STS 633/2009, 10 de Junio de 2009

Ponente:MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA
Número de Recurso:11597/2008
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:633/2009
Fecha de Resolución:10 de Junio de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

TRAFICO DE DROGAS. PRUEBA. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos. En primera instancia se condena al acusado. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Junio de dos mil nueve

En los recursos de Casación por infracción de Ley y de Precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuestos por Pedro Enrique y Agapito contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete, Sección Segunda, con fecha catorce de noviembre de dos mil ocho, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, siendo partes recurrentes los acusados Pedro Enrique , representado por el Procurador Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta y defendido por el Letrado Don Mariano López Ruiz y Agapito , representada por el Procurador Don Antonio Piña Ramírez y defendido por el Letrado Don José Joaquín Ramón y Gómez.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Albacete, instruyó el Sumario con el número

6/2007, contra Pedro Enrique , Geronimo , Isidoro , Jeronimo , Justino , y Agapito y, una vez declarado concluso el sumario, lo remitió a la Audiencia Provincial de Albacete (Sección Primera, rollo 7/08) que, con fecha catorce de Noviembre de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Como consecuencia de las investigaciones llevadas a cabo por funcionarios del Grupo de Estupefacientes y Delincuencia Económica del Cuerpo Nacional de Policía adscritos a la Comisaría Provincial de Albacete, se puso de manifiesto que Pedro Enrique , nacido el día 7 de Enero de 1973 y ejecutoriamente condenado en virtud de sentencias de 23 de Febrero de 1994 como autor de un delito contra la salud pública (tráfico de estupefacientes) a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor, responsabilidades que dejó extinguidas el día 4 de Diciembre de 1997, y de 2 de Julio de 1998 y 18 de Septiembre de 2000 como autor de sendos delitos de robo con fuerza en las cosas, en prisión provisonal por esta causa desde el día 16 de Agosto de 2006, procedió, en el verano de 2006, a vender cocaína a Juan Enrique en dos ocasiones, a cuyo efecto ambos se citaron en el restaurante >, sito en la caretera de Jaén de esta capital.Asimismo, dichas investigaciones pusieron de manifiesto que el día 15 de Julio de 2006 Pedro Enrique se desplazó desde Albacete hasta Algeciras a bordo del Volkswagen Golf, matrícula ....-VXG , que le había prestado Isidoro , viaje que tenía por destino el Reino de Marruecos, donde Pedro Enrique tenía intención de adquirir un importante alijo de cocaína con destino al tráfico, propósito del que no consta que estuviera enterado Isidoro , y que, sin embargo, aquél no alcanzó debido a que no le fue permitido embarcar en el ferry que enlaza Algeciras con Tánger al no poder acreditar ser el propietario del Volkswagen Golf, circunstancia que frustró el viaje y, por lo mismo, la operación de compra de cocaína.

Y que determinó que, semanas más tarde, Pedro Enrique preparase un nuevo viaje a Marruecos con la misma finalidad de adquirir cocaína, que pretendía distribuir en Albacete, a cuyo efecto, y con el objeto de salvar las dificultades que le habían impedido alcanzar su destino en la ocasión anterior, entró en contacto con Agapito , nacido el día 6 de Febrero de 1976 y sin antecedentes penales, procesado, asismismo, en la presente causa, por la que estuvo en prisión provisional desde el día 16 de Agosto de 2006 hasta el día 21 de Febrero de 2007, quien, a cambio de la cantidad de 3.500 euros, y a sabiendas del objeto del viaje, se avino a acompañar a Pedro Enrique a Algeciras a bordo del automóvil marca y modelo Audi A 6, matrícula ....-WWW , vehículo que aquél había adquirido días antes con dicho propósito y que desde el día 9 de Agosto figuraba como de la titularidad de Agapito , quien había facilitado a Pedro Enrique la documentación necesaria a tal fin.

