STS, 12 de Mayo de 2009

PRIMERO.- Con fecha 18 de mayo de 2007 el Juzgado de lo Social núm. Veinticuatro de Madrid dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º) La demandante, Dª Tarsila , cuyas circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, vino prestando servicios para la empresa demandada, dedicada a la actividad de Telemarketing, desde el día 6 de septiembre de 2001, con la categoría profesional de Teleoperadora especialista, en el centro de trabajo situado en C/ Muelle s/n GETAFE (Madrid), con un salario de 698,00 euros mensuales con inclusión de prorrata de pagas extras (jornada parcial). El contrato firmado entre las partes con efectos del día 6 de septiembre de 2001 tenía naturaleza temporal por obra o servicio determinado. La entidad que firmó el contrato fue ESTRATEGIAS TELEFÓNICAS, que después cambió a la denominación de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A. En la cláusula sexta del contrato de trabajo inicialmente suscrito entre la actora y la demandada se expresa que la duración del contrato es "hasta fin obra". En la cláusula séptima se dice que el objeto de la obra o servicio es "POR OBRA PARA ATENDER EL SERVICIO CAC DE INCIDENCIAS DE SERVICIOS INTEGRALES DE TELEFONICA (CENTROS DE SOPORTE Y SUPERVISIÓN) QUE SE PRESTARA EN LA PLATAFORMA DE MADRID". En la Cláusula Adicional 2ª se expresa textualmente lo siguiente: "Dada las características de la campaña objeto del presente contrato, con plazo de ejecución indeterminado, pero que, necesariamente, exige la máxima flexibilidad que permita la legalidad vigente, en cuanto a la duración y extinción de las condiciones laborales aquí contempladas, es por lo que, por expresa voluntad de las partes, se recoge queel mismo podrá extinguirse en función de la disminución de la actividad y por tanto, de las necesidades de personal que en la campaña se produzcan". El Convenio Colectivo de aplicación es el de las empresas de Telemarketing de la Comunidad de Madrid del que figura copia en los autos por lo que se tiene por reproducido. 2º) Ambas partes suscribieron varios ANEXOS al contrato de trabajo en relación con la jornada que, a partir del 1 de noviembre de 2005, pasó a ser de 25 horas semanales. Con fecha 1 de noviembre de 2005 las partes suscribieron un ANEXO al contrato de trabajo al que se ha hecho referencia en el ordinal anterior por el cual ambas partes acordaron lo siguiente: "Modificar la obra o servicio de su contrato de trabajo, con efectos del 01 de Noviembre de 2005, pasando a partir de esta fecha a tener el siguiente contenido: Por obra para la prestación del servicio de atención y soporte a los clientes y potenciales clientes de Telefónica de España en los segmentos. residencial, negocios y profesionales SAT y en los segmentos de empresas SATE, consistente en la emisión y recepción de llamadas, trabajos telemáticos y de backoffice, según firma de contrato con el cliente Telefónica de España SA U, que se presta en la provincia de Madrid. Las demás cláusulas del contrato continúan en vigor en sus redacciones anteriores ". El día 24 de octubre de 2005 se remitió una carta al Comité de Empresa de ATENTO por la que se le informaba de la novación de los contratos. El texto de la carta figura en el documento 9 de la prueba de la empresa demandada por lo que se tiene por reproducido. 3º) Con fecha 8 de marzo de 2007 la Directora de PYMES, NEGOCIOS y PROF. Y RESIDENCIAL de Telefónica, remitió una carta a la empresa demandada ATENTO por la que se ponía en su conocimiento que "De conformidad con el acuerdo existente entre Atento Teleservicios España S.A. y Telefónica de España S.A., sirva la presente para poner en su conocimiento que con fecha 9 de marzo de 2007 deberán dejar de prestar los servicios SAT y SATE que vienen prestando desde su plataforma de Madrid-Getafe, momento a partir del cual quedará extinguido y sin efecto el acuerdo anteriormente citado". 4º) El día 9 de marzo de 2007 se remitió carta a la actora en la que se le comunicaba que "De conformidad con lo previsto en el clausulado de su contrato de trabajo le informamos que el día 9 de marzo de 2007 queda extinguida la relación contractual que le unía con esta empresa, por haber finalizado la obra "SERVICIO DGO SAT-SATE" a la que usted se encontraba adscrito/a, siendo esta carta la comunicación de la finalización de su contrato de trabajo". La actora, junto a su firma en el recibí de la carta hizo constar "no conforme con la causa de extinción del contrato ". Con esa misma fecha se informó al Comité de Empresa de la finalización de los contratos de trabajo de varias personas, entre ellos la actora, por finalización de la obra adjudicada. (documento 11 del ramo de prueba de la parte demandada). 5º) La empresa ATENTO HOLDING inc. y TELEFÓNICA S.A. suscribieron el día 30 de enero de 2002 un Contrato Marco cuyo objeto era el de la prestación de servicios de Gestión de la Relación con Clientes por teléfono, Internet o cualquier otro canal de comunicación así como todos los trabajos auxiliares que sean necesarios para realizados. En el contrato se establece que Las Condiciones particulares de cada uno de estos servicios serán reguladas en los correspondientes Contratos Específicos. Figura como documento 3 del ramo de prueba de la demandada copia del Contrato por lo que se tiene por reproducido en su integridad. A este Contrato Marco se adhirieron ATENTO TELECOMUNICACIONES ESPAÑA S.A.U. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. 6º) El día 1 de noviembre de 2005 se firmó un Contrato específico, dentro del ámbito del Contrato Marco al que se ha hecho referencia en el ordinal anterior, para la prestación de servicios entre TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U. y ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA S.A.U. El objeto del contrato, de acuerdo con la Estipulación Primera es "la prestación por parte de Atento a Telefónica de España del Servicio de Atención de Operaciones que proporciona soporte técnico a los Clientes de Telefónica de España..." que incluye las unidades de servicios siguientes: "El Servicio de Atención de Operaciones incluye las unidades de servicio que a continuación se enuncian así como cualesquiera otras unidades de servicio o servicios que las partes acuerden expresamente incluir: ANEXO I: Servicio de Atención Técnica a los Segmentos Residencial, Negocios y Profesionales (SAT). ANEXO II: Servicio de Atención Técnica a Empresas (SATE). ANEXO III: Servicio de Atención Técnica de banda Ancha Residencial (CAT BANDA ANCHA RESIDENCIAL). ANEXO IV: Servicio de Atención Técnica de Banda Ancha Empresas (CAT BANDA ANCHA EMPRESAS). ANEXO V: Servicio de Atención Técnica de Banda Estrecha (CAT BANDA ESTRECHA). La descripción de cada uno de las unidades, sus horarios de prestación, niveles de calidad e informes se especifican en el ANEXO correspondiente. La definición de la prestación, modificación, incremento o eliminación de estas unidades afectará exclusivamente al entorno referido en cada ANEXO". Figura en el ramo de prueba de la empresa demandada, como documento número 6 copia del contrato por lo que se tiene por reproducido en su integridad. 7º) La demandante presentó papeleta de conciliación el día 2 de abril de 2007. El acto de conciliación tuvo lugar el siguiente día 19 de abril de 2007 con el resultado de "intentado y sin efecto". 8º) Desde que dejó de prestar servicios para ATENTO la demandante no ha trabajado para otra empresa. 9º) La demandante no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación de los trabajadores en la empresa."

