STS 649/2009, 23 de Octubre de 2009

Ponente:ROMAN GARCIA VARELA
Número de Recurso:313/2005
Procedimiento:CIVIL
Número de Resolución:649/2009
Fecha de Resolución:23 de Octubre de 2009
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil
RESUMEN

COMPRAVENTA. No puede considerarse adquirida la propiedad por la simple formalización del contrato privado, ya que éste no genera la transmisión instrumental exigida en nuestro derecho en virtud de la teoría del título y el modo; además, la recurrente señala que tal doctrina ha sido violada por la resolución impugnada por cuanto la misma sostiene que los contratos privados de compromiso de venta eran suficientes para entender que el promotor ya no era propietario único y, en consecuencia, no podía otorgar la escritura de constitución, por lo que la cláusula enjuiciada, contenida en la misma, resultaría nula, cuando lo cierto es que los contratos de venta no estaban perfeccionados y, por tanto, el promotor sería propietario único y tenía la facultad de otorgar la expresada escritura de constitución. Se desestima la casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Octubre de dos mil nueve

Vistos por la Sala Primera del Tribunal Supremo, constituida por los Magistrados indicados al margen,el recurso de casación interpuesto por "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A." , representada por elProcurador don Isacio Calleja García, y de casación y extraordinario por infracción procesal interpuesto pordoña Felicisima y don Luis María , representados por el Procurador don José Ignacio de Noriega Arquer,contra la sentencia dictada, en fecha 22 de noviembre de 2004, por la Sección Quinta de la AudienciaProvincial de Oviedo, en el rollo nº 409/2004 dimanante de autos de juicio ordinario seguidos con el nº313/2002 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo.

Ha sido parte recurrida la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 , NUM000 " , de Oviedo, representada por el Procurador don Manuel Lanchares Perlado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

1º.-En fecha 19 de abril de 2002, el Procurador don Ignacio López González, en nombrey representación de doña Socorro , en calidad de Presidente de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DELCONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 , NUM000 ", de Oviedo, presentó demanda, contra "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A." y contra los esposos doña Felicisima y don Luis María , que diólugar a los autos de juicio ordinario nº 313/02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 deOviedo, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó alJuzgado: "Se dicte sentencia por la que se declare: 1.-La nulidad absoluta o radical de la cláusula cuarta A)de la escritura de declaración de obra nueva y constitución de un edificio en régimen de propiedad porpisos, en cuanto que "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS" se reserva la facultad de atribuir el uso de los bajo cubiertas del conjunto residencial "ADORATRICES" y la posibilidad de utilizar dicha reserva en supropio beneficio o transmitirla a título oneroso, así como el ejecutar las obras que estime oportuno en dichazona sin la necesidad de autorización ni comunicación con la Comunidad de Propietarios, debiendo la"CONSTRUCTORA LOS ALAMOS" devolver el usufructo de la zona de los bajo cubiertas a la Comunidadde Propietarios. 2.-La nulidad absoluta o radical de poder ejercitar el derecho establecido en la cláusula cuarta A) en su propio beneficio o transmitirlo a título oneroso y de otorgar la escritura pública deconstitución del derecho real reservado. 3º) La nulidad de figurar expresamente la reserva establecida en lacláusula cuarta A) en las escrituras de enajenación de los departamentos y locales que integran la Propiedad Horizontal, así como la nulidad de la inscripción de esta reserva en el Registro de la Propiedad.4º.-La nulidad de la cesión del uso y disfrute de la zona del bajo cubierta y del derecho a ejecutar obras endicha zona sin la autorización de la Comunidad de Propietarios, realizada por "CONSTRUCTORA ALAMOS" a los codemandados doña Felicisima y don Luis María . 5º.-La nulidad de cualquier actorealizado al amparo de dicha cláusula cuarta A). 6º .-La ilicitud de las obras realizadas por loscodemandados doña Felicisima y don Luis María en el bajo cubierta del edificio consistente en una segundaplanta de la vivienda. 7º.-La ilicitud de las obras realizadas por los codemandados doña Felicisima y donLuis María en el tejado del edificio consistente en apertura de tras ventanas y en la terraza de su viviendaconsistente en una escalera que da acceso al bajo cubierta. 8º.-Que como consecuencia de todo ello secondene a los codemandados doña Felicisima y don Luis María a devolver el usufructo de la zona del bajocubierta a la Comunidad de Propietarios y a demoler las obras no autorizadas realizadas en el tejado, en elbajo cubierta y en la terraza de la vivienda sita en la C/ DIRECCION001 , nº NUM001 , NUM002 , dejandolas cosas en el estado anterior a la realización de las mismas. Dicha demolición deberán hacerla los demandados en el plazo improrrogable de diez días, facultando a la comunidad a realizarla a su costa casode acometerlas los demandados. 9º) Todo ello con expresa imposición de costas a los hoy demandados porsu evidente temeridad y mala fe"