Así las cosas, y una vez en Algeciras -donde llegaron a primera hora de la mañana del día 11 de Agosto-, Pedro Enrique compró un teléfono móvil, que entregó a Agapito para que ambos permanecieran en comunicación, y los billetes para el ferry con destino a Tánger, en el que ambos embarcaron con el automóvil, si bien lo hicieron por separado, de forma que quien aparecía como conductor del Audi era Agapito mientras que hasta su llegada a Tánger Pedro Enrique aparentó viajar solo y sin vehículo, permaneciendo ambos en la citada ciudad marroquí hasta la mañana del día 13 de Agosto, fecha en que emprendieron el regreso a España, haciéndolo ahora por separado, de manera que Agapito viajó de Tánger a Tarifa junto con el Audi A6 mientras que Pedro Enrique -que también compró los billetes del viaje de vuelta- lo hizo desde Tánger a Algeciras, conviniendo en reunirse cuando Agapito hubiese pasado la aduana española.

Sin embargo, hacia las 17:30 horas del día 13 de Agosto, una vez hubo desembarcado en el puerto de Tarifa, y antes de traspasar la aduana, Agapito fue interceptado por agentes del Cuerpo Nacional de Policía, quienes, en coordinación con los componentes del Grupo de Estupefacientes de la Comisaría de Albacete que venían investigando las actividades de los procesados, procedieron a registrar el Audi A 6, en uyo interior encontraron siete envoltorios de color marrón que, convenientemente ocultos en un habitáculo preparado al efecto situado en el salpicadero, frente al asiento del copiloto, contenían un total de 8,250 kilogramos de cocaína de una pureza del 74,9%, sustancia que Pedro Enrique había adquirido en Marruecos con la finalidad de venderla a distintos traficantes y consumidores.

Asimismo, en el interior del referido vehiculo fueron encontrados el pasaporte de Pedro Enrique , una factura del hotel intercontinental de tánger, el justificante de pago por parte de Pedro Enrique de los gatos de alojamiento en dicho establecimiento, que ascendieron a 2.380 dirham, y una maleta conteniendo ropa y otros efectos personales del propio Pedro Enrique , quien, a su vez, fue detenido en las inmediaciones del Puerto de Algeciras hacia las 18:20 horas del mismo día 13 de Agosto, siéndole ocupados tres teléfonos móviles marca Nokia, que empleaba para permanecer en contacto con los otros procesados, 340 euros y 700 dirhams, producto del tráfico de sustancias estupefacientes.

La cocaína intervenida a Agapito habría alcanzado en el mercado ilegal un precio de 284.846,50 euros en el caso de que se hubiera vendido por kilos, de 711.683,20 euros en el de que se hubiera vendido por gramos, y de 1.052.082,70 euros en el de que se hubiera vendido por dosis.

La cocaína es una sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, incluida como tal en la Lista anexa I al Convenio Unico de Estupefacientes de las Naciones Unidas.

Por otra parte, a raíz de la detención de Pedro Enrique , se autorizó judicialmente la entrada y registro en el domicilio que por entonces aquél compartía con su compañera sentimental, sito en el punto kiilométrico 352 de la carretera de Jaén de esta capital, concretamente en la parcela número 13 del pasaje de San Juan, registro que se practícó a partir de las 20:30 horas del día 14 de Agosto de 2006, y que dió como resultado el hallazgo en un cajón de un aparador de una pistola semiautomática marca Baikal, con número de serie NUM000 , cuyo cañón original había sido sustituido por otro estriado para hacerla apta para el disparo de cartuchos del calibre 7,65 mm Browning, fabricada en Rusia por Izhevsky Mekhanichesky Zadvod, cuyo funcionamiento mecánico y operativo eran correctos, y de seis cartuchos correspondientes alcalibre 7,65 mm Browning fabricados en Francia por la Société Francaise des Munitions, armados con balas ojivales blindadas. Asimismo, en el interior de la caja fuerte, cuya apertura fue expresamente autorizada mediante auto de 16 de Agosto de 2006 , se encontró una pistola monodisparo, carente de marca, con el núemro 140 troquelado en el lateral izquierdo del cañón, apta para el disparo de cartuchos Flobert de 6 mm., de fabricación eibarresa, que presentaba un buen estado de conservación y un correcto funcionamiento operativo, armas que el proesado tenia en su poder no obstante carecer de la preceptiva licencia que autorizase su posesión.

