STS 667/2009, 19 de Junio de 2009

PonenteJOSE RAMON SORIANO SORIANO
ECLIES:TS:2009:3940
Número de Recurso2117/2008
Número de Resolución667/2009
Fecha de Resolución19 de Junio de 2009
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecinueve de Junio de dos mil nueve

En los recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales y por quebrantamiento de forma que ante Nos penden, interpuestos por los procesados Moises y Nicolas , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante, que les condenó por un delito tipificado en los arts. 368 y 369 del Código Penal, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Ramon Soriano Soriano, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados: Moises , por la Procuradora Sra. Montes Agustí y Nicolas por la Procuradora Sra. de Haro Martínez.

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Alcoy (alicante), incoó Procedimiento Sumario con el número 1/2006, contra Nicolas , Moises y Coral , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Alicante cuya Sección Primera, con fecha tres de julio de dos mil ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" Se declaran Hechos Probados expresa y terminantemente que: A consecuencia de otras investigaciones llevadas a cabo por la Unidad Central de Delincuencia Especializada se llevaron a cabo investigaciones en el entorno de Moises , mayor de edad, y sin antecedentes penales, quien se abastecía de sustancia estupefaciente (cocaína), a raíz de lo cual se procedió en virtud de Auto Judicial a la intervención de las comunicaciones telefónicas de éste, y de Nicolas mayor de edad y sin antecedentes penales.

Durante el mes de Junio hasta principios de Julio de 2.005 Moises acordó con Nicolas la adquisición de una indeterminada cantidad de cocaína, quedando a tal efecto el día 8 de Julio en la localidad de Mislata (Valencia). Ya en la localidad de Mislata Moises entregó el dinero convenido a Nicolas quien a su vez le entregó seis paquetes de una sustancia que analizada resultó ser cocaína, los tres primeros con un peso de 2 kilos 998 gramos 700 miligramos y una riqueza media expresada en base del 76,9% y los tres segundos con un peso de 2 kilos 996 gramos 600 miligramos y una riqueza media expresada en base del 52,6%, sustancia esta, destinada a la venta y con un valor de mercado de 198.789,13 euros. A raíz de la detención se procedió a la entrada y registro en virtud de Auto Judicial, en el domicilio de Moises , sito en Banyeres de mariola, ocupándose 8 pastillas de M.D.M.A., destinadas al autoconsumo, tres tarros de cogollos de Marihuana con un peso de 304 gramos de cannabis sativa con una riqueza media expresada en Tetrahidrocannabinol comprendida entre el 4,9 y el 6,2% y una báscula de prescisión de 1 a 10 gramos. Asimismo en los locales de la empresa "Mico", sita en la carretera de Biar se ocuparon 18 gramos 800 miligramos de Hachís con una riqueza media del 12,1% expresada en THC y una balanza de precisión. El valor de mercado de estas sustancias, destinadas a la venta o suministro a terceros, excepción hecha de las pastillas, es respectivamente de 278 euros, 1.080 euros y 298,77 euros. A Nicolas al tiempo de la detención, tres horas después de la detención de Moises , le fueron ocupados 28 gramos 500 miligramos de Hachís, destinados a su consumo. En el registro efectuado en el domicilio de este sito en Mislata, PLAZA000 num. NUM000 planta NUM001 puerta NUM002 fueron ocupados 73.040 euros procedentes de su ilícita actividad anterior de suministro de sustancia estupefaciente, también le ha sido intervenido el turismo matrícula .... ZYC , adquirido con dinero procedente del mismo origen ilícito.

Coral no tuvo participación en estos hechos ni tenía conocimiento de la actividad de Moises ".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Moises y a Nicolas como autores de un delito tipificado en los arts, 368 y 369 nº 4 del Código Penal respectivamente a las penas de siete años de prisión para Moises y de nueve años de prisión para Nicolas con la aplicación a Moises de las circunstancias atenuantes del art. 21.2 y 6 CP y a Nicolas de la atenuante de dilaciones indebidas, y a ambos con la imposición de la pena de inhabilitación especial y a ambos multa de 190.000 euros a cada uno e imposición de costas y adjudicación de los bienes y suma intervenida al Fondo creado por la Ley 17/03, de 29 de Mayo de 2003 sobre el fondo de bienes decomisados sobre tráfico de drogas procédase a seguir el trámite procedimiental desde que se verifique la firmeza de la presente resolución judicial y adjudíquese al Estado de los bienes, efectos, instrumentos y ganancias según el art. 374 del Código Penal .

