STS, 26 de Mayo de 2009

PRIMERO. - Por el Letrado D. Juan Manuel Gómez Moreno, en la representación que ostenta de la FEDERACION DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE COMISIONES OBRERAS, mediante escrito presentado en el registro general de la Audiencia Nacional, el 26 de julio de 2007 , se interpuso demanda de conflicto colectivo, en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dicte sentencia por la que " previa estimación de la demanda, - se suprima el límite de la veta de Referencia, que reduce la suma de venta real más equivalente.o, en defecto de lo anterior: - Que la venta real de los productos periódicos con venta anticipada y de la Lotería Instantánea se impute de forma prorrateada a cada jornada laboral existente entre la "fecha de entrega" (en el caso de la lotería instantánea "fecha de activación") y "la fecha de devolución" (en el caso de la lotería instantánea "fecha de activación del siguiente libro"), para la posterior determinación de la venta equivalente aplicada para obtener la compensación por actividad sindical.

SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio, con el resultado que consta en los autos y en concreto en dicho acto la actora renunció al primero de los pedimentos de la demanda, manteniendo el segundo.

TERCERO.- Con fecha 8 de julio de 2008, la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dictósentencia, declarando como probados los siguientes hechos: "Primero.- Según consta en autos, el día 26 de julio de 2007, se presentó demanda por FEDERACIÓN DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE CC.OO contra ONCE y FEDERACIÓN ESTATAL DE TRABAJADORES DE COMERCIO, HOSTELERÍA-TURISMO, JUEGO DE UGT sobre conflicto colectivo.- Segundo. La Sala acordó el registro de la demanda y designó ponente, con cuyo resultado se señaló el día 27 de noviembre de 2007 para los actos de intento de conciliación y, en su caso juicio, al tiempo que se accedía a lo solicitado en los otrosíes de prueba.- Tercero. con fecha 27 de noviembre de 2007 la parte actora, con conformidad de la demandada solicita el archivo provisional de la demanda hasta el 29-2-2008 para su reconsideración.- Con fecha 26 de febrero de 2008 la parte actora pidió la reapertura del procedimiento por lo que, con fecha 8 de abril de 2008 (finalizada la huelga de funcionarios) se acordó el desarchivo solicitado y se señaló para el 26 de junio de 2008 el acto de vista.- Quinto. Llegado el día y la hora señalada tuvo lugar la celebración del acto del juicio, con el resultado que consta en autos y en concreto en dicho acto la actora renunció al primero de los pedimentos de la demanda manteniendo el segundo"·.

CUARTO.- El fallo de dicha sentencia es del siguiente tenor literal: "Que en el procedimiento n° 152/07 de conflicto colectivo instado por FEDERACION DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS DE CC.OO., contra ONCE Y FEDERACION ESTATAL TRABAJADORES COMERCIO, HOSTELERIA-TURISMO, JUEGO DE UGT :1.- Debemos tener y tenemos por renunciada a la parte actora a la primera de sus pretensiones relativa a la supresión del límite de referencia (que reduce la suma de la venta real más la equivalente). 2.- Que debemos desestimar y desestimamos la pretensión subsidiaria, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra en el escrito rector del procedimiento."

QUINTO .- Contra expresada resolución se interpuso recurso de casación en nombre de FEDERACION DE SERVICIOS Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS DE COMISIONES OBRERA y recibidos y admitidos los autos en esta Sala por su Letrado D. Juan Manuel Gómez Moreno, se formalizó el correspondiente recurso, autorizándolo y basándolo en dos motivos: 1º) Al amparo el apartado c) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , por "quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que, en este último caso, se haya producido indefensión para la parte". 2º) De no considerarse el anterior motivo, se solicita al amparo del apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral "por infracción de las normas del ordenamiento jurídico o de la jurisprudencia que fueren de aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate". Terminaba suplicando se dicte sentencia por la que: 1. Declare la obligación de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional a entrar en el fondo del asunto controvertido, dictando una sentencia congruente entre fundamentos y parte dispositiva que no deje en indefensión a la parte demandante según establece el artículo 205 c) de la LPL .

SEXTO.- Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 19 de mayo actual, en cuya fecha tuvo lugar.