En las fechas de autos Pedro Enrique era consumidor de cocaína, circunstancia que no afectaba de manera significativa a sus facultades volitivas e intelectuales. Sin embargo, Agapito sí que tenía disminuidas sus facultades volitivas e intelectuales, debido a que era consumidor dependiente de cocaína, alchol y hachís"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Debemos condenar y condenamos:

A) A Pedro Enrique , como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6º CP , de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a las penas de prisión de doce años y multa de 800.000 euros; como autor de un delito de tenencia de armas cortas del art. 564.1.1º del CP , a la pena de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y al pago de las 2 octavas partes de las costas del juicio.

B) A Agapito , como autor de un delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.1.6º del CP , de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, con la circunstancia atenuante del art. 21.2 del CP , a las penas de prisión de 9 años y un día, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 300.000 euros, y al pago de la octava parte de las costas del juicio.

Y decretamos el comiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, así como el metálico y los teléfonos móviles intervenidos a los condenados, de las armas de fuego ocupadas a Pedro Enrique , y del automóvil ....-WWW , intervenido a Agapito .

Y debemos absolver y absolvemos a Jeronimo , Geronimo , Justino y Isidoro de los hechos objeto de estas actuaciones, así como a Pedro Enrique del delito de falsificación de documento oficial del que ha sido acusado, declarando de oficio cinco octavas partes de las costas del proceso.

Dése a la droga intervenida el destino legal"(sic).

Tercero.- Notificada la resolución a las partes, se prepararon recursos de casación por la representación procesal de los acusados Pedro Enrique y Agapito , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- El recurso interpuesto por Pedro Enrique se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1 y Único.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo preceptuado en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución Española, y en especial en relación con los siguientes derechos: a) a un proceso con todas las garantías, y b) a la presunción de inocencia.

Quinto.- El recurso interpuesto por Agapito se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1.- Por infracción de Ley al amparo de lo prevenido en el art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haber incurrido la Sentencia en error de hecho en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en Autos, referida a la intensidad de la afectación que el consumado continuado de cocaína, alcohol y hachís había producido sobre la persona de Agapito , llegando a anular, sus facultades intelectuales y volitivas, lo que origina una profunda perturbación en las facultades psíquicas de su mandante. Como consecuencia del mencionado error, en su mandante, a criterio de quien suscribe, concurre la circunstancia eximente del art. 20.2º del Código penal , o subsidiariamente la circunstancia atenuante del art. 21.1º del C.P . en relación con el art. 20.2 del Texto sustantivo como muy cualificada osubsidiariamente la atenuante del 21.2º o del 21.6º del Código Penal en relación con la circunstancia 2ª y 3ª del mismo artículo , como muy cualificada.

2.- Por infracción de Ley al amparo de lo prevenido en el art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de lo prevenido en el art. 20.2 del Código Penal , eximente por drogadicción o subsidiariamente del art. 21.2 del Código Penal , atenuante por drogadicción como muy cualificada, en relación con el art. 20.2 , e inaplicación de lo dispuesto en el art. 66.1.2º del mismo cuerpo legal, en tanto que D. Agapito tenía suprimidas sus facultades intelectuales y volitivas o, en su defecto, sustancialmente alteradas. Ello le hace acreedor de la eximente o eximente incompleta, o de la atenuante de drogadicción como muy cualificada.