  1. -Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, en fecha 6 de junio de 2002, laProcuradora doña María de los Ángeles Feito Berdasco, en nombre y representación de los esposos doñaFelicisima y don Luis María , tras alegar las excepciones de falta de legitimación activa de la actora y delitisconsorcio pasivo necesario, suplicó al Juzgado que se dicte sentencia por la que desestimando lademanda formulada de adverso, se absuelva a mis representados de las pretensiones ejercitadas por laactora, con expresa imposición a la misma de las costas del proceso. En fecha 10 de junio de 2002, laProcuradora doña Ana Mª Felgueroso Vázquez, en nombre y representación de la entidad mercantil"CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A." , tras esgrimir las excepciones de falta de legitimación activa dela actora y de litisconsorcio pasivo necesario, suplicó al Juzgado, que se dicte sentencia por la que sedesestime la demanda, absolviendo a mi principal de todas las pretensiones contra ella ejercitadas eimponiendo a la demandante el pago de las costas".

  2. -En fecha 9 de julio de 2002, el Procurador don Ignacio López González, en nombre yrepresentación de doña Socorro , en calidad de Presidente de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DELCONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 , NUM000 ", de Oviedo, presentó demanda, contra donGermán y su esposa doña Mariola , y contra don Matías y su esposa doña Tania , que dió lugar a los autosde juicio ordinario nº 560/02, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, en la que, trasalegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó al Juzgado: "Se dictesentencia por la que se declare: "1.-La nulidad absoluta o radical de la cláusula cuarta A) de la escritura dedeclaración de obra nueva y constitución de un edificio en régimen de propiedad por pisos, en cuanto que"CONSTRUCTORA LOS ALAMOS" se reserva la facultad de atribuir el uso de los bajo cubiertas del conjunto residencial "ADORATRICES" para el supuesto de que el mismo resulte viable, bien enteros,divididos físicamente o por cuotas o participaciones indivisas, a las personas físicas o jurídicas queconsidere oportunas, quienes a su vez podrán transmitir tal derecho, no siendo el uso en ningún casocomún y sin que el mismo se asignen cuotas de participación tanto en propiedad como en gastos comunesdel edificio, así como se reserva el derecho a ejecutar las obras que estime oportunas en dicha zona sin lanecesidad de autorización ni comunicación de la Comunidad de Propietarios, debiendo de ser devueltadicha facultad de atribución del uso de los bajos cubiertas a la Comunidad. 2.-La nulidad de hacer constarobligatoriamente la reserva establecida en la cláusula cuarta A) en las escrituras por las que se transmitanlos distintos predios o participaciones indivisas de los mismos del conjunto urbanístico, pudiendo ejercitaresta reserva sin límite temporal alguno. 3.-La nulidad de la transmisión del uso de la zona del bajo cubiertay del derecho a ejecutar obras en dicha zona sin la autorización de la Comunidad de Propietarios, realizada por "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS" a los codemandados, sin que se asignen cuotas tanto enpropiedad como en gastos comunes del edificio. 4.-La nulidad de cualquier acto realizado al amparo dedicha cláusula cuarta A). 5 .-Que como consecuencia de todo ello se condene a los codemandados donGermán , doña Mariola , don Matías y doña Tania , a devolver el uso de la zona del bajo cubierta a laComunidad de Propietarios en caso de que se les hubiera otorgado. 6.-Todo ello con expresa imposiciónde costas a los hoy demandados por su evidente temeridad y mala fe".