PRIMERO .- Por la Federación de Servicios y Administraciones Públicas de Comisiones Obreras se interpuso demanda de conflicto colectivo ante la Sala de lo Social de de la Audiencia Nacional contra la ONCE y la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería -Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores, interesando se dicte sentencia por la que "se suprima el límite de la venta de referencia, que reduce la suma de la venta real más la equivalente", o, en defecto de lo anterior, "que la venta real de los productos periódicos con venta anticipada y de la lotería instantánea se impute de forma prorrateada a cada jornada laboral existente entre la "fecha de entrega" ( en el caso de la lotería instantánea "fecha de activación") y la "fecha de devolución" ( en el caso de la lotería instantánea "fecha de activación del siguiente libro"), para la posterior determinación de la venta equivalente aplicada para obtener la compensación por actividad sindical".

Por la referida Sala de lo Social de la Audiencia Nacional se dictó sentencia el 8 de julio de 2008, demanda 152/07 , teniendo a la parte actora por renunciada a la primera de las pretensiones, relativa a la suspensión del límite de referencia (que reduce la suma de venta real más la equivalente) y desestimando la pretensión subsidiaria, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpone por la representación de la Federación de Servicios y Administraciones Públicas de Comisiones Obreras ( FSAP-CCOO) recurso de casación que articula en dos motivos. En el primero de ellos, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de lasnormas reguladoras de la sentencia, al contener la sentencia impugnada una motivación incongruente con el fallo. En el segundo motivo del recurso, al amparo del apartado e) del artículo 205 de la Ley de Procedimiento Laboral , cita como infringido, por interpretación errónea, el artículo 151.1 de la Ley de Procedimiento Laboral

TERCERO .- Procede abordar, en primer lugar, la cuestión relativa a si el orden jurisdiccional social tiene jurisdicción para resolver el conflicto que se somete a su conocimiento, asunto que ha de ser examinado de oficio, aunque no haya sido suscitado ni planteado por las partes, por afectar al orden público procesal, disponiendo expresamente el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial el carácter improrrogable de la jurisdicción y la apreciación de oficio de la falta de la misma por los órganos judiciales.

A este respecto hay que poner de relieve las notas identificadoras del conflicto colectivo jurídico, único que puede seguirse por la modalidad procesal regulada en los artículos 151 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Esta Sala viene manteniendo una doctrina constante, acogida en múltiples sentencias, entre las que podemos citar, entre otras, la de 17 de junio de 2002, recurso de casación 1277/01 y la de 15 de diciembre de 2004, recurso de casación 115/03 , en las que se examinan los requisitos de la modalidad procesal del conflicto colectivo , señalando la primera de las sentencias citadas lo siguiente: "el conflicto colectivo implica: a) la existencia de un conflicto actual; b) el carácter jurídico del mismo, diferenciándose así del conflicto de intereses; y c) su índole colectiva; con relación a este rasgo, el más nuclear y dificultoso, la Sala ateniéndose al Texto del artículo 151 de la Ley de Procedimiento Laboral que previene que se tramitarán a través del proceso de conflicto colectivo las demandas que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores, viene exigiendo dos requisitos, uno que llama subjetivo, que es la existencia de un grupo homogéneo, definido por caracteres objetivos que lo configuran y otro objetivo que consiste en la presencia de un interés general que reside en el grupo, sentencias de 9 de mayo de 1991 , de 24 de febrero, 26 de marzo, 29 de abril, 25 de junio y 10 de diciembre de 1992 y 30 de junio de 1993 , doctrina que se ha mantenido de modo constante hasta las sentencias recientes que cita el recurso y la resolución impugnada. Pues bien, la configuración del grupo, como es obvio, no constituye una unidad aislada de los individuos que en última instancia lo integran, y a los que como tales trabajadores individuales en definitiva afecta el conflicto colectivo y que pueden en su momento hacer valer el derecho que eventualmente se reconozca y declare en el mismo. Pero existe una clara diferencia entre el grupo como tal y los trabajadores individuales que en última instancia lo componen, y es ella que el grupo está configurado por rasgos y conceptos que, a priori, y no sujetos a prueba lo configuran, mientras que los trabajadores individuales forman parte o no del grupo en atención a circunstancias personales que en cada caso han de probarse"

Por su parte la sentencia de 15 de diciembre de 2004 , establece lo siguiente: "también es pacífico en la jurisprudencia ( STS 4 de julio de 1995 ) que la diferencia entre la pretensión propia del conflicto colectivo y aquella otra que, aún siendo individual en su ejercicio tiene naturaleza plural, no debe hacerse atendiendo únicamente al carácter general o individual del derecho ejercitado, sino también al modo de hacer valer". Y esta conclusión se desprende de la propia redacción del artículo 150 LPL , que incluye, en el ámbito del precepto de conflicto colectivo, las demandas que tengan un interés general, y además, afecten a un grupo genérico de trabajadores, es decir que el reconocimiento del derecho sea interesado, no para cada uno de los trabajadores individualmente considerados, sino en cuanto colectivo, cualesquiera que sea el número de trabajadores singulares comprendidos en el grupo".