3.- Por infracción de precepto constitucional.- Al amparo de lo prevenido en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el art. 852 de la LECrim ., por vulneración de lo prevenido en el art. 24.2 de la Constitución Española, --presunción de inocencia--, por inaplicación de lo prevenido en el art. 14.2 del Código Penal , al omitir la Sentencia, en su relato de Hechos, que, según avalan las declaraciones, en fase de instrucción del inculpado y en el Plenario de Agapito y de todos los responsables de los Cuerpos de Seguridad del Estado que intervinieron en el operativo, el procesado, Agapito , creía que lo que transportaba era hachis y no cocaina; y ello en relación con la inaplicación indebida del subtipo agravado contenido en el art. 368 del Código Penal que realiza el Tribunal Sentenciador. (STS 41172002, Sala de lo Penal de 8 de Marzo ).

4.- Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 14.2 del Código Penal , en relación con la aplicación del art. 368 del mismo Cuerpo Legal respecto al tráfico de sustancias que no causan grave daño a la salud, por cuanto su representado actuó en el convencimiento de que la sustancia que transportaba era Hachís y no Cocaína.

Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal, los impugnó; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Séptimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación prevenida el día tres de Junio de dos mil nueve.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Pedro Enrique

PRIMERO.- Condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia a pena de doce años de prisión y multa de 800.000 euros y como autor de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de un año de prisión, interpone contra la sentencia de instancia recurso de casación.

En el único motivo de su recurso denuncia la vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Afirma que no se ha practicado en el proceso ninguna diligencia de prueba que permita estimar que ha cometido un delito contra la salud pública. Respecto de las ventas a Juan Enrique , no se dice qué cantidad de droga vendió, ni la fecha concreta, ni el precio ni ninguna circunstancia de la transmisión. En cuanto al viaje a Marruecos, el recurrente ha negado su participación, y el Tribunal ha dado más credibilidad a la versión del coacusado Agapito , a pesar de que no reúne los requisitos necesarios para valorar la declaración de un coimputado.

  1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual implica que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, bajo la iniciativa de la acusación, cuyo contenido incriminatorio sea suficiente para desvirtuar racionalmente aquella presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos determinados hechos y la participación del acusado en ellos.

    La verificación de la existencia de prueba de cargo bastante requiere una triple comprobación. En primer lugar que el Tribunal de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a lasconclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

    Cuando se trata de la declaración de coimputados, tanto el Tribunal Constitucional como esta Sala, han establecido que sus declaraciones pueden ser pruebas de cargo válidas para enervar la presunción de inocencia, pues se trata de declaraciones emitidas por quienes han tenido un conocimiento extraprocesal de los hechos imputados, sin que su participación en ellos suponga necesariamente la invalidez de su testimonio, aunque sea un dato a valorar al determinar su credibilidad (Cfr. STC 68/2002, de 21 de marzo y STS nº 1330/2002, de 16 de julio , entre otras). Sin embargo, ambos Tribunales han llamado la atención acerca de la especial cautela que debe presidir la valoración de tales declaraciones a causa de la posición que el coimputado ocupa en el proceso, en el que no comparece como testigo, obligado como tal a decir la verdad y conminado con la pena correspondiente al delito de falso testimonio, sino como acusado y por ello, en defensa de sus propios intereses, y asistido de los derechos a no declarar en su contra y a no reconocerse como culpable, por lo cual no está obligado legalmente a declarar, pudiendo callar total o parcialmente. Si bien es cierto que tales derechos han sido reconocidos en relación con el derecho de defensa y no como un derecho a acusar falsamente a terceros, no siempre resulta sencillo deslindar cuándo la acusación realizada contra otra persona forma parte integrante del derecho a defenderse en el caso concreto.

    En el examen de las características de la declaración del coimputado el Tribunal Constitucional ha afirmado que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando, siendo única, no resulta mínimamente corroborada. Es la existencia de alguna corroboración lo que permite proceder a la valoración de esa declaración como prueba de cargo.