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando la demanda interpuesta por Dª Tarsila , frente a ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A., debo absolver y absuelvo a la empresa demandada de las pretensiones frente a ella dirigidas en la demanda."

SEGUNDO.- La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Abogado D. ARLINDO LARAOLMO actuando en nombre y representación de Dª Tarsila ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 26 de noviembre de 2007 , en la que consta el siguiente fallo: "Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Tarsila , contra la sentencia dictada en 18 de mayo de 2.007 por el Juzgado de lo Social núm. 24 de los de MADRID, en los autos núm. 391/07 , seguidos a instancia de la citada recurrente, contra la empresa ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A., sobre despido y, en su consecuencia, debemos revocar y revocamos la resolución judicial recurrida y, con estimación de la demanda rectora de autos, debemos declarar, como declaramos, IMPROCEDENTE el despido de la actora ocurrido en 9 de marzo de 2.007, condenando, en su consecuencia, a la parte demandada a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto y a su opción, readmita inmediatamente a la demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, o bien le indemnice en la suma de 5.770,73 euros (CINCO MIL SETECIENTOS SETENTA EUROS CON SETENTA Y TRES CENTIMOS), así como a que, en todo caso, le abone los salarios dejados de percibir desde la fecha del mismo hasta la de la notificación de esta sentencia, a razón del salario diario de 23,27 euros, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 57 de Estatuto de los Trabajadores , y advirtiendo, por último, a la empresa que dicha opción habrá de efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión de la trabajadora despedida. Sin costas."