La doctrina viene exigiendo la concurrencia de un triple condicionamiento para la conformación del conflicto colectivo: el objetivo, en cuanto a la generalidad del interés debatido, el sujetivo, que se refiere a los sujetos afectados, y el finalista, caracterizado por el fin perseguido con su planteamiento, notas todas ellas referenciadas en el artículo 151 de la ley antes citada, delimitando así el conflicto colectivo a las controversias que afecten a intereses generales de un grupo genérico de trabajadores y que versen sobre la aplicación e interpretación de una norma estatal, convenio colectivo, cualquiera que sea su eficacia, o de una decisión o práctica de empresa. Precisamente la nota finalista es la que marca la frontera entre el conflicto colectivo jurídico y el de reglamentación, económico o de intereses, y la distinción entre una y otra figura cobra especial interés porque implica la competencia del orden social para conocer solamente de los primeros. El conflicto colectivo, conforme a la definición legal a la que hemos hecho alusión presupone la controversia que puede ser solventada aplicando una norma jurídica, pues lo que se cuestiona es la existencia, el alcance, el contenido o los sujetos de una relación jurídica disciplinada por la Ley o por el convenio colectivo, o afectada por decisión o práctica de empresa, en tanto que el conflicto de intereses o económico tiene como finalidad la modificación, bien a través de la supresión la adición, la reducción o la sustitución por otro del orden jurídico preestablecido, es decir, cambiando de alguna manera las condiciones de trabajo y, como es lógico, estas controversias no pueden encontrar solución en derecho, ni el Juez puede suplantar la actividad negociadora de las partes, único procedimiento para pacificar la situación.CUARTO .- En el suplico de la demanda rectora de este proceso se solicita que la venta real de los productos periódicos con venta anticipada y la venta de la lotería instantánea se impute de forma prorrateada a cada jornada laboral existente ente la "fecha de entrega" y la "fecha de devolución", para la posterior determinación de la venta equivalente aplicada para obtener la compensación por actividad sindical, con lo que se está solicitando que la Sala acuerde la fijación de la retribución de los agentes vendedores de la ONCE, que desempeñan actividad sindical, de forma diferente a como aparece regulada en el Convenio Colectivo.

En efecto, el anexo 6 del XIII Convenio Colectivo de la ONCE dispone lo siguiente:

"Agentes vendedores. Para los agentes vendedores la retribución se calculará de acuerdo con las siguientes reglas:

1. En la jornada de crédito sindical se cobrarán íntegros al salario base y el complemento por antigüedad y desempeño.

2. Asimismo se cobrarán las comisiones por ventas .Para el cálculo de las comisiones se considerará lo siguiente:

Agentes vendedores que, por utilizar una jornada de crédito sindical completa, no han ejercido la venta. Se computará como venta realizada en ese día la venta media diaria que efectúan habitualmente, tomando como referencia el último mes, y diferenciando las ventas efectuadas en jornada de viernes, de las ventas efectuadas en el resto de jornadas.

Agentes vendedores que, por utilizar media jornada de crédito sindical han ejercicio parcialmente la venta. A la venta realizada se sumará el 50% de la venta media diaria que efectúan habitualmente , tomando como referencia el último mes (diferenciando las ventas efectuadas en jornada de viernes, de las ventas efectuadas el resto de jornadas), sin que en ningún caso se supere el 100% de dicha venta media diaria".

