STS, 18 de Octubre de 1989

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:1989:5536
Número de Recurso1373/1987
Fecha de Resolución18 de Octubre de 1989
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Sentencia

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Octubre de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos

pende, interpuesto por el procesado Alonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que le condenó por delito de robo con intimidación en las personas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala. Ha sido parte el Ministerio Fiscal, y dicho recurrente ha sido representado por la Procuradora Sra. Rey Estevez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Inca, instruyó sumario con el número 2 de 1985 contra Alonso , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, que con fecha 15 de noviembre de 1986, dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: "Se declara probado que Alonso , mayor de edad y sin antecedentes penales, en unión de otra persona que ahora no es juzgada, penetró, cuando eran sobre las 13,50 horas del día 9 de enero de 1985, en la oficina bancaria de la Caixa, sita en la calle Asalto, número trece, de Sa Pobla, la cual habían visitado conanterioridad para conocerla, llevando la cabeza cubierta con un gorro y la cara tapada con una bufanda, y portando una pistola de la marca

    Crosman, del calibre 4,5, número NUM000 , accionada por botella de

    gas, la cual, perteneciente a su amigo Jose Miguel , se la

    había prestado, y siendo portador su acompañante de otra pistola

    marca Gamo, del calibre 4,5, número NUM001 , perteneciente al mismo, las cuales pistolas son aptas para producir lesiones graves en sitios

    vitales de una persona, cuando las mismas son utilizadas entre una distancia de cero a diez metros, y amenazaron ambos a los empleados

    de dicha oficina bancaria, conminándoles, mediante la exhibición de tales pistolas a que les entregasen el dinero que hubiese,

    consiguiendo así la entrega de 2.486.900 pesetas que introdujeron en una bolsa de plástico negra, y marchándose de allí rapidamente, para lo que tomaron un Seat Trans, con matrícula KF-....-IV , que el

    acompañante del Sr. Alonso había dejado previamente aparcado en las

    inmediaciones, y se dirigieron a continuación a la calle Comercio de

    dicha población, en donde el Sr. Alonso tenía estacionado su propio

    vehículo, un Renault-6, con matrícula HG-....-H , en el cual se subió llevando consigo el dinero mencionado, mientras que su acompañante se

    dirigió hacia Alcudia, quemando en el camino las prendas que ambos habían empleado para realizar los hechos expresados. Sr. Sr. Alonso se dirigió al Puerto de Pollensa, y escondió el dinero en un desvío

    de la carretera, junto a una pared rústica. Efectuadas las oportunas

    investigaciones policiales, y aunque en un principio el Sr. Alonso no reconoció haber realizado tales hechos, admitió posteriormente

    haberlos ejecutado, tras haberse entrevistado con su esposa, y a indicaciones del mismo se recuperó el dinero escondido, habiendo sido devuelto a la entidad asaltada. El Sr. Alonso era en aquel entonces habitual consumidor de heroina, hallándose en situación de dependencia con respecto a tal sustancia, y al tiempo de la

    realización de los hechos descritos, si bien era consciente de lo que hacía y los realizó con plena voluntad o libertad, ofrecía parcialalteración, aunque en grado mínimo, de su conciencia y de su voluntad, en razón a esa relación con la expresada sustancia tóxica".

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLO: En atención a todo lo expuesto, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, ha decidido: CONDENAR a

    Alonso como autor responsable de un delito de robo con

    intimidación en las personas, portando medio peligroso y ejecutado

    contra oficina bancaria, con la concurrencia de la circunstancia agravante de disfraz y de las atenuantes de drogadicción (analógica con la de transtorno mental transitorio incompleto) y de arrepentimiento (asimismo por vía analógica), a la pena de CUATRO

    AÑOS, DOS MESES Y UN DIA DE PRISION MENOR, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas causadas. Le abonamos para el cumplimiento de la condena la totalidad del tiempo de privación de libertad sufrida por razón de esta causa. Aprobamos por sus propios fundamentos el auto consultado en que el Juez Instructor declaró insolvente a dicho encartado con la cualidad de

    sin perjuicio que contiene. Hágase entrega definitiva a la entidad asaltada del dinero recuperado y que le fue devuelto provisionalmente

    en concepto de depósito. Hágase entrega del arma de la marca Crosman a quien acredite ser su legítimo propietario, y entretanto quede intervenida y depositada en las dependencia policiales en que

    actualmente se halla".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el procesado que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente basa su recurso en los siguientes motivos: Primero. Por infracción de ley, al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal,por aplicaciónindebida del art. 10, agravante 7ª, empleo de disfraz, del Código

    Penal, en relación con el art. 61,5ª también del Código Penal, y el 14 de la Constitución Española. Segundo. Fundado en el apartado 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley

    por errónea interpretación del artículo 61, regla 5ª del Código

    Penal. Tercero. Fundado en el apartado 1º del art. 849 de la Ley de

    Enjuiciamiento Criminal, infracción de ley por errónea interpretación

    del art. 9,1ª, en relación con el 8,1º ambos del Código Penal, y con

    el 66 del mismo Código. Por medio de otrosí manifestó no considerar necesaria la celebración de vista.