    No se ha definido con caracteres precisos lo que haya de entenderse por corroboración, "más allá de la idea de que la veracidad de la declaración del coimputado ha de estar avalada por algún dato, hecho o circunstancia externa, debiendo dejar la determinación de si dicha mínima corroboración se ha producido o no al análisis caso por caso" (STC nº 68/2002, de 21 de marzo ). Lo que el Tribunal Constitucional ha exigido, como recuerda la STC 68/2001, de 17 de marzo, es que "la declaración quede «mínimamente corroborada» (SSTC 153/1997 y 49/1998) o que se añada a las declaraciones del coimputado «algún dato que corrobore mínimamente su contenido» (STC 115/1998 ), dejando, como no puede ser de otro modo, a la casuística la determinación de lo que deba ser entendido por corroboración". Sin embargo, se ha exigido que tales datos externos a la versión del coimputado la corroboren, no en cualquier punto, sino en relación con la participación del recurrente en los hechos punibles que el órgano judicial considera probados, (STC 55/2005, de 14 de marzo ).

    En la STC nº 147/2004, se recuerda que el Tribunal Constitucional también ha afirmado "que los diferentes elementos de credibilidad objetiva de la declaración -como pueden ser la inexistencia de animadversión, el mantenimiento o no de la declaración o su coherencia interna- carecen de relevancia como factores externos de corroboración (SSTC 233/2002, de 9 de diciembre, FJ 4; 190/2003, de 27 de octubre, FJ 6 ). También el Tribunal Constitucional ha establecido (STC nº 152/2004, de 20 de setiembre ) que la declaración de un coimputado no constituye corroboración mínima de la declaración de otro coimputado, a estos efectos.

  2. En el caso, el recurrente, que no desarrolla la denunciada vulneración de su derecho a un proceso con todas las garantías, se queja inicialmente de que no ha existido prueba, para a continuación reconocer que respecto a las primeras ventas el Tribunal dispuso de la declaración del comprador, y respecto del viaje a Marruecos, operación en la que en realidad se basa la condena, pudo contar con la declaración del coimputado. Pero no es esa la única prueba disponible. El Tribunal valora que el recurrente, el mes anterior a los hechos intentó desplazarse a Marruecos, no consiguiéndolo al no ser titular del vehículo con el que trataba de hacerlo, lo que dio lugar a algunas conversaciones telefónicas intervenidas judicialmente, que se recogen en la fundamentación jurídica de la sentencia impugnada; asimismo tiene en cuenta otras conversaciones telefónicas relativas al objeto de ese viaje; o a la preparación del viaje que finalmente efectúa con el coacusado, luego de poner un vehículo a nombre de éste; o las comunicaciones entre el recurrente y una persona llamada Jai, que resulta ser el contacto en Tánger, al que comunica el 9 de agosto que por fin va a hacer el viaje y que el viernes estará allí, y otras más, entre ellas la mantenida el mismo día de regreso en la que el recurrente le comunica su preocupación porque el coacusado Agapito no le contesta al teléfono. Todo ello es coincidente con la versión del coacusado en el sentido recogido en los hechos probados, habiendo viajado a Marruecos ambos juntos, aunque en el viaje de ida el recurrente aparentara viajar de forma independiente, mientras el coacusado Agapito conducía el vehículo que se había puesto asu nombre y en el de vuelta el recurrente lo hizo a Algeciras mientras Agapito volvía a Tarifa, todo lo que encuentra una explicación lógica en el deseo de separarse del lugar donde se transporta la droga.

    Aspectos todos ellos que constituyen pruebas de cargo y que, en todo caso, coinciden y avalan la declaración del coimputado. Por lo tanto ha existido prueba de cargo y ha sido valorada razonablemente por el Tribunal, lo que determina la desestimación del motivo.

    Recurso de Agapito

    SEGUNDO.- Ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, a la pena de nueve años y un día de prisión y multa de 300.000 euros. Contra la sentencia interpone recurso de casación y formaliza cuatro motivos. En el primero de ellos denuncia error en la apreciación de la prueba al amparo del artículo 849.2º de la LECrim , pues entiende que existen documentos en autos que acreditan la intensidad de la afectación que el consumo continuado de cocaína ha causado en sus facultades, lo que debería dar lugar a una eximente completa o incompleta o a la atenuante de drogadicción como muy cualificada, lo que sostiene precisamente en el motivo segundo.