TERCERO.- Por la Procuradora Dª BLANCA BERRIATÚA HORTA actuando en nombre y representación de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada mediante escrito en el Registro General de este Tribunal el 9 de junio de 2008. Como sentencia contradictoria con la recurrida se aporta la dictada con fecha 17 de octubre de 2007 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Rec. 4555/2007 .

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 12 de enero de 2009 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de diez días, habiéndolo verificado mediante escrito presentado en el Registro General de este Tribunal el 3 de febrero de 2009.

QUINTO.- Evacuado el traslado de impugnación, por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso IMPROCEDENTE.

SEXTO.- Por providencia de esta Sala de fecha 26 de marzo de 2009 y por necesidades de servicio se designa como nuevo Ponente a la Excma. Sra. Dª Maria Milagros Calvo Ibarlucea, señalándose para votación y fallo el día 5 de mayo de 2009 .

PRIMERO.- La actora suscribió el 6 de septiembre de 2001 con la demandada un contrato cuya cláusula sexta establecía como objeto "obra para atender el servicio C.A.C. de incidencias de servicios integrales de Telefónica (centros de soporte y supervisión) que se prestará en la plataforma de Madrid". Asimismo, el contrato incluía una cláusula adicional en la que se preveía su extinción en función de la disminución de la actividad.

Con efectos del 1 de noviembre de 2005 se suscribió un anexo modificando la obra o servicio. El 9 de marzo de 2007 la demandada procedió a extinguir el contrato, por finalización del servicio DGO SAT-SATE. Con la misma fecha Telefónica comunicó a la demandada que deberá dejar de prestar los servicios SAT y SATE, que venía prestando desde su plataforma Madrid-Getafe.

Impugnado el cese como despido, la demanda fue objeto de desestimación en la sentencia del

Juzgado de lo Social, y ésta a su vez revocada en suplicación.

La sentencia que declara la improcedencia del despido, funda su decisión en que el contrato mercantil se refería a un servicio único, dividido en cinco unidades por lo que sólo el fin o realización del servicio contratado, no de uno o varios de sus diferentes apartados, puede justificar la extinción del contrato temporal celebrado. De haberse producido sólo una disminución del volumen de la actividad de telemarketing contratada, podría la empresa acudir a las previsiones que se contienen en el artículo 17 del Convenio de aplicación, lo que no hizo.

Recurre la demandada en casación para la unificación de doctrina y ofrece como sentencia de contraste la dictada el 17 de octubre de 2007 por la Sala homónima, que es idónea por haber alcanzado firmeza el 21 de noviembre de 2007.La sentencia de comparación resuelve acerca de la demanda por despido entablada frente a la misma operadora , coincidiendo, el texto de la Cláusula Sexta, de la Adicional 2ª, del Anexo de 1 de noviembre de 2005 con las antes reseñadas, así como la carta de despido, de igual fecha y la comunicación dirigida por Telefónica, S.A.U. El Juzgado de lo Social desestimó la demanda y en suplicación se confirma lo resuelto.

La sentencia de contraste basa la desestimación de la demanda en que no habiéndose combatido el hecho probado de la supresión por Telefónica de España, S.A. de los servicios que en relación con los servicios SAT y SATE se llevaban a cabo en la plataforma de Madrid-Getafe en los que se incardinaba la prestación laboral de la trabajadora, se ha de concluir que se ha acreditado la causa aducida para la extinción.

Concurre entre ambas resoluciones la preceptiva contradicción en los términos exigidos por el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral .

SEGUNDO.- La recurrente formula un único motivo de recurso, en el que denuncia como infringidos por interpretación errónea los artículos 15 y 49.1º.b) y c) del Estatuto de los Trabajadores , así como los artículos 14 y 17 del III Convenio Colectivo del Sector de Telemarketing (B.O.E. de 5 de mayo de 2005 ).

En el recurso se discrepa de la solución alcanzada por la sentencia impugnada la cual considera que no se ajusta a una extinción del contrato de obra o servicios determinado por fin de la obra el hecho de que se haya reducido su volumen.

Sostiene la demandada que la extinción es válida, tanto si se parte del artículo 17 del Convenio Colectivo antes citado, el cual permite la extinción por resolución del volumen de la contrata, como si se parte de la Cláusula Segunda del contrato que contenía tal previsión, a lo que se añade la novación contractual llevada a cabo el 1 de noviembre de 2005.

La sentencia recurrida destacó en la interpretación del precepto convencional al que se viene haciendo referencia que semejante norma no sólo contiene la previsión de que se reduzca el volumen de la contrata sino también las cautelas a adoptar en su caso, de las cuales no se da noticia respecto a la trabajadora, lo que convierte la extinción en un despido.

