escrito de demanda, reiterando lo manifestado con anterioridad, se defendió la tesis de la inexistencia de obligación de retener, argumentándose tanto la forma práctica de proceder en las empresas del sector de construcción de carreteras y autovías en que intervienen varias de ellas (y donde para trabajos puntuales se producen cesiones temporales de maquinaria, siendo precio de cesión la amortización imputada), como especialmente respecto del ejercicio 1992, las consecuencias de un pacto surgido tras separación de accionistas de Construcciones Sarrión, S.A. y de redistribución de canteras que dio lugar a compensaciones al propietario de la maquinaria; todo ello, en contra de la Diligencia de Inspección de 26 de mayo de 1994, en la que se reconocía la existencia de un arrendamiento de bienes muebles.

Debemos de concluir, por tanto, que asiste la razón a la sentencia impugnada cuando resuelve que no es "aceptable" la alegación de falta de motivación del acta, añadiendo además que la cuestión era "nueva" en la instancia, debiendo señalarse que sea "motivo" o "cuestión", lo que si es cierto es que resulta incongruente la conducta procesal consistente en alegar falta de motivación del acta cuando se ha tenido la oportunidad de contradecir y de hecho se han contradicho los hechos y fundamentación jurídica de los actos liquidatorios.

En cualquier caso, ni existe falta de motivación ni se ha producido indefensión y el motivo no puede prosperar.

Por todas las razones expuestas se rechaza el motivo alegado.

CUARTO. - ·Como se ha expuesto con anterioridad, en el escrito de demanda se defendió la postura de inexistencia de obligación de retener, pero tras ello se señaló (Fundamento Jurídico Decimoquinto) que "de prosperar la obligación tributaria que se nos exige se estaría conduciendo a una duplicidad impositiva pues los ingresos obtenidos por Screg España. S.A. y por Construcciones Sarrión, S.A. habrán tributado en su impuesto personal; por ello, como la porción de Impuesto en que consiste la retención > ha sido ya ingresada, carece de sentido se vuelva a ingresar como con toda evidencia se desprende de la actuación administrativa inspectora", añadiéndose que "la Inspección de Tributos configura, por el contrario, un tributo propio por retenciones como forma de corregir la falta de un deber de colaboración, convirtiendo en obligación tributaria lo que no debería pasar de mera consecuencia sancionadora para el supuesto de que desprendiéndose del ordenamiento jurídico vigente la inequívoca obligación de retener no hubiera incumplido con este deber en forma dolosa o culposa".

Tras ello, y de acuerdo con la petición de recibimiento a prueba formulada en el tercer otrosí del escrito de demanda, en escrito presentado en 28 de diciembre de 2001, la representación procesal deCONSTRUCCIONES CASTILLA LA MANCHA, S.L., propuso la documental consistente en requerimiento a dirigir a la Delegación Especial de Castilla-La Mancha, de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, con sede en Toledo, al objeto de que emitiera informe sobre la inclusión en las declaraciones tributarias que se presentaron por el Impuesto de Sociedades, de los ejercicios 1990, 1992 y 1993, de las cantidades procedentes del arrendamiento de bienes muebles concertado con CONSTRUCCIONES CASTILLA- LA MANCHA, S.L.

Arrendador Anualidad Canon arrendaticio

Construcciones Sarrión,S.A. 1990 9.000.000 ptas.

" " 1992 75.880.900 ptas.

" " 1993 5.338.500 ptas.

Screg España, S.A. 1992 59.580. 964 ptas.

" " 1993 34.968.244 ptas.

Acordada por Providencia de la Sala de instancia la admisión de la prueba propuesta y la remisión de oficio a la Delegación Especial de Castilla- La Mancha, a los fines solicitados, se contestó por el Inspector Regional escrito de 14 de febrero de 2002, manifestando que las empresas Construcciones Sarrión, S.A. y Screg España, S.A, pertenecen a la Delegación de Madrid, "por lo que se ha dado traslado a dicha Delegación de su petición de informe, por ser de su competencia".