El recurrente no pretende una determinada interpretación del precepto convencional anteriormente transcrito, en cuyo supuesto si que nos encontraríamos ante el conflicto jurídico regulado en el artículo 151.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , sino una nueva redacción del mismo en la que se sustituya la previsión convencional por la postulada por la parte, fijando la forma de retribución de la jornada de crédito sindical de los agentes vendedores de forma diferente a la establecida en el anexo 6 del XIII Convenio Colectivo de la ONCE. La parte justifica su pretensión aduciendo que cuando en octubre de 2001 se acordó el actual sistema de compensación por permiso sindical únicamente se comercializaban productos activos periódicos (ordinario de lunes a jueves, "el Cuponazo" del viernes y "el Fin de Semana" del domingo), realizándose la venta diaria de cada producto , de forma que coincidía la fecha de venta con la "fecha de producto" y con la "fecha de devolución", salvo el producto "el Fin de Semana", que se vendía de forma anticipada a lo largo de la semana, simultaneándolo con el resto de productos, por lo que la venta real que se imputaba a cada jornada se correspondía con la venta realizada en la misma, salvo la venta real del producto "Fin de Semana", que se imputaba también a la jornada del viernes ( sumándose con la del producto "Cuponazo"), dado que su "forma de devolución" era el mismo viernes, al no tener actividad laboral el sábado ni el domingo ( excepción hecha de la reducida plantilla de vendedores que tienen actividad dichos días). A partir de julio de 2002 se comienza la comercialización de un nuevo producto, "el Bono Cupón", cuya venta anticipada se realiza a lo largo de la semana, teniendo su "fecha de devolución" los lunes, por lo que la venta real se imputa los lunes. A partir de octubre de 2004 se comienza la comercialización del producto "el Combo", que se vende a lo largo de la semana y cuya "fecha de devolución" es el viernes, por lo que su venta real se imputa igualmente a la jornada del viernes. A partir del quince de mayo de 2006 y 5 de febrero de 2007 se comienzan a comercializar sendas "Loterías Instantáneas" denominadas "el Rasca de la Once" y "el 7 de la Suerte", que se venden a lo largo de la semana, cuya venta real se imputa en la jornada en que se procede a activar el siguiente libro, considerándose vendido el anterior ( el libro consiste en 200 boletos flejados en plástico transparente ). Consecuencia de la aparición de estos nuevos productos es que la venta real imputada a cada jornada por el producto con "fecha de producto" en la misma se ve incrementada los siguientes días: Los viernes con la venta real del producto "el Combo" y "Fin de Semana", los lunes con las ventas reales del "Bono Cupón" y cualquier jornada de la semana con la venta real de los libros de "Lotería Instantánea" activada en la jornada respectiva. Al aplicar el criterio de cálculo de la retribución de los agentes vendedores cuando utilicen una jornada de crédito sindical, previsto en el Anexo 6 del XIII Convenio Colectivo de la ONCE , se producen graves disfunciones que merman, cuando no suprimen, la obtención de venta equivalente en las jornadas de incidencia por permiso sindical en las que la venta real del producto con "fecha de producto" enese día, se incrementa con la imputación de las ventas de productos con venta anticipada que tiene la misma " fecha de devolución", lo que supone que el agente vendedor que utiliza un "permiso sindical" ve disminuida su retribución, ya que no obtiene compensación alguna por la merma de venta experimentada esa jornada, con el consiguiente quebranto económico de la actividad, vulnerándose la garantía de "indemnidad" por el ejercicio de actividad sindical.

QUINTO .- De conformidad con lo anteriormente razonado y con el dictamen del Ministerio Fiscal ,se trata de un conflicto colectivo de intereses o económico, en cuento pretende, por los motivos anteriormente consignados, dar nueva redacción a un artículo del convenio colectivo, a fin de que se disponga la forma en que han de ser retribuidos los agentes vendedores de la ONCE, en la jornada de crédito sindical, por la venta de productos periódicos con venta anticipada y de la "Lotería Instantánea", de forma diferente a como se venía realizando por aplicación de las previsiones contenidas en el Anexo 6 del XIII Convenio Colectivo de la ONCE . Todo ello evidencia que se trata de un conflicto de intereses por lo que, a tenor de lo dispuesto en el artículo 20 del Real Decreto Ley 17/1977 de 4 de marzo , resulta improcedente su planteamiento, disponiendo dicho precepto que "no podrá plantearse conflicto colectivo de trabajo para modificar lo pactado en convenio colectivo". Procede, en consecuencia, sin entrar en el análisis de los motivos del recurso planteado, declarar la falta de jurisdicción de este orden social para conocer del presente conflicto declarando la nulidad de oficio de todo lo actuado, sin imposición de costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Declaramos de oficio la falta de jurisdicción de este orden para conocer del conflicto colectivo planteado por la Federación de Servicios y Administraciones Públicas de Comisiones Obreras contra la ONCE y la Federación Estatal de Trabajadores de Comercio, Hostelería-Turismo y Juego de la Unión General de Trabajadores, declarando la nulidad de todo lo actuado, sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas.

Devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Luisa Segoviano Astaburuaga hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.