TERCERO.- El conjunto de normas invocados por el recurrente nos debe llevar al análisis ordenado de las cuestiones que subyacen en la determinación de si nos encontramos ante una adecuación de naturaleza del contrato y sus cláusulas, efecto de su modificación y realidad o inexistencia jurídica de una reducción del volumen de la contrata para, en su caso, decidir la conducta oportuna a observar por la demandada.

El recurso cita como infringido el artículo 14.b) del III Convenio Colectivo del sector de Telemarketing, precepto que se refiere al contrato de obra o servicio determinado en los siguientes términos:

"Contrato por obra o servicio determinado.- Esta modalidad de contratación será la más normalizada dentro del personal de operaciones. A tales efectos se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de telemarketing cuya ejecución en el tiempo es, en principio de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato.

Los contratos por obra o servicio determinado, se extenderán por escrito, y tendrán la misma duración que la campaña o servicio contratado con un tercero, debiendo coincidir su extinción con la fecha de la finalización de la campaña o servicio que se contrató, sin perjuicio de lo establecido en los artículos siguientes.

Se entenderá que la campaña o servicio no ha finalizado, si se producen sucesivas renovaciones sin interrupción del contrato mercantil con la misma empresa de telemarketing que da origen a la campaña o servicio.

El personal de operaciones, previo acuerdo con el empresario, podrá prestar servicios a la misma empresa en otras campañas o servicios, cuando vea reducida su jornada por causa ajena a la empresa de telemarketing, durante el periodo que dura dicha circunstancia, y por el tiempo equivalente al reducido, y al objeto de poder percibir la totalidad de su retribución. La empresa informará mensualmente a la representación de los trabajadores de aquellos empleados que se encuentran en tal circunstancia, con indicación de la fecha de inicio y, en su caso, de finalización, así como de las campañas o servicios en que va a prestar sus funciones".

La sentencia recurrida alude en sus razonamientos a la Sentencia de esta Sala de 4 de octubre de 2007 (R. C.U.D. 1505/2006 ) en la que con carácter previo al análisis de la aplicación del artículo 14 .b) del citado convenio colectivo se examina la peculiaridad del precepto al establecer el mismo que "se entenderá que tienen sustantividad propia todas las campañas o servicios contratados por un tercero para la realización de actividades o funciones de Telemarketing, cuya ejecución en el tiempo es, en principio, de duración incierta, y cuyo mantenimiento permanece hasta la finalización de la campaña o cumplimiento del servicio objeto del contrato para concluir afirmando que el supuesto de hecho no sólo deberá ajustarse a la norma convencional sino al artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores ".

Atendiendo tanto al texto de la citada norma convencional como al del artículo 15.1 del Estatuto de los Trabajadores ningún reproche cabe dirigir contra la cláusula séptima del contrato en la que se dice que el objeto de la obra o servicio es "por obra o servicio para atender el servicio CAC de incidencias de servicios integrales de Telefónica (centros de soporte y supervisión) que se prestará en la provincia de Madrid."

El relato histórico nos da noticia de que el 1 de noviembre de 2005 tienen lugar dos hechos de relevancia para el contenido del contrato. En esa fecha, la demandada y Telefónica, S.A. que venían rigiéndose por un Contrato Marco desde el 30 de enero de 2002 cuyo objeto era la prestación de servicios de gestión de la relación con clientes por teléfono, internet o cualquier o otro canal de comunicación así como todos los trabajos auxiliares que sean necesarios para realizarlos, y con anterioridad por otros acuerdos cuyo objeto concreto se desconoce, suscribieron un contrato específico, que incluye las unidades de servicios siguientes: "El Servicio de Atención de Operaciones incluye las unidades de servicio que a continuación se enuncian así como cualesquiera otras unidades de servicio o servicios que las partes acuerden expresamente incluir: ANEXO I: Servicio de Atención Técnica a los Segmentos Residencial, Negocios y Profesionales (SAT). ANEXO II: Servicio de Atención Técnica a Empresas (SATE). ANEXO III: Servicio de Atención Técnica de banda Ancha Residencial (CAT BANDA ANCHA RESIDENCIAL). ANEXO IV: Servicio de Atención Técnica de Banda Ancha Empresas (CAT BANDA ANCHA EMPRESAS). ANEXO V: Servicio de Atención Técnica de Banda Estrecha (CAT BANDA ESTRECHA). La descripción de cada uno de las unidades, sus horarios de prestación, niveles de calidad e informes se especifican en el ANEXO correspondiente. La definición de la prestación, modificación, incremento o eliminación de estas unidades afectará exclusivamente al entorno referido en cada ANEXO".