  3. -Mediante providencia de fecha 13 de junio de 2002, dictada en autos de juicio ordinario 313/02 seseñaló el día 15 de octubre de 2002 para la celebración de la preceptiva audiencia previa, presentando laparte actora escrito de fecha 3 de septiembre de 2002 por el que se solicitaba la acumulación a lospresentes autos de los que se tramitaban en el mismo Juzgado bajo el número 560/02 , solicitud deacumulación que fue denegada mediante auto de fecha 14 de octubre de 2002, celebrándose el acto de laaudiencia previa en la fecha previamente acordada. En dicho acto se resolvió sobre las excepcionesplanteadas por los demandados; en concreto, respecto a la excepción de falta de legitimación activa del Presidente de la misma, no se estimó al amparo del artículo 13.3 de la LPH , sin perjuicio de reseñarse quecuestión distinta es si el acuerdo adoptado en Junta celebrada en fecha 12 de noviembre de 2001 requería o no unanimidad por afectar al título constitutivo, cuestión que se refiere al fondo del debate y deberesolverse en sentencia; y en cuanto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, la misma fueestimada, acordándose la ampliación de demanda únicamente respecto a los comuneros a cuyo favor laconstructora codemandada había transmitido el derecho de reserva Iitigioso habida cuenta que loscomuneros que habían votado en contra del acuerdo, anteriormente mencionado no aparecían identificadosen la correspondiente acta de la Junta, y en consecuencia y como vía de subsanación se dispuso traer aestas actuaciones los autos que se tramitaban en este Juzgado como Juicio Ordinario nº 560/02 en virtud dedemanda en la que se ejercitaba la pretensión de nulidad de la misma cláusula respecto a dichosdemandados, y reanudación del acto de la audiencia previa una vez constara ultimado el tramite decontestación en los autos citados. 5º.-La demanda que dió lugar a los autos de Juicio Ordinario n° 560/02 fue contestada, en fecha 29de Octubre de 2002, por el Procurador de los Tribunales don José Antonio Marqués Arias, en nombre yrepresentación de los esposos don Matías y doña Tania , tras esgrimir la excepción procesal delitisconsorcio pasivo necesario, suplicó al Juzgado que se dicte resolución en la que estimando lasexcepciones planteadas o en su defecto entrando en el fondo del asunto, se desestime íntegramente lademanda absolviendo a mis representados de todas las pretensiones deducidas contra ellos, con expresaimposición de las costas causadas a la contraparte. En fecha 27 de Enero de 2003, el Procurador de losTribunales don José Antonio Marqués Arias, en nombre y representación de don Germán y Dña. Mariola ,tras alegar la excepción procesal de litisconsorcio pasivo necesario, suplicó al Juzgado que dicte resoluciónen la que estimando las excepciones planteadas o en su defecto entrando en el fondo del asunto, sedesestime íntegramente la demanda absolviendo a mis representados de todas las pretensiones deducidascontra ellos, con expresa imposición de las costas causadas a la contraparte.

  4. -Mediante providencia de fecha 4 de Febrero de 2003 se tuvo por contestada a la demanda quedió lugar a los autos de Juicio Ordinario nº 560/03, se dispuso la unión de estos autos a los tramitados comoJuicio Ordinario n° 313/02 con forme a lo previamente acordado y se señaló el día 8 de Abril de 2003 para lacelebración del acto de la audiencia previa (reanudación). En dicho acto, a la vista del contenido de ladocumental n° 7 aportada por la parte actora en su segunda demanda, en orden a subsanar el defectoprocesal de litisconsorcio pasivo necesario, se acordó que la parte actora ampliara la demanda frente a losasistentes a la Junta celebrada en fecha 12 de Noviembre de 2001, que votaron en contra del acuerdoadoptado que aparecen identificados en dicho documento y no constan demandados en los presentesautos.