Notifíquese la presente resolución, una vez firme, al Presidente de la Mesa de Coordinación de Adjudicaciones, en un plazo no superior a tres días tras la firmeza de la sentencia, y procédase en la ejecutoria a dar cumplimiento a lo previsto en el art. 5 de la citada ley facilitando la identificación del bien decomisado, su localización, y documentación a los efectos previstos en la Ley 17/2003 de 29 de Mayo al objeto de que pueda ser destinado en la prevención y lucha contra el narcotráfico.

Notifíquese esta sentencia a las partes, conforme a lo dispuesto en el art. 248-4 de la LOPJ , haciendo saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo en el plazo de cinco dias".

Con fecha catorce de julio de dos mil ocho la Audiencia Provincial de Alicante dictó Auto que contiene la siguiente parte dispositiva:

"Se aclara el error material apreciado en el fallo de la sentencia dictada el 3 de julo de 2008, con el número 437/08 , en el rollo 9/06, dimanante del Sumario 1/06 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Alcoy, acordándose en su parte dispositiva la absolución de Coral .

Notifiquese esta resolución a las partes".

3.- Notificada la Sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales y quebrantamiento de forma, por los procesados Moises y Nicolas , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose dichos recursos.

4.- El recurso interpuesto por la representación del procesado Moises , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del apartado 4 del art. 5 LOPJ . en relación con el art. 24 de la Constitución española, por entender vulnerado el derecho a un juicio con tutela efectiva de los jueces y tribunales, a un juicio con todas las garantías y a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, al no habers filmado el juicio oral, solicitado por dicha parte con la debida antelación. Segundo.- Se renuncia a este motivo. Tercero.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851-3º L.E.Cr. al no haber resuelto la sentencia sobre la tercera atenuante alegada por dicha parte, y que figura en su escrito de defensa, la repentina mala marcha de la empresa textil en relación con la atenuante de drogadicción admitida por la Sala al igual que la de dilaciones indebidas.

Y el recurso interpuesto por la representación del procesado Nicolas , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN: Primero.- Amparado en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 24.2 de la Contitución española sobre derecho fundamental a la presunción de inocencia y su concordante del art. 5.1 LOPJ. Segundo .- Al socaire de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por vulneración del derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías con nulidad de las pruebas obtenidas ilícitamente; en relación al art. 18.3 de la Constitución española en orden al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.Tercero.- Al socaire de lo dispuesto en el art. 852 L.E.Cr . relativo a la infracción de Ley y Doctrina Legal, en relación con los arts. 11.1 y 5.4 LOPJ. en orden al derecho fundamental a un proceso público con todas las garantías y al derecho de tutela judicial efectiva en cuanto a la motivación de las sentencias en relación a la presunción de inocencia del art. 24.1 de la CE . recogido en el art. 120.3 de la Carta Magna. Cuarto .- Al socaire de lo dispuesto en el art. 851.1 de la Ley de Enj.Criminal relativo al quebrantamiento de forma.

5 .- Instruído el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos se impugnaron todos los motivos alegados en los mismos; la Sala admitió a trámite dichos recursos y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el correspondiente señalamiento, se celebró la votación y fallo del presente recurso el día 9 de Junio del año 2009.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Recurso de Moises .

PRIMERO.- El primer motivo lo dedica a la violación de derechos fundamentales (art. 24-2 derecho de defensa), canalizandole a través del art. 5-4 LOPJ .

1. Nos dice que con independencia de lo que establezca la actual legislación, o lo manifestado por esta Sala y el Tribunal Constitucional, considera injusto y lesivo para el derecho de defensa la no grabación en vídeo de los juicios penales, del modo y manera a como se hace en el ámbito civil. Por mucha voluntad que ponga el Secretario, un acta de 21 folios ilegible no permite reconsiderar todo lo acaecido en el juicio oral. Y eso a pesar de estar admitido el mecanismo probatorio de la video-conferencia, que en el propio juicio se utilizó.

Por último, el recurrente afirma que en el segundo día del juicio el propio magistrado ponente, que seguía su desarrollo mediante un ordenador portatil, confesó al letrado que grabó el juicio para recordar lo que había dicho cada procesado y cada testigo, lo que supone un agravio comparativo al estar privado de tal posibilidad el recurrente.