Por diligencia de ordenación de 9 de abril de 2002, se declaró concluso el período de prueba, que al ser notificada a la demandante, CONSTRUCCIONES CASTILLA LA MANCHA, S..L. dio lugar a que su representación procesal presentara escrito en el que, tras manifestar su disconformidad con el cierre del período probatorio, solicitaba la revisión de la diligencia antes referida y se dirigiera la comunicación a la Delegación en Madrid de la Agencia Estatal Tributaria.

El Auto de 20 de mayo de 2002 acordó estimar la revisión presentada y dirigir oficio a la Inspección de la Delegación en Madrid, de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria a los fines solicitados.

Finalmente, con escrito fechado en 20 de mayo de 2002, la Jefe de la Oficina de Comunicación con los Tribunales, acompañó "la documentación solicitada relativa a CONSTRUCCIONES SARRION, S.A. con NIF A 46046009 y SCREG ESPAÑA, S.A., facilitadas por el archivo Fiscal de esta Delegación y la Delegación de la A.E.A.T, en Valencia". Dicha documentación se compone, en lo que aquí interesa, de copia de la declaraciones de ambas entidades, por Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio de 1992, así como documentación complementaria a la misma.

Los antecedentes que acaban exponerse son omitidos por la sentencia, porque como se dijo en el Fundamento de Derecho Segundo, la desestimación de la pretensión se basa en la calificación de la obligación de retención como "autónoma" y determinante de una auténtica deuda tributaria.

Expuesto lo anterior, recordamos que en el tercer motivo se alega infracción de lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre , reguladora del Impuesto de Sociedades (que prevé desde el punto de vista sustantivo la retención en la fuente y a cuenta del Impuesto sobre le Renta de las Personas Físicas, con ocasión del pago de rendimientos de trabajo o de capital mobiliario), en relación con el artículo 18 del Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre , aprobatorio del Reglamento General de Recaudación.

Considera la parte recurrente que la obligación de retener se inserta dentro de la de tipo accesorio, cuya finalidad es, de un lado, colaborar con la Hacienda Pública en el procedimiento de gestión tributaria , y, de otro, facilitar al contribuyente el pago de la deuda tributaria. Pero esta obligación de colaboración "queda desvirtuada cuando por no haberse practicado la retención en su momento surge a cargo del retenedor un tributo propio como en nuestro caso se pretende".

Se sostiene en el recurso que del artículo 32 de la Ley 61/1978 , se deducen las siguientes consecuencias:

1ª) La porción que se retiene y se ingresa no es tributo del retenedor, sino de la persona a la que sepractica la retención que deducirá su importe en la liquidación del impuesto personal.

2ª) Por el contrario, si la retención no se practica o se practica en menor cuantía de la prevista, el pago a cuenta será inexistente o inferior al previsible, el perceptor no podrá deducir lo que no ha sido detraído o lo ha sido en cuantía distinta.

3ª) En fin, cuando por aplicación de lo dispuesto en el apartado tercero del artículo 47 del Reglamento de 30 de diciembre de 1991 , se retiene a petición del interesado una cantidad superior a la que correspondería, se deducirá de la cuota obviamente una cantidad mayor, que incluso dará derecho a la devolución de la cantidad ingresada en exceso.

"Este planeamiento, afirma la parte recurrente, basado en lo que significa la retención a cuenta, no puede desconocerse cuando a posteriori se incoa un Acta con propuesta de liquidación de cantidades que se dice hubo que retener, pues entonces la retención ya no es > de ningún tributo, con lo que se incide en lo que hemos denominado tributo propio por retenciones y lo que es más grave en una duplicidad impositiva".