En esa misma fecha, la empresa y la trabajadora suscriben un Anexo al contrato inicial por el que acuerda lo siguiente: "Modificar la obra o servicio de su contrato de trabajo, con efectos del 01 de Noviembre de 2005, pasando a partir de esta fecha a tener el siguiente contenido: Por obra para la prestación del servicio de atención y soporte a los clientes y potenciales clientes de Telefónica de España en los segmentos. residencial, negocios y profesionales SAT y en los segmentos de empresas SATE, consistente en la emisión y recepción de llamadas, trabajos telemáticos y de backoffice, según firma de contrato con el cliente Telefónica de España SA U, que se presta en la provincia de Madrid. Las demás cláusulas del contrato continúan en vigor en sus redacciones anteriores ". De esta cláusula y otras análogas que afectaron a distintos trabajadores se remitió comunicación al Comité de Empresa.

Con esta cláusula novatoria cuya validez no ha sido impugnada y que en todo caso no constituye vulneración de la prohibición que afecta a la renuncia de derechos, en los términos del artículo 3-5º del Estatuto de los Trabajadores , puesto que lo modificado es el objeto del contrato en la extensión del mismo, sin ver afectada su naturaleza ni contravenir otros derechos que pudieran corresponder a la trabajadores por disposiciones legales de Derecho necesario que se reconozcan como indisponibles por Convenio Colectivo, el objeto del contrato de obra o servicio se ciñe a los términos del anexo y de este modo el contrato deberá correr la suerte que corresponda a la contrata en los límites del Anexo.

CUARTO.- Asimismo nos da cuenta el inmodificado relato histórico de que el 8 de marzo de 2007 la principal comunica a ATENTO que con fecha 9 de marzo de 2007 deberán dejar de prestar los servicios SAT y SATE que vienen prestando desde su plataforma de Madrid-Getafe, momento a partir del cual quedará extinguido y sin efecto el acuerdo anteriormente citado.

También en esa fecha la demandada se dirige a la trabajadora para comunicarle la extinción del contrato, dada la circunstancia antes referida.

Es aquí donde la sentencia recurrida entiende de aplicación el artículo 17 del Convenio Colectivo por considerar la situación creada a raíz de la comunicación de la empresa principal un supuesto de reduccióndel volumen de la contrata.

Sin embargo, la diversificación en unidades diferentes de la prestación entre la principal y la contratista y su estricta correspondencia con el pacto entre trabajadora y empleador no dan lugar a la aplicación del artículo 17 del Convenio Colectivo, para la que únicamente existiría margen en el caso de reducción del volumen de la unidad afectada por la contrata y por la relación laboral.

Habida cuenta de que no existe constancia de una renovación ulterior de la contratación tampoco sería de aplicación la doctrina emanada de las sentencias del Pleno de esta Sala de 17 y 18 de junio de 2008 (R. C.U.D. núm. 4426/2006 y 1669/2007 ) que para supuestos en que se había producido dicha renovación declara que: "mientras subsista esa necesidad temporal de empleados, mientras la empleadora siga siendo adjudicataria de la contrata o concesión que motivó el contrato temporal, la vigencia de este continua, al no haber vencido el plazo pactado para su duración, que por disposición legal debe coincidir con la de las necesidades que satisface."

QUINTO.- Lo razonado sirve para concluir que la buena doctrina fue la aplicada por la sentencia de contraste con lo que procede unificar lo resuelto y, en consecuencia, estimar el recurso interpuesto, casar y anular la sentencia recurrida y resolviendo el debate de suplicación desestimar el de igual naturaleza interpuesto por la demandante, confirmando la sentencia del Juzgado de lo Social, sin que haya lugar a la imposición de las costas, a tenor del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral y con devolución a la recurrente del depósito consignado.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Procuradora Dª BLANCA BERRIATÚA HORTA actuando en nombre y representación de ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A. Casamos y anulamos la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2007, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid , resolvemos el debate de suplicación desestimando el recurso de igual naturaleza formulado por la trabajadora, y confirmamos la sentencia de fecha 18 de mayo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Veinticuatro de Madrid, en autos núm. 391/2007 , seguidos a instancia de Dª Tarsila contra ATENTO TELESERVICIOS ESPAÑA, S.A. sobre DESPIDO. Sin costas y con devolución a la recurrente del depósito consignado.

Devuélvanse las actuaciones a la Sala de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Milagros Calvo Ibarlucea hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.