  3. La doctrina de esta Sala ha admitido excepcionalmente la virtualidad de la prueba pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen. En el primer caso se trata, en realidad de un error al incorporar las conclusiones del dictamen pericial al hecho probado, y en el segundo más bien de una valoración de la prueba documental contraria al artículo 9.3 de la Constitución en cuanto proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos.

  4. El recurrente designa los siguientes documentos y particulares. En primer lugar el dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, de 20 de noviembre de 2006, en el que se refleja un consumo repetido de cocaína y cannabis en los 8 o 9 meses anteriores al corte de los mechones de pelo enviados para su análisis. En segundo lugar, un informe de la Agencia Valenciana de Salud de 30 de noviembre de 2006, en el que se recoge la dependencia a cocaína y la existencia de trastornos de la personalidad, trastorno bulímico y trastorno límite de la personalidad. Igualmente se dice que en marzo de 2006 experimentó una recaída y que los controles de orina en 6 y 20 de abril de 2006 fueron muy positivos a cocaína. En tercer lugar, un informe de la Dirección de Atención Primaria de la Consejería de Sanidad de la Generalitat Valenciana, f. 1922, en el que se informa que al momento de los hechos sufría un trastorno límite de la personalidad y un proceso de bulimia con diez años de evolución. En cuarto lugar, un informe pericial psicológico emitido por dos psicólogos Clínicos especialistas en Psicología Forense, de 17 de mayo de 2007, en el que se le diagnostica dependencia a cocaína y a alcohol y bulimia nerviosa. En quinto lugar, un informe del Director Provincial de la Asociación Cristiano Benéfica de Rehabilitación y reinserción de Marginados, REMAR, en el que da cuenta de que se encuentra en rehabilitación. En sexto lugar, informe médico forense en el que se da cuenta de la antigüedad de la adicción y se concluye en la adicción a alcohol, cannabis y cocaína. En séptimo lugar, un informe del Director Provincial de REMAR, en el que se hace referencia al estado lamentable del recurrente al ingresar en octubre de 2007. En octavo lugar, propuesta de resolución del Director Provincial del INSS de Valencia relativa a prórroga de baja de ILT por dependencia a drogas. En noveno lugar, un informe de evolución del Centre Valencia Solidaritat, Fundación Arzobispo Miguel Roca, de 14 de octubre de 2008, en el que se refleja la dependencia a alcohol y cocaína. Y en décimo y último lugar, informe del Departamento de Salud de la Agencia Valenciana de Salud, Unidad de conductas adictivas, en el que se da cuenta de que desde agosto de 2005 reúne el diagnóstico de dependencia a cocaína, trastorno bulímico y trastorno límite de la personalidad.

  5. La Audiencia ha establecido la existencia de una adicción y su gravedad a los efectos de la atenuante prevista en el artículo 21.2ª del Código Penal . Igualmente ha establecido la relación funcional entre tal adicción y el delito cometido. Son ambas cuestiones sobre las que no se ha producido recurso de la acusación, por lo que no resulta pertinente su discusión al resolver el recurso. La cuestión ahora, queda, pues, reducida a la relevancia que puedan tener los trastornos asociados a la adicción en relación con la determinación de la capacidad de culpabilidad del sujeto.

  6. En relación a la apreciación de atenuaciones de la responsabilidad por afectaciones mentales con reflejo en la capacidad de culpabilidad, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que en el sistema del Código Penal vigente, el artículo 20.1ª, y en relación con el 21.1ª y el 21.6ª , exige no solo la existencia de un diagnóstico que aprecie una anomalía o alteración psíquica como elemento biopatológico, sino que a éldebe añadirse la comprobación de que tal déficit impide al sujeto, o le dificulta en mayor o menor medida, la comprensión de la ilicitud de la conducta o bien la actuación conforme a esa comprensión. La jurisprudencia anterior al vigente Código ya había declarado que no era suficiente con un diagnóstico clínico, pues era precisa una relación entre la enfermedad y la conducta delictiva, «ya que la enfermedad es condición necesaria pero no suficiente para establecer una relación causal entre la enfermedad mental y el acto delictivo» (STS núm. 51/2003, de 20 de enero y STS 251/2004, de 26 de febrero ).