Se critica la tesis de la autonomía de la obligación de retener recogida en la Sentencia impugnada, mientras se alaba la doctrina de la de esta Sala de 27 de mayo de 2002 cuando señala:

"El caso de autos corresponde al grupo de «devoluciones de oficio», si bien se distingue de los más frecuentes, en que las retenciones se exigen por la Administración Tributaria, «ex post» al mecanismo normal de gestión tributaria del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, porque tal exigencia frente al pagador-retenedor de las retenciones, en este caso, de trabajo personal, se produce después de que los perceptores hayan presentado sus declaraciones-autoliquidaciones, de modo que no se han podido restar dichas retenciones, ingresando las cuotas diferenciales, sin la deducción o resta de aquéllas, incurriendo Por último, se hace referencia a haberse propuesto demostrar con la colaboración de la propia Administración Tributaria, que el Impuesto exigido por la actuación inspectora ya estaba ingresado en la Hacienda Pública "quedando acreditado por SCREG, ESPAÑA, S.A. y CONSTRUCIONES SARRION, S.A. declararon, a efectos del Impuesto de Sociedades, las cantidades percibidas por mis representada, razón por la cual se llegó al la demostración contraria a la duplicidad impositiva y a haberse extinguido la obligación tributaria que de presente se exige."

Y en relación con la alegada infracción del artículo 18 del Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento General de Recaudación, se señala que en el mismo se dispone "1 .Además de los obligados según el artículo 10 de este Reglamento , puede efectuar el pago cualquier persona, tenga o no interés en el cumplimiento de la obligación, ya lo conozca o lo apruebe, ya lo ignore el obligado al pago": Ello comporta, siempre según la recurrente, que la autonomía de la voluntad no puede impedir que la porción del impuesto en que consiste la retención "a cuenta" haya quedado ingresada por el retenido, por medio de su declaración del Impuesto de Sociedades correspondiente al ejercicio que corresponden las retenciones que de presente se exigen; en efecto, el "pago por tercero" no puede excluirse del ámbito que nos ocupa y es obvio que el sujeto pasivo del Impuesto puede extinguir la obligación de pago del retenedor cuando lleve a cabo la declaración e ingreso del Impuesto correspondiente".

Frente a la tesis expuesta el Abogado del Estado opone que el artículo 32 de la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto de Sociedades , no ha sido infringido por cuanto este precepto regula la retención en la fuente, obligación que precisamente ha sido conformada por la sentencia recurrida. Tampoco existe infracción del artículo 18 del Reglamento General de Recaudación , aprobado por Real Decreto 1684/1990, de 20 de diciembre, puesto que este precepto lo que regula es la legitimación para efectuar el pago, iniciándose con una remisión al art. 10 , en cuya enumeración se hace referencia tanto a lo sujetos pasivos como a los retenedores . Y cuando se dice que puede efectuar el pago cualquier persona no se alude a la sustitución del retenedor por el sujeto pasivo, dada la autonomía de la obligación de retener. Lo que se establece es la posibilidad de pago por un tercero, siempre en nombre y por cuenta del obligado tributario, en este caso el retenedor.

Indicadas las posiciones de las partes, a la hora de dar respuesta al presente motivo, debemos señalar que al margen de la postura que se mantenga acerca de la naturaleza jurídica de la obligación de retener, no puede nunca olvidarse que la misma surge por disposición de la ley y en función de mecanismosarticulados para hacer posible que la Hacienda Pública perciba periódicamente el dinero que ha de destinarse a la satisfacción de necesidades públicas. Por ello, la obligación de retener es plenamente exigible, pero este efecto no puede tener lugar por aplicación del principio de prohibición del enriquecimiento sin causa, cuando con el transcurso del tiempo, el sujeto pasivo lleva cabo su regularización anual y paga la cuota correspondiente a los ingresos correspondientes sin deducirse el importe de retenciones que no soportó.

Por tal razón esta Sala, en la Sentencia de 27 de febrero de 2007 , en supuesto en que la Administración, una vez transcurridos cuatro años desde la extinción de la obligación del sujeto pasivo sin que constara discrepancia al respecto, practicó liquidación al retenedor por incumplimiento de su obligación, vino a señalar en su Fundamento de Derecho Octavo.