2. Para abrigar una mínima esperanza de prosperabilidad el motivo del recurrente debió haber concretado la específica indefensión o vulneración del derecho de defensa que se le producía (véase S.T.S. nº 172 de 27-2-07 ), pero no lo ha hecho.

En el proceso penal a diferencia del civil que impone la preceptiva grabación del juicio (art. 147 L.E.Civil ) no se exige legalmente tal requisito, y sin embargo sí está prevista la práctica del testimonio y otras diligencias de prueba por video- conferencia (art. 731 bis L.E.Cr. y 229-3 LOPJ.) sin que por lo demás pueda sustituirse exactamente por el acta del juicio oral, que a pesar de su excepcional importancia no constituye la base sobre la que el tribunal emite las valoraciones de las pruebas y obtiene su convicción, sino que es el directo y personal contacto con las mismas (inmediación judicial) lo que constituye la base y garantía de la convicción y posterior juicio valorativo que emite el tribunal.

El acta del juicio incorpora todos los hitos, incidentes, peticiones, protestas, pretensiones, etc. que se hayan podido producir en el juicio, pero en orden al contenido de las pruebas sólo constituye una simple referencia, en cuanto recoge de modo conciso aspectos de su desarrollo con mayor o menor fidelidad o acierto.

De ahí, que el hecho de que el magistrado ponente dispusiera de la grabación refuerza la garantía de inmediación, pues es sólo al tribunal y no a las partes, al que corresponde ponderar valorativamente el acervo probatorio desarrollado en el juicio (art. 117-3 C.E. y 741 L.E.Cr.).

En cualquier caso, si algún aspecto del resumen del juicio oral contenido en el acta no resultaba legible para el recurrente, entre las facultades de las partes se halla la de interesar la transcripción de su contenido a caracteres tipográficos impresos, lo que no ha solicitado el censurante ni concretado en que particulares aspectos le ha producido indefensión la no realización de una grabación que la ley no impone.

El motivo, ya rechazado en la instancia con adecuados argumentos, debe correr la misma suerte en este recurso.

SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma, en el motivo tercero (ante la renuncia del 2º), estima el recurrente que se ha omitido un pronunciamiento del tribunal en relación a la estimación de unaatenuante interesada en juicio (art. 851-3º ).

1. En efecto, en el escrito de calificación provisional elevado a definitiva, en el apartado de circunstancias modificativas se invoca el 21-3 C.Penal. El recurrente pretende asentarlo como sustrato fáctico en la repentina mala marcha de su empresa, que unida a la drogadicción padecida influyeron de modo relevante en la decisión tomada de dedicarse a tal actividad ilícita para remediar el descalabro empresarial. Fue su desesparación por la situación de la empresa, cuyas consecuencias negativas se cernían sobre su futuro y el de su familia.

2. El vicio procesal aducido conocido por incongruencia omisiva o "fallo corto" se produce cuanto el tribunal omite dar respuesta a cuestiones jurídicas planteadas por las partes en sus escritos de conclusiones, debiendo distinguirse entre pretensiones formuladas por las partes y meras alegaciones argumentativas que se utilizan para mantener una determinada tesis, no siendo preciso que en la resolución se dé respuesta pormenorizada y concreta a cada una de esas alegaciones. En nuestro caso el tribunal no dio respuesta ante la imposibilidad real de hacerlo por distintas circunstancias:

  1. en orden al principio de contradicción, no respetado en este caso, las demás partes (el Mº Fiscal) no puede contradecir los hechos en los que pretendía apoyarse la atenuación, desvelados ahora en casación.

  2. tampoco el tribunal era conocedor del aspecto fáctico y jurídico de la pretensión, pues amén de no referir en sus conclusiones la situación capaz de alumbrar la atenuación pretendida, tampoco se conocía a que concepto jurídico había que reconducirlo (arrebato, obcecación u otro estado pasional, que no concreta).

    En definitiva, para ser resuelta una pretensión es preciso plantearla en tiempo y forma oportuno y con cumplimiento de las formalidades legales precisas, circunstancias desatendidas por el recurrente. Es evidente que la mera cita formal de un precepto (art. 21-3 C.P .) no permite conocer la pretensión articulada ni dar respuesta a la misma.