  5. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la

    Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para deliberación y fallo que por turno corresponda.

  6. - Hecho el señalamiento se celebró la votación prevenida el día 5 del actual mes de octubre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo de casación ha sido deducido al amparo del art. 849, LECr. y en él se denuncia la infracción del art.

10,7ª CP por aplicación indebida. Estima el recurrente que "el pretendido disfraz no tuvo suficiente consistencia para lograr el fin perseguido", dado, agrega, que "no ocultó rasgos fundamentales de la persona, como la estatura, complexión, edad, color de la piel y de los ojos, tono de voz y demás detalles básicos para identificar a la persona".

El motivo debe ser desestimado. La agravante de disfraz no es de apreciar sólo cuando alcanza una eficacia total impidiendo el reconocimiento del autor, pues su fundamento no es la frustración de la prueba de reconocimiento, sino el facilitamiento de la comisión del hecho en condiciones de seguridad que demuestran una fría reflexión del autor sobre el hecho delictivo.

En este sentido la Sala ha establecido que constituye disfraz elenmascaramiento logrado mediante el uso de pasamontañas (SSTS 9-12-86; 21-1-87, entre otras). En la sentencia recurrida el Tribunal

a-quo, por su parte ha estimado probado que el procesado cometió el hecho con la cabeza cubierta con un gorro y la cara tapada con una

bufanda, circunstancias que apenas se podrían diferenciar del uso de

un pasamontañas.

En la argumentación del recurso la Defensa alega, además, que si se apreciara la agravante de disfraz se vulneraría el derecho a la

igualdad previsto en el art. 14 CE, apoyando su alegación en la STS de 17-12-75 en la que la Sala había estimado que en el caso concreto

no concurría la agravante, dado que el acusado sólo se había

levantado el cuello del jersey. Con la simple lectura del supuesto de hecho de dicha sentencia se demuestra que el caso no es idéntico al que ahora se juzga y que por lo tanto existen razones serias para que el Tribunal a quo se haya apartado del precedente invocado. La

sentencia recurrida, en consecuencia, no vulnera el art. 14 CE.

SEGUNDO

Desestimado el primero motivo, que constituye un presupuesto lógico necesario del segundo, éste también debe ser

rechazado. En efecto, el recurrente pretende que se aplique la regla

5ª del art. 61 CP, lo que -como acertadamente señaló el Ministerio Fiscal- es totalmente improcedente cuando ha concurrido una

circunstancia agravante.

TERCERO

Alega, por último el recurrente que se le debió aplicar

el art. 9,1ª en relación al art. 8,1ª CP. De una manera confusa

sostiene, sin dar fundamento alguno, que se habría vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

El derecho a la presunción de inocencia, ante todo, no resulta vulnerado cuando el Tribunal subsume equivocadamente un supuesto de hecho bajo los conceptos legales aplicables. Tales supuestos comportan exclusivamente una infracción de ley en el sentido del recurso de casación y son completamente ajenos a la cuestión de lacorrecta determinación de los hechos probados, única que se vincula con la presunción de inocencia.

En el presente motivo el recurrente cuestiona sólo la subsunción del estado psíquico del procesado realizada por el a-quo al aplicar

el art. 9, Nº 10 CP, pretendiendo que se aprecien las circunstancias

que prevé el art. 9, Nº 1 CP. Queda excluida, por lo tanto, toda cuestión referente a la presunción de inocencia.

En cuanto al problema de esta subsunción la Defensa carece

manifiestamente de razón. En efecto, esta Sala ha sostenido

reiteradamente, de una u otra manera, que la influencia de la drogadicción en la capacidad de culpabilidad del autor se debe establecer en relación a la disminución real de la comprensión y de la capacidad de dirigir las acciones según la misma, que se verifique

en cada caso. En el supuesto que ahora juzgamos el procesado

"presentaba, al tiempo de la ejecución de los hechos, parcialmente

alteradas, aunque en grado mínimo, su conciencia y voluntad". Tal estado es insuficiente según la jurisprudencia de esta Sala para apreciar un trastorno mental transitorio incompleto, dado que éste requiere una considerable disminución de la capacidad de culpabilidad

(confr. SSTS 10-4-86; 5-12-86; entre muchas otras), que -como se vióno se ha comprobado en el caso del recurrente.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, interpuesto por Alonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, de fecha 15 de noviembre de 1986, en causa seguida al mismo por delito de robo con intimidación en las personas. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso y del importe del depósito no constituído si

mejorase de fortuna. Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa

que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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