" Una conducta de esta índole ya fue considerada como una «clara, rotunda y abusiva doble imposición» en nuestra sentencia de 13 de noviembre de 1999 (F.J. 5º ) por lo que en virtud del principio de Unidad de Doctrina hemos de estar a lo allí dicho", añadiéndose:

No es ocioso, sin embargo, añadir alguna consideración sobre esta conducta de la Administración. Si la pretensión de obtener un doble pago (y no otra cosa es la doble imposición) constituye un claro abuso cuando tiene lugar en el seno de las relaciones entre particulares, el reproche que esta conducta merece es claramente superior si proviene de un ente público. Cuando un ente público pretende un doble pago no solo incurre en un patente abuso de derecho quebrantando el principio universal de «buena fe» que ha de regir las relaciones jurídicas sino que conculca las bases esenciales del ordenamiento jurídico uno de cuyos pilares es la «objetividad con que la Administración ha de servir los intereses generales» y «actuar conforme a la Ley y el derecho» (artículo 103 de la Constitución. Pues bien, cuando esto sucede se supeditan estos valores básicos de la convivencia a consideraciones meramente económicas de un rango claramente inferior y, sin duda, tal resultado debe ser corregido."

Y se completaba la argumentación de la siguiente forma:

" NOVENO.- Podría argüirse que en el proceso no se ha acreditado la extinción de la obligación principal.

No es ello así. El recurrente lo ha venido alegando en la instancia judicial y en la vía administrativa (....).

La Administración pudo y debió probar que ese doble pago no se había producido. Pero en lugar de aducir y acreditar tal circunstancia (y dispone de medios para ello) ha preferido en insistir en la naturaleza independiente de la obligación del retenedor, con respecto a la del sujeto pasivo, e hipertrofiar y desnaturalizar la obligación del retenedor" .

Más tarde, en la Sentencia de 5 de marzo de 2008 se volvió a insistir en el mismo criterio, estimándose el recurso de casación en el que se alegaba que la sentencia recurrida había infringido el principio de prohibición del enriquecimiento sin causa y de la doble imposición al exigir retenciones que no habían sido deducidas por los trabajadores, sin citar a éstos.

Y siguiendo el orden cronológico, en la Sentencia de Sentencia de 16 de julio de 2008 (recurso de casación para la unificación de doctrina 398/04 ), estimamos el recurso de casación del obligado tributario en un supuesto formalización del acta de Inspección en 20 de junio de 1995, respecto de omisión de retenciones a profesionales, identificados con nombres, apellidos y NIF, correspondientes al ejercicio de 1992.

Por último, también la Sentencia de 22 de octubre de 2008 ha recogido el criterio de que la calificación de la obligación de retener como principal no puede justificar una liquidación que conduzca a situaciones de duplicidad impositiva y en dicha ocasión a exigencia de aquella cuando estaban prescritos los eventuales derechos a la devolución por parte del sujeto pasivo.

En el caso presente, la omisión de la obligación de retener, también correspondiente al año 1992, que se relaciona con contraprestaciones satisfechas a dos empresas plenamente identificadas, se hace constar en acta formalizada en 24 de mayo de 1995. Y aquí también la Administración Tributaria se ha limitado a exigir el cumplimiento de la obligación de retener, sin comprobar los datos que tenia a su disposición y que podía, en su caso, ampliar, recabándolos de las empresas correspondientes, lo que no hubiera sido de gran dificultad dado que según figura en el expediente existía vinculación entre ellas.Pero ahora concurre la circunstancia de que en periodo probatorio, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que ha tenido la oportunidad de informar sobre los ingresos declarados por SCREG ESPAÑA, S.A. y CONSTRUCCIONES SARRION, S.A., o sobre las retenciones soportadas y deducidas por dichas empresas, se ha limitado a remitir a la Sala de instancia fotocopias de las declaraciones presentadas por dichas empresas por el ejercicio de 1992 y documentación complementaria a ellas unida.

Una vez más, por tanto, la Administración Tributaria no solo no ha probado aquello a lo que estaba obligada en virtud del principio de "facilidad probatoria", sino que ha guardado silencio tras limitarse a girar liquidación por el importe de las retenciones no ingresadas.