  5. -En fecha 22 de abril de 2003, el Procurador don Ignacio López González, en nombre yrepresentación de doña Socorro , en calidad de Presidente de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DELCONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 , NUM000 ", de Oviedo, promovió demanda de juiciodeclarativo ordinario, turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo, contra don Isaac y su esposadoña Aurora , don Roman y su esposa doña Estefanía , don Carlos José (entidad mercantil "METOS 99, S.L." , don Pedro Jesús y Montserrat , don Basilio y su esposa doña Marí Trini , don Evaristo y su esposadoña Carolina , don Victorino y su esposa doña Felicidad , don Nicolas y su esposa doña Margarita y doñaRita , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, suplicó alJuzgado: " (...) Dicte sentencia por la que se declare: 1.-La nulidad absoluta o radical de la cláusula cuarta A) de la escritura de declaración de obra nueva y constitución de un edificio en régimen de propiedad porpisos, en cuanto que "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS" se reserva la facultad de atribuir el uso de los bajo cubiertas del conjunto residencial "ADORATRICES" para el supuesto de que el mismo resulte viable,bien enteros, divididos físicamente o por cuotas o participaciones indivisas, a las personas físicas o jurídicasque considere oportunas, quienes a su vez podrán transmitir tal derecho, no siendo el uso en ningún casocomún y sin que el mismo se asignen cuotas de participación tanto en propiedad como en gastos comunesdel edificio, así como se reserva el derecho a ejecutar las obras que estime oportunas en dicha zona sin lanecesidad de autorización ni comunicación de la Comunidad de Propietarios, debiendo de ser devueltadicha facultad de atribución del uso de los bajos cubiertas a la Comunidad. 2.-La nulidad de hacer constarobligatoriamente la reserva establecida en la cláusula cuarta A) en las escrituras por las que se transmitanlos distintos predios o participaciones indivisas de los mismos del conjunto urbanístico, pudiendo ejercitaresta reserva sin límite temporal alguno. 3.-La nulidad de la transmisión del uso de la zona del bajo cubiertay del derecho a ejecutar obras en dicha zona sin la autorización de la Comunidad de Propietarios, realizada por "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS" a los codemandados, sin que se asignen cuotas tanto enpropiedad como en gastos comunes del edificio. 4.-La nulidad de cualquier acto realizado al amparo dedicha cláusula cuarta A). 5 .-Que como consecuencia de todo ello se condene a los codemandados adevolver el uso de la zona del bajo cubierta a la Comunidad de Propietarios en caso de que se les hubieraotorgado. 6.-Todo ello con expresa imposición de costas a los hoy demandados por su evidente temeridad y mala fe".

  6. -Admitida a trámite la demanda y emplazados los demandados, don Victorino y doña Felicidad ,doña Rita , don Roman y su esposa doña Elena , se allanaron a la demanda. En fecha 28 de mayo de 2003,la Procuradora doña María de los Ángeles Feito Berdasco, en nombre y representación de don Nicolas ,doña Marí Trini , don Evaristo , se opuso a la demanda, y, suplicó al Juzgado: Dicte en su día sentenciadesestimando íntegramente la demanda formulada de adverso, se absuelva a mis representados de lamisma, con expresa imposición a la actora de las costas del proceso. En fecha 2 de junio de 2003, laProcuradora doña Susana Fernández Cobián, en nombre y representación de don Carlos José , se opuso ala demanda y, suplicó al Juzgado: En su día dicte sentencia desestimando la demanda con imposición decostas a la parte actora. Asimismo, en fecha 3 de junio de 2003 , el Procurador don José Antonio MarquésArias, en nombre y representación de don Pedro Jesús y doña Montserrat , se opuso a la demanda y,suplicó al Juzgado: Se dicte resolución desestimando la demanda y absolviendo a mis mandantes de todoslos pedimentos, con expresa imposición de costas a la parte actora. Transcurrido el plazo para contestar ala demanda sin que lo hubieran verificado, los codemandados doña Margarita , don Basilio , doña Carolina ,don Isaac y doña Aurora , fueron declarados en rebeldía.