    3. No obstante, como conocida y reiterada doctrina de esta Sala ha sostenido, en los supuestos de auténtica "incongruencia omisiva" el tribunal de casación puede salvar la omisión, cuando en la casación se reproduce como cuestión material el aspecto irresuelto, el cual, conocido por las demás partes a efectos de contradicción, puede ser objeto de resolución por parte del tribunal de casación, emitiendo la condigna respuesta.

    Pues bien, en el caso de autos no aparece ni se compagina con el delito cometido la reacción pasional o colérica que demanda la atenuante. El delito de tráfico de drogas se desarrollaba con los ánimos sosegados a través del tiempo, sin alteraciones o disturbios emocionales capaces de restringir la imputabilidad del agente o influir de forma menguante en su voluntad o inteligencia.

    Por otro lado la situación del estado pasional ha de suponer una perturbación u oscurecimiento de las facultades psíquicas del agente, que no se ha producido en un delito que se acomoda mal a esas alteraciones del ánimo.

    Los estímulos, a su vez, han de proceder del comportamiento precedente de la víctima, circunstancia que tampoco puede darse en un delito cuya víctima no se concreta de forma individualizada en cuanto es la salud general el bien jurídico protegido (concepto abstracto).

    Por último, los presupuestos del estímulo atenuatorio deben ser lícitos y acordes con las normas de convivencia y no repudiables desde el punto de vista sociocultural. En la hipótesis concernida es insostenible que por razones de codicia y por disminuir o cesar los beneficios de la empresa del acusado que ha entrado en crisis trate de suplirlos (beneficios legítimos) por los que puede reputarle la comisión de graves delitos, que pueden dañar gravemente la salud de terceros.

    El motivo, en modo alguno, es estimable.

    Recurso de Nicolas .

    TERCERO.- En el primero de los motivos , amparado en el art. 852 L.E.Cr. y 5-4 L.O.P.J. denuncia infracción del precepto constitucional por vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24-2 C.E .) en relación al 5-1º LOPJ.1. El censurante entiende que la prueba por la que se le condena, de clara naturaleza indiciaria, es insuficiente y algunos de los aspectos de los que se parte encierran un cierto grado de incertidumbre sobre todo entre los testimonios de los agentes policiales, en el aspecto decisivo de lo que la sentencia considera acto de transacción de droga por dinero.

    Desarrolla con plena corrección la doctrina constitucional y de este Tribunal sobre el derecho que aduce, analizando, valorando o dando explicaciones alternativas a los distintos indicios que sirvieron de base a la deducción de la culpabilidad del acusado. A su juicio no se da la interrelación o combinación de indicios que despeje toda duda razonable acerca de su autoría.

    2. Como tiene dicho este tribunal en reiteradas ocasiones la vulneración del derecho presuntivo alegado puede tener acogida "cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales han valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de tal valoración, o finalmente cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discusivo que conduce de la prueba al hecho probado.

    Pues bien, a todos esos aspectos debe alcanzar el control casacional que asegura que el derecho cuestionado ha sido respetado. Para el acreditamiento del hecho delictivo y la participación del autor esta Sala ha mantenido invariable la doctrina que atribuye a la prueba indiciaria pleno valor probatorio, bastando ella sola para quebrar el derecho a la presunción de inocencia.

    Recordemos, una vez más, las condiciones exigidas por dicha modalidad probatoria: "la prueba indiciaria, circunstancial o indirecta es suficiente para justificar la participación en el hecho punible, siempre que reúna unos determinados requisitos, que esta Sala, recogiendo principios interpretativos del Tribunal Constitucional, ha repetido hasta la saciedad. Tales exigencias se pueden concretar en las siguientes:

    1) De carácter formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la dedución o inferencia; b) que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación, que aún cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

    2) Desde el punto de vista material es preciso cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios en sí mismos, como a la deducción o inferencia.

    Respecto a los indicios es necesario:

    a) que estén plenamente acreditados.

    b) de naturaleza inequívocamente acusatoria.

    c) que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa.

    d) que sean concomitantes el hecho que se trate de probar.

    e) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuerzen entre sí.

    En cuanto a la deducción o inferencia es preciso:

    a) que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia.

    b) que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano".