Por ello, no tenemos más remedio que volver a repetir lo que ya se dijo en la referida Sentencia de 16 de julio de 2008 :

" SEXTO.-(...) la defensa de la obligación de retener como autónoma no puede justificar que una Administración que ha de servir con objetividad los intereses generales (artículo 103.1 CE ), ante una regulación del sistema de retenciones, que resulta imperfecta, se limite a la exigencia del cumplimiento del deber del retenedor y siendo la única poseedora de todos los datos, permanezca inactiva ante situaciones de duplicidad que le son o pueden resultar conocidas, dando lugar por vía de los hechos a la legitimación de las mismas y con ello a un manifiesto enriquecimiento injusto (...)".

Por todo ello, dadas las circunstancias concurrentes se estaría en el caso de acoger el motivo alegado.

Pero además, debe ponerse de relieve que examinada la documentación remitida resulta que en las respectivas casillas 603 de las declaraciones por Impuesto de Sociedades figuran ingresos correspondientes a prestación de servicios por importe superior al reflejado en el acta como percibido por el arriendo de bienes muebles.

A ello ha de añadirse que de las certificaciones incorporadas a las declaraciones del Impuesto de Sociedades se constata que tanto en el caso de CONSTRUCCIONES SARRIÓN, S.A. como en el de SCREG ESPAÑA, S.A. , el importe de las retenciones deducidas coincide con el de las efectivamente soportadas (15.825.064 ptas. en el primer caso y 4.974.963 ptas. en segundo).

Se acepta el motivo.

QUINTO. - El cuarto y último motivo del recurso de casación plantea el problema de la sanción al incumplimiento de la obligación de retener, a cuyo efecto debemos poner de manifiesto que en la Sentencia de 27 de febrero de 2007 , tras señalar que cualquiera que sea la naturaleza de la obligación de retener, " es imposible su permanencia cuando ha sido cumplida la obligación principal, la obligación de la que depende, o, la obligación que garantiza" , afirmábamos que " ello, naturalmente, no impide que la Administración pueda exigir del Retenedor los efectos perjudiciales que para ella se hayan producido por el hecho de no haberse practicado, o haberse practicado mal, la retención (Estamos pensando en los intereses y en las sanciones que el retenedor pueda merecer).".

Pues bien, en el presente caso, la postura del Tribunal Económico-Administrativo Central quedó expresada en su resolución en los siguientes términos (Fundamento de Derecho Quinto):

Examinados los antecedentes obrantes en el expediente, resulta que las discrepancias entre las partes versan sobre la obligación de retener sobre los rendimientos satisfechos por la interesada en concepto de arrendamiento de bienes muebles. Las operaciones objeto de regularización por parte de la Inspección estaban registradas en la contabilidad, por lo que, si bien, no existe en la conducta de la interesada ánimo de ocultación de los hechos a la Hacienda Pública, no se suscitan acerca de las normas incumplidas lagunas, dudas interpretativas o disparidades de criterio que pudieran inducir a interpretaciones alternativas razonables por lo que procede confirmar la sanción impuesta.

Por su parte, la Sentencia de instancia, en el Fundamento de Derecho Quinto, declara probado el hecho del arrendamiento de bienes muebles al declarar con referencia a la Diligencia de 26 de mayo de 1994:

" La Sala entiende que resulta patente que en dicha Diligencia, el representante del actor reconoció y firmó junto con el inspector actuario que la entidad había satisfecho en concepto de arrendamiento debienes de naturaleza mueble una serie de cantidades que se especifican en la misma, por lo que no es aceptable en este momento que alegue la falta de motivación en el acta..." .