  7. -Se señaló para la audiencia previa el día 21 de octubre de 2003 . En dicho acto la parte actoraformuló alegaciones complementarias al amparo del artículo 426 LEC en los términos que quedan reflejadosen el acta y en el soporte audiovisual de grabación, prosiguiendo el acto para las demás finalidadesprevistas en la Ley. Siendo recibido el pleito a prueba, las partes propusieron como medios probatorios,documental, interrogatorio de parte, testifical y pericial. Practicadas las pruebas propuestas y admitidas,quedaron los autos conclusos para sentencia, una vez que las partes formularon las conclusiones queestimaron convenientes.

  8. -El Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo dictó sentencia, en fecha 7 de abril de 2004 ,cuya parte dispositiva dice literalmente: "Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de losTribunales don Ignacio López González, en nombre y representación de doña Socorro , en su calidad dePresidenta de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 ",sito en la Calle DIRECCION000 -DIRECCION001 , de Oviedo, debo declarar y declaro no haber lugar a lasmismas, absolviendo a los demandados mencionados de las pretensiones deducidas contra ellos, sinespecial pronunciamiento en materia de costas judiciales"

  9. -Apelada la sentencia de primera instancia, y, sustanciada la alzada la Sección Quinta de laAudiencia Provincial de Oviedo dictó sentencia, en fecha 22 de noviembre de 2004 , cuya parte dispositivadice literalmente: "Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 " contra la sentencia dictada en fecha siete de abril de dos mil cuatro por la Iltma. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 deOviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, con revocación de la misma, y en su lugar seacuerda: Primero.-Estimar en parte la demanda interpuesta por doña Socorro , en representación delconjunto residencial "ADORATRICES" , contra "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A." , doña Felicisima (sic) y don Luis María , declarando: 1) La nulidad absoluta y radical de la cláusula cuarta A) de la escriturade declaración de obra nueva y constitución de un edificio en régimen de propiedad por pisos, en cuantoque la "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS" se reserva la facultad de atribuir el uso de los bajos cubiertaspara el supuesto de que el mismo resulte viable, bien enteros, divididos físicamente o por cuotas oparticipaciones indivisas, a las personas físicas o jurídicas que considere oportunas, quienes a su vezpodrán transmitir tal derecho, reserva que se hará constar obligatoriamente en las escrituras por las que setransmitan los distintos predios o participaciones indivisas de los mismos de conjunto urbanístico, reservasque podrán ser ejercitadas sin límite temporal alguno, aunque se hayan transmitido todos o parte de lospredios del edificio. Si dicha atribución se produjese, tal uso en ningún caso sería común y sin que por elmismo se asignen cuotas de participación tanto en propiedad como en gastos comunes del edificio."CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A." o las personas a quienes haya atribuido el derecho, se reserva elpoder ejecutar las obras precisas con el fin del uso de los bajos cubiertas, sin necesidad de autorización, nisiquiera comunicación a la Comunidad de Propietarios, obras que deberán ser realizadas en los plazos másbreves posibles en evitación de molestias a los restantes dueños. 2) La nulidad, consecuentemente, depoder ejercitar el hecho establecido en dicha cláusula cuarta A) en su propio beneficio por parte de laconstructora o transmitirlo a título oneroso y de otorgar escritura de constitución del derecho real reservado.3) La nulidad de hacer constar expresamente la reserva establecida en la cláusula cuarta A) en lasescrituras de enajenación de los distintos predios que integran la propiedad horizontal, así como de lainscripción de dicha reserva en el Registro de la Propiedad. 4) La nulidad de la cesión del uso de la zonabajo cubierta y del derecho a ejecutar las obras en dicha zona sin la autorización de la Comunidad dePropietarios, realizada por "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS" a los codemandados doña Felicisima y donLuis María . 5) La nulidad de cualquier acto realizado al amparo de la cláusula cuarta A). 6 ) La ilicitud de las obras realizadas por los codemandados doña Felicisima y don Luis María en el bajo cubierta y tejado deledificio. 7) Que, como consecuencia, se condene a los demandados doña Felicisima y don Luis María adevolver el uso de la zona bajo-cubierta a la Comunidad de Propietarios y a demoler las obras noautorizadas en tejado y bajo cubierta, dejando las cosas en el estado anterior, ejecución que habrán derealizar en el plazo de dos meses, pudiendo la actora en otro caso pedir que la misma se lleve a cabo porun tercero a costa de dichos demandados. 8) No ha lugar a la demolición de las obras de la terraza,pretensión de la que se absuelve a dichos demandados. Segundo: Estimar la demanda interpuesta por lacitada actora contra don Germán , doña Mariola , don Matías y doña Tania , declarando asimismo la nulidadde los extremos 1, 3, 4 y 5 expuestos en el punto anterior, condenándoles, como consecuencia de ello, a ladevolución del uso de la zona bajo-cubierta a la Comunidad de Propietarios. Tercero: Estimar en parte lademanda instada por la indicada actora contra don Isaac y doña Aurora , don Carlos José (entidad mercantil"METOS 99" ), don Pedro Jesús y doña Montserrat , don Basilio y doña Marí Trini , don Evaristo y doñaCarolina , don Nicolas y doña Margarita , así como contra don Roman y doña Estefanía , don Victorino ydoña Felicidad y doña Rita , todos estos allanados a la demanda, declarando asimismo la nulidad de losextremos señalados en el ordinal anterior, no habiendo lugar a la condena interesada respecto a ladevolución de la zona de bajo cubierta, pretensión de la que se absuelve a los demandados. Todo ello sinhacer expresa condena en costas".