    3. En el caso que nos ocupa existió prueba de esta naturaleza que el tribunal de instancia, como de la sentencia se infiere, la apoyó en los siguientes datos o elementos:

  3. Moises se dedicaba a la compraventa de droga a gran escala, como se deduce, no sólo de la droga incautada en su vehículo y después en los registros practicados en su casa y en su empresa, sino por las investigaciones policiales de que era rumor general en la comarca alicantina donde reside, que llevaba acabo actividades de esta naturaleza. Su teléfono se interviene con plena justificación, en razón a los contactos mantenidos con personas implicadas con el tráfico de estupefacientes residenciadas en Galicia, la venta de un coche a Moises preparado para almacenar droga y el testimonio de un tercero que aseguró que éste era un cliente al que se le suministraba droga y lo dijo precisamente la persona que viajó a Alicante a entregar el coche comprado.

  4. el día de autos a Moises se le intervino droga, 6 kgs. aproximadamente de cocaína, dando como explicación pintoresca que las halló junto a un semáforo dentro de una mochila, que luego no aparece. Lo cierto y verdad es que las obtuvo en Valencia.

  5. el testimonio de los agentes y el vídeo incorporado como medio probatorio en donde se concreta la subida de Moises a casa de Nicolas , al cuarto de hora bajan ambos portando el recurrente un mochila, se acerca al coche junto al que realiza algún movimiento o manipulación extraña, y después sube con la mochila de nuevo a su casa.

  6. hecho ésto y a continaución en el coche de Moises se interviene la droga y poco después, a las tres horas, agentes que controlaban las entradas en la vivienda del recurrente accedían a la misma provistos del preceptivo mandamiento judicial y allí aparece una gran cantidad de dinero (73.040 euros).

  7. al inquirir explicaciones del acusado éste recurre a argumentos tan poco creíbles, por vagos e imprecisos (no existen recibos y justifiantes), de que el dinero lo obtiene en algunas intervenciones que ha tenido en distintas despedidas de soltero. En definitiva, no se acredita una fuente de ingresos regular que justifique ese dinero y la compra de un coche en fechas próximas.

  8. es definitivo el poco espacio de tiempo transcurrido desde el supuesto intercambio de droga por dinero y la incautación de este último en el domicilio del impugnante, hasta el punto de que es más que probable que al día siguiente ese dinero no lo tuviera ya en la casa. De ahí que aun en la hipótesis (no aceptada) de que procediera de un origen lícito, es inconcebible que se posea en casa semejante cantidad de dinero.

  9. el acusado Moises había afirmado que no tenía ningún contacto con Nicolas , salvo alguno excepcional en que comieron juntos, pero lo cierto y verdad es que en este día tuvieron un contacto sobre el que ninguno de ellos ha explicado a qué obedecía.

    4. Con todos esos datos está plenamente justificada y fundada la convicción obtenida por el tribunal sentenciador, que no podemos sustituir sino analizar atendiendo al grado de rigor lógico y capacidad convictiva de tales probanzas indirectas, que fueron varias, interrelacionadas entre sí y todas ellas apuntaban de forma inequívoca en el sentido de que existió en la ocasión de autos una transacción de droga por dinero.

    Así pues, existió prueba de cargo legitima, indirecta o indiciaria, regularmente obtenida y practicada en juicio con respeto y observancia de los principios que lo rigen (oralidad, publicidad, inmediación, contradicción e igualdad de armas), siendo objeto de una valoración acorde con criterios de lógica, ciencia y experiencia.

    Cabrían otras explicaciones en trance de interpretar los datos expuestos, pero la conclusión no sería en absoluto tan razonable y lógica como la que obtuvo el tribunal y expresó motivadamente en la sentencia.

    El motivo ha de decaer.

    CUARTO.- En el segundo motivo , residenciado en el mismo cauce procesal, alega vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones regulado en el art. 18-3 C.E .

    1. Argumenta que la limitación de tal derecho exige un cúmulo de requisitos que no se han cumplido en el presente caso. Hace notar que las intervenciones telefónicas y los indicios que las justifican provienen de otra causa (debemos entender que hacen referencia a las investigaciones gallegas), por lo que debiera acreditarse la regularidad de aquéllas al incorporarlas a este procedimiento. Concluye afirmando que tampoco la prórroga o ampliación de la intervención se justificaba.