    En la redacción del Código vigente, los trastornos de la personalidad o psicopatías pueden ser considerados dentro del ámbito del artículo 20.1ª , no solo por las valoraciones más modernas de la OMS, sino porque no se exige exactamente una enfermedad mental sino una anomalía psíquica, categoría en la que pueden incluirse sin dificultad.

    En la STS nº 1363/2003, de 22 octubre , se decía que "como señala la doctrina psiquiátrica la manifestación esencial de un trastorno de personalidad es un patrón duradero de conductas y experiencias internas que se desvía marcadamente de lo que cultural o socialmente se espera de la persona, es decir, de lo que constituye el patrón cultural de conducta, y que se manifiesta en el área de la cognición, en el de la afectividad, en el del funcionamiento interpersonal o en el del control de los impulsos (al menos en dos de dichas áreas). Se trata de un patrón de conducta generalmente inflexible y desadaptativo en un amplio rango de situaciones personales y sociales, que conduce a una perturbación clínicamente significativa o a un deterioro social, ocupacional o de otras áreas del comportamiento. El patrón es estable y de larga duración y su comienzo puede ser rastreado, por lo menos, desde la adolescencia o la adultez temprana. No puede ser interpretado como una manifestación o consecuencia de otro trastorno mental y no se debe al efecto psicológico directo de una sustancia (por ejemplo, drogas de abuso, medicación o exposición a tóxicos), ni a una situación médica general (por ejemplo, trastorno craneal). Ordinariamente existen criterios específicos de diagnóstico para cada trastorno de personalidad (Sentencia Tribunal Supremo núm. 831/2001, de 14 mayo )", para terminar recordando que "en la doctrina jurisprudencial la relevancia de los trastornos de la personalidad en la imputabilidad no responde a una regla general".

    En la STS nº 696/2004, de 27 de mayo , también sobre la misma cuestión, se decía, ahora en relación a sus efectos en la capacidad de culpabilidad, que la doctrina de esta Sala, "en general ha entendido que los trastornos de la personalidad no calificados de graves o asociados a otras patologías relevantes no dan lugar a una exención completa o incompleta de la responsabilidad, sino en todo caso a una atenuación simple y solo en aquellos casos en los que se haya podido establecer la relación entre el trastorno y el hecho cometido".

    También en la STS núm. 2167/2002, de 23 diciembre , se decía que «la jurisprudencia ha sido en general reacia a reconocer eficacia atenuatoria a los trastornos de la personalidad o psicopatías, con mayor razón cuando no han sido calificados de graves. En la actualidad tienen encaje en el artículo 20.1 pues se trata sin duda de anomalías o alteraciones psíquicas, por lo que es necesario atender a sus características y a las peculiaridades del hecho imputado para precisar sus concretos efectos».

    La STS nº 1363/2003 , ya citada, terminaba recordando que "por lo general, sin embargo, los trastornos de personalidad se valoran penalmente como atenuantes analógicas (Sentencias de 12 y 27 de marzo de 1985, 27 de enero, 1 de julio y 19 de diciembre de 1986, 6 de marzo de 1989 o 5 de noviembre de 1997 ). Sólo en supuestos especialmente graves, generalmente asociados a otras patologías, han sido valorados como eximentes incompletas (Sentencias de 10 y 25 de octubre y 14 de noviembre de 1984, o 16 de noviembre de 1999 ).