SEGUNDO

1º.-La representación procesal de "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A." ha interpuesto recurso de casación con fecha 31 de enero de 2005. Asímismo doña Felicisima y don Luis Maríahan interpuesto, en fecha 28 de enero de 2005, recurso extraordinario por infracción procesal y de casacióncontra la sentencia dictada, en fecha 22 de noviembre de 2004, por la Sección Quinta de la AudienciaProvincial de Oviedo , en el rollo nº 409/2004 dimanante de autos de juicio ordinario seguidos con el nº313/2002 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo.

  1. -Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por doña Felicisimay don Luis María . Al amparo del artículo 469.1º, , y de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Único.-Por infracción del artículo 218.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución, basado en que la sentencia impugnada incurre en incongruencia por alteración de la causa depedir, se cita como jurisprudencia infringida, la contenida en las SSTS de 19 de junio de 2000, 18 denoviembre de 1996, 5 de noviembre de 1997, 10 de junio de 1998, y las SSTC de 20 de diciembre de 1985(Sala 2ª) y 4 de diciembre de 1997 (Sala 1ª ).

  2. -Motivos del recurso de casación interpuesto por doña Felicisima y don Luis María . Con cobertura en el artículo 477.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º ) Por vulneración de los artículos 5 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo,enumera las SSTS de 9 de mayo de 1994, 22 de diciembre de 1994, 8 de octubre de 1999 y 6 de febrero de1989; 2º ) por violación del artículo 609 del Código Civil , interés casacional por oposición a la jurisprudenciadel Tribunal Supremo, citando las SSTS de 29 de junio de 1992, 26 de noviembre de 1991, 20 de julio de2004 y 30 de marzo de 1999, 3º ) por infracción de los artículos 1225 y 1258 del Código Civil , interéscasacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, contenida en las SSTS de 29 de mayo de1997 y 3 de julio de 1995; y, terminó suplicando a la Sala : " (...) Dicte sentencia conteniendo los siguientespronunciamientos: 1º.-Se estime el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto por esta parterevocando la sentencia recurrida dictada en fecha 22 de noviembre de 2004 por la Sección Quinta de laAudiencia Provincial de Asturias en el rollo de apelación nº 409/04 , y en su lugar se dicte otra plenamentecongruente con el objeto del proceso, dejando sin efecto la causa de nulidad apreciada en la mismaex-oficio por la recurrida, con la consiguiente confirmación de la sentencia dictada en 1