    2. Realmente el recurrente no precisa ciertos aspectos de esta queja. Es claro que se está refiriendo a la intervención telefónica del coprocesado, ya que a él no le intervinieron telefóno alguno, lo que ciertamente no le priva de legitimidad para efectuar tal alegación, si de tales intervenciones se obtuvo prueba de cargo que se utiliza para su condena.En orden a las condiciones que autorizan la injerencia en la intimidad de terceros, después de la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la escueta o poco completa regulación de nuestra Ley de Enjuiciamiento Criminal acerca de la autorización habilitante para invadir este derecho (art. 569 L.E.Cr .) la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala ha venido perfilando los requisitos que deben observarse cuando se adopta una medida de investigación de este tipo.

    En términos generales las intervenciones telefónicas se caracterizan:

  10. exclusividad jurisdiccional en la autorización de la medida y estricta sujeción de los funcionarios que la practiquen a los términos personales, temporales y fácticos de la habilitación judicial que otorga cobertura a su actuación.

  11. adopción de la misma en el marco de una investigación en curso y, por ende, existencia de indicios suficientes de criminalidad.

  12. respeto al principio de proporcionalidad en sentido amplio, lo que exige valorar la necesidad de la misma, así como realizar un juicio de ponderación entre la afectación que supone para el derecho fundamental implicado y la gravedad del ilícito que se trata de acreditar.

  13. excepcionalidad de la misma, y, por tanto, obligatoria limitación temporal a lo estrictamente imprescindible.

  14. extensión de la observación telefónica restringida a los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas.

  15. expresión de las razones que la motivan en el auto habilitante y en los que eventualmente acuerden su prórroga, sin perjuicio de las legítimas remisiones a los escritos petitorios de la policía judicial.

  16. control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención acordada.

    3. En el caso que nos atañe tales condicionamientos fueron observados. Los indicios no parten de otro proceso, sino que como consecuencia de unas diligencias penales surgidas en Galicia aparecen indicios propios de la comisión de delito en Moises , y en el informe policial (folios 1-3 del sumario) se exponen ante el juez datos propios atinentes a la presente causa, consecuencia de los rumores que de forma insistente circulaban por la comarca donde desarrollaba su actividad tal procesado, que indicaban la dedicación al tráfico de drogas. Su simple consideración o lectura detenida nos permite comprobar que el auto de 9-6-2005 (folio 5 ) se hallaba plenamente justificado. En él se considera, no por remisión al oficio policial, sino por expresa mención, los datos que autorizan la injerencia, que por cierto reunían los requisitos que la Ley y la jurisprudencia exigen.

    El Juzgado valoró debidamente los datos que se le ofrecieron y sopesó los intereses en juego, concluyendo:

  17. que eran proporcionados en una relación gravedad del delito y restricción acordada.

  18. que eran necesarios ante la imposibilidad de descubrir más circunstancias sin acudir a tal medida.

  19. se consideraban útiles y aptos para obtener una mayor información.

  20. se establecían las condiciones y límites de la intervención y ejecución, atribuyendo su desarrollo a la policía judicial.

    A su vez nada hay que objetar al auto de ampliación y prórroga, pues a partir del folio 10 de las actuaciones la policía comunica al juez los resultados obtenidos y la necesidad de prorrogar la medida, lo que se acuerda con la adecuada motivación en el auto de 29-6-05 (folio 20 y 21 ).

    Por todo ello el motivo no puede prosperar.

    QUINTO.- En el motivo tercero , al socaire del art. 852 L.E.Cr . en relación a los arts. 11.1 y 5-4 LOPJ . se entiende vulnerado el derecho a un proceso público con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la motivación de las sentencias en relación a la presunción de inocencia del art. 24-1º C.E ., recogido en e art. 120-3 C.E .1. En el desarrollo del motivo sostiene que la sentencia carece de la suficiente motivación impuesta por la necesidad de exteriorizar las reflexiones que han conducido al fallo, como factor de racionalidad en el ejercicio de la potestad jurisdiccional, o en otros términos, protesta porque la sentencia no explica por qué considera acreditado que la sustancia tóxica (cocaína) fue entregada por el recurrente o por qué entiende que el dinero encontrado es procedente del tráfico de estupefacientes o por qué afirma que el vehículo matrícula .... ZYC fue adquirido con dinero procedente de la venta de cocaína.

    2. En orden a la motivación la sentencia en 20 páginas desgrana las razones fácticas y jurídicas que justifican la decisión, sin que exista precepto alguno que establezca la amplitud o grado de minuciosidad que la fundamentación jurídica debe tener. Basta con que se expliquen las razones esenciales que justifiquen y sostengan los pronunciamientos recaídos en el fallo y en tal sentido la sentencia aporta las motivaciones que permiten comprender como razonable y fundada la decisión acordada.

    Desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva, la sentencia ha respondido o dado respuesta a las pretensiones jurídicas de la defensa, sin perjuicio de que los resultados del discurso lógico no se compartan por la parte afectada.

    En el motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, expresamos los datos harto elocuentes, que desarrollados e interrelacionados, conducen al entendimiento que refleja la sentencia. Era de todo punto lógico, si no queríamos invadir el mundo de lo absurdo, entender que el acto grabado en vídeo encerraba una transacción de droga por dinero y en que todos los ingredientes fueron a continuación descubiertos y ninguna explicación alternativa fue capaz de justificar los movimientos de los acusados y las cosas que les fueron intervenidas en los registros.

    La adquisición del vehículo con el producto de los beneficios del ilícito tráfico era una más de las consecuencias del delito cometido, dado que el recurrente no acreditó unos ingresos regulares, capaces de justificar la compra del vehículo en la fecha en que se produjo.

    Finalmente y en punto a la supuesta falta de garantías en el proceso, no se ha probado que se haya quebrantado ninguna. El acusado actuó en igualdad de condiciones con las demás partes y en todo momento pudo alegar lo que tuvo por conveniente y proponer y practicar prueba para acreditarlo.

    Por todo ello el motivo debe decaer.

    SEXTO.- En el cuarto y último motivo , con sede en el art. 851-1º L.E.Cr . alega quebrantamiento de forma por consignar en el factum conceptos jurídicos que implican predeterminación del fallo.

    1. Las frases que se recogen en hechos probados que podrían tener carácter determinante se extraen del siguiente relato: ".... ya en la localidad de Mislada Moises entregó el dinero convenido a Nicolas .... quien a su vez le entregó seis paquetes de una sustancia que analizada resultó ser cocaína", "fueron ocupados 73.040 euros procedentes de su ilícita actividad anterior del suministro de sustancia estupefacientes, también le ha sido intervenido el turismo matrícula .... ZYC adqurido con dinero procedente del mismo origen ilícito".

    2. Esta Sala como recuerdan recurrente y Fiscal ha venido señalando los requisitos que deben concurrir en las expresiones determinantes para incidir en quebrantamiento de forma. Las exigencias son las siguientes:

  21. que las expresiones presuntamente predeterminantes sean técnico-jurídicas que definan y den nombre a la esencia del tipo aplicado.

  22. que tales expresiones sean por lo general asequibles tan sólo para los juristas o técnicos y no

    compartidas en el uso del lenguaje común.

  23. que tengan un valor causal apreciable respecto del fallo.

  24. que, suprimidos tales conceptos jurídicos, dejen el relato histórico sin base alguna y carente de significado penal.

    De acuerdo con la jurisprudencia expuesta no se detecta predeterminación alguna, pues al parecer todo proviene del adjetivo "ilícito", que es tanto como decir no legal, no permitido o contrario a la ley, lo que puede entenderlo cualquier persona.El recurrente lo que puede afirmar es que se trata de un concepto valorativo. Pues bien, aunque el campo de las valoraciones debe hallarse en la fundamentación jurídica, si en ella se razona que los actos que se ejecutaban eran contrarios a la ley, no existe ningún inconveniente en trasladar tal nota de "ilegalidad" o "ilicitud" al factum. Por otro lado es patente que el concepto "ilícito" no reemplaza por su significación a ningún desarrollo factual necesario para describir unos hechos susceptibles de incardinarse en el precepto penal que se aplica, y prueba de ello es que si se suprimiera del relato fáctico la palabra "ilícito", el hecho no se alteraría lo más mínimo.

    El motivo ha de rechazarse.

    SÉPTIMO.- La desestimación de los motivos planteados por uno y otro recurrente determina la expresa imposición de costas en el recurso de los mismos, por así establecerlo el art. 901 L.E .Criminal.

    III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones de los procesados Moises y Nicolas , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera con fecha tres de julio de dos mil ocho , en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública y con expresa imposición a dichos recurrentes de las costas ocasionadas en sus recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial de Alicante, Sección Primera a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Jose Ramon Soriano Soriano Miguel Colmenero Menendez de Luarca Joaquin Delgado Garcia

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Jose Ramon Soriano Soriano , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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