  7. En consecuencia, será preciso establecer la gravedad del trastorno y su naturaleza para determinar su relación concreta con el delito cometido. En el caso, con independencia de que en ocasiones se trata de documentos suscritos por particulares que precisarían de su ratificación en el plenario, los distintos informes citados por el recurrente, no establecen una gravedad especial del trastorno del que ha sido diagnosticado, refiriéndose más bien a la gravedad de los efectos de la adicción al alcohol y a la cocaína que, como se ha dicho, ya han sido reconocidas en la sentencia, llegando concretamente los Psicólogos Clínicos especialistas a afirmar que su juicio se encuentra parcialmente alterado, relacionando la falta de capacidad cognitiva de sopesar pros y contras con la necesidad de reducir los efectos adversos de la abstinencia. En cuanto a la naturaleza del trastorno que se asocia a esas adicciones, se trata de un trastorno bulímico, relacionado, por lo tanto, con la alimentación. Aunque no se pueda excluir en algunos casos, no consta en los citados informes la relación condicionante o inhabilitante que tal clase de trastorno, junto con la adicción al alcohol y a la cocaína, habría producido concretamente en la capacidad del recurrente para conocer la ilicitud de su conducta en relación con una decisión de participar en un trasporte de cocaína que se desarrolla a lo largo de varios días, incluso con un desplazamiento que implica la conducción de un vehículo, y en la posterior ejecución de aquella decisión.En consecuencia, no se aprecia que de los referidos documentos se desprenda un error del Tribunal o una valoración arbitraria de la prueba pericial que permita la alteración del relato fáctico, lo que supone la desestimación del motivo.

    Igualmente debe ser desestimado el motivo segundo del recurso que por la vía de la infracción de ley del apartado 1º del artículo 849 de la LECrim pretendía la efectividad del anterior mediante la apreciación de una eximente completa o incompleta o de la atenuante apreciada, pero como muy cualificada.

    TERCERO.- En el motivo tercero, con apoyo en el artículo 5.4 de la LOPJ y en el artículo 852 de la LECrim , denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación con el artículo 14.2 del Código Penal , ya que según las declaraciones del recurrente, creyó que lo que trasportaba era hachís y no cocaína.

  8. La jurisprudencia de esta Sala ha entendido que para la ejecución de los delitos previstos en el artículo 368 del Código Penal es suficiente el dolo eventual. Se ha entendido que existe dolo eventual cuando el autor conoce el peligro concreto de realización del tipo que genera con su acción y a pesar de ello la lleva a cabo. Sobre la base de ese conocimiento, se afirma que la ausencia de conductas de comprobación indican al menos la indiferencia del sujeto hacia los extremos no comprobados. Si quien realiza el trasporte de la droga no opone ningún obstáculo a ello ni comprueba lo que realmente constituye el objeto de la acción, ello indica que estaba dispuesto a ejecutarla en cualquier caso. Por ello, lo que se conoce como ceguera voluntaria (willfull blindness) no excluye la responsabilidad criminal por la acción ejecutada.

  9. El recurrente aceptó realizar un trasporte de droga, sin oponer a la propuesta recibida ninguna limitación. Tampoco comprobó si lo que efectivamente trasportaba era hachís o era otra clase de droga, lo que indica que había aceptado el encargo en cualquier caso, y fuera cual fuera el objeto transportado. Ni siquiera se recoge en la sentencia que ese fuera el tenor del acuerdo con el coacusado, pues el propio recurrente insiste en que su creencia de que se trataba de hachís se basaba en que procedía de Marruecos.

    Por lo tanto, el motivo se desestima.

    Ello conduce a la desestimación del cuarto motivo, en el que, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim , denuncia la inaplicación del artículo 14.2 en relación con el artículo 368 del Código Penal , respecto a sustancias que no causan grave daño a la salud, puesto que actuó en el convencimiento de que trasportaba hachís y no cocaína. Cuestión que ya ha sido resuelta.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto Constitucional, interpuestos por las representaciones de Pedro Enrique y Agapito , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Albacete (Sección Primera), con fecha 14 de Noviembre de 2008 , en causa seguida contra los mismos y otros cuatro más, por delitos contra la salud pública, de tenencia ilícita de armas y falsedad.

Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Juan Saavedra Ruiz Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Diego Ramos Gancedo

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Miguel Colmenero Menendez de Luarca , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.