Tras ello, la Sala de instancia deja claro que en el presente caso existía obligación de retener, al razonar:

" SEXTO.- En cuanto a la exigibilidad de la obligación de retener, hemos de partir de la obligación contenida en el art. 253 y siguientes del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades , establece " Estarán obligadas a retener e ingresar en el Tesoro, en concepto de pago a cuenta por el Impuesto sobre Sociedades, respecto de los rendimientos del capital mobiliario que satisfagan a otras Entidades que a su vez sean sujetos pasivos de dicho Impuesto: a) Las personas jurídicas y demás Entidades, tanto públicas como privadas, residentes en territorio español; b) las personas jurídicas y demás Entidades que no residiendo en territorio español operen en él mediante establecimiento permanente".

El art. 256 dispone que se incluirán entre los rendimientos de capital mobiliario .... f) los procedentes del arrendamiento de bienes muebles, de derechos, negocios, minas, películas cinematográficas, de la cesión de la propiedad industrial o intelectual y de las prestaciones de asistencia técnica.

Y el art. 255 por el contrario establece que "los rendimientos de actividades profesionales y por prestaciones de servicios que constituyan el objeto habitual del tráfico de las Entidades sujetas al Impuesto sobre Sociedades, no representan para éstas rendimientos del trabajo sino procedentes de explotación económica y no serán, por tanto, objeto de retención"

La actora funda en este último precepto su pretensión, sobre la base de que la utilización de maquinaria de otra empresa durante un período de tiempo se considere como una prestación de servicios inserta en el objeto habitual del tráfico de las empresas y que por tanto no existe obligación de retención.

La Sala no comparte este criterio dados los estrictos términos en que se manifiesta el citado precepto Reglamentario, que exige para tener la consideración de exceptuados de retención, que dichas actividades constituyan el objeto habitual del tráfico de las empresas afectadas, circunstancia que no aparece acreditada en el expediente.

Por otro lado resulta patente que nos encontramos ante un arrendamiento de bienes muebles y no de una prestación de servicios, y que por ende los arrendamientos de muebles están expresamente contemplados en el artículo 256 f) del Reglamento como incluidos entre los rendimientos de capital mobiliario y en consecuencia sujetos a retención.

Y esta obligación es independiente de que se hubiere abonado la totalidad del precio pactado , conforme con lo dispuesto en el art. 254 del Reglamento establece que la obligación de retener nace en el momento en que los rendimientos sujetos a retención resulten exigibles por las Entidades perceptoras y en el caso presente la actora ya había contabilizado las facturas provenientes de las entidades arrendadoras".

Por último, la sentencia desestima la pretensión de anulación de la sanción con base en el siguiente razonamiento:

" NOVENO.- Finalmente respecto a la procedencia de la sanción, procede señalar que acreditada la conducta infractora, consistente en el incumplimiento de la obligación de retención, al amparo de los preceptos citados, la Sala entiende que procede su confirmación, al no haberse ingresado en plazo el importe liquidado; infracción de la que es responsable en base al principio de culpabilidad, conforme al criterio sostenido por el Tribunal Constitucional, que ha establecido como uno de los pilares básicos para la interpretación del derecho Administrativo sancionador que los principios y garantías presentes en el ámbito del Derecho Penal son aplicables, con ciertos matices, en le ejercicio de cualquier potestad sancionadora de la Administración Pública (Sentencia Tribunal Constitucional 76/1990, de 26 de abril ). Por su parte, el Tribunal Supremo ha establecido el criterio (Sentencias, entre otras, de 28 de febrero de 1996 y 6 de julio de 1995 ) de estimar que la voluntariedad de la infracción concurre cuando el contribuyente conoce la existencia del hecho imponible y lo oculta a la Administración Tributaria, a diferencia de los supuestos en que lo declara, aunque sea incorrectamente, en razón a algunas deficiencias u oscuridades de la norma tributaria que justifican una divergencia de criterio jurídico razonable y razonada, a en cuyo caso nos encontraríamos ante el nuevo error, que no puede ser sancionable."

Pues bien, en el motivo cuarto se alega infracción del artículo 77 de la Ley General Tributaria .

La tesis de la recurrente, como ya expuso en el escrito de demanda, se basa en la existencia de unaduda más que razonable en torno a los preceptos a aplicar a cuyo efecto se sostiene:

a) Que no existen rendimientos de capital mobiliario sino ingresos accesorios de una explotación principal, siendo la cesión práctica habitual entre las empresas del sector.

b) No existe desafectación de los bienes cuya cesión se solicita, pues sin solución de continuidad se dedican a las actividades para las que están destinadas habitualmente en la empresa propietaria.

c) En el caso de compensación por utilización de los elementos de la cantera resultado de la negociación de separación de socios en el año 1992, las cantidades devengadas deben calificarse de compras y

d) Las cantidades devengadas no han sido satisfechas en su totalidad.

No puede estimarse el motivo alegado teniendo en cuenta que la sentencia, en facultad que resulta privativa de la Sala de instancia, de un lado, ha constatado la existencia de un arrendamiento de bienes muebles, reconocido por la recurrente en la Diligencia de 26 de mayo de 1994, y, de otro, ha apreciado la existencia de culpabilidad en los términos antes reseñados.

SEXTO.- Al acoger el motivo tercero, ha de casarse la sentencia impugnada, por lo que, de conformidad con el artículo 95.2.d) de la Ley Jurisdiccional , ha de resolverse lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate y ello ha de hacerse estimando en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra resolución del Tribunal Económico- Administrativo Central de 2 de diciembre de 1999 (R.G 5368/97) anulando la misma en cuanto confirmó la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla-La Mancha de 2 de junio de 1995 y la liquidación por el concepto de retenciones de capital mobiliario del ejercicio de 1992, que igualmente deben quedar anuladas; en cambio, debe confirmarse la liquidación por sanción correspondiente al referido ejercicio de 1992, sin perjuicio de lo que resulte de la aplicación de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , si fuese más favorable para la recurrente.

SEPTIMO .- Los razonamientos anteriores conducen a su vez, a declarar sin objeto el recurso de casación formalizado por el Abogado del Estado, basado en la "a su juicio" incorrecta anulación por la sentencia de la elevación al íntegro.

OCTAVO.- Como consecuencia de lo indicado, no procede la imposición de costas procesales en el recurso de casación y en cuanto a las de instancia cada parte abonará las suyas.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey

PRIMERO .- Que debemos estimar y estimamos en parte el presente recurso de casación interpuesto por D. Juan Antonio García San Miguel y Ortueta, Procurador de los Tribunales, en nombre de CONSTRUCCIONES CASTILLA LA MANCHA, S.L ., contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 24 de octubre de 2002 , dictada en el recurso contencioso-administrativo número 123/00, sentencia que se casa y anula en lo que respecta a la liquidación por retenciones de capital mobiliario del ejercicio de 1992.

SEGUNDO .- Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de CONSTRUCCIONES CASTILLA LA MANCHA, S.A. y anulamos la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 2 de diciembre de 1999 (R.G 5368/97) en cuanto confirmó la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Castilla-La Mancha de 2 de junio de 1995 y la liquidación por el concepto de retenciones de capital mobiliario del ejercicio de 1992, que igualmente quedan anuladas, confirmándose, en cambio, la liquidación por sanción correspondiente al referido ejercicio de 1992, sin perjuicio de lo que resulte de la aplicación de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria , si fuese más favorable para la recurrente.

TERCERO.- Que debemos declarar y declaramos sin objeto el recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado, en la representación que legalmente ostenta de la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO , contra la sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de 24 de octubre de 2002 , dictada en el recurso contencioso-administrativo número123/00, en lo que respecta a la liquidación por retenciones de capital mobiliario del ejercicio de 1992.

CUARTO .- Que no ha lugar a la imposición de costas en el presente recurso de casación y en cuanto a las de instancia cada parte abonará las suyas.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos Rafael Fernandez Montalvo Manuel Vicente Garzon Herrero Juan Gonzalo Martinez Mico Emilio Frias Ponce Manuel Martin Timon Angel Aguallo Aviles Jose Antonio Montero Fernandez PUBLICACION .- Leída y publicada ha sido, la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Manuel Martin Timon, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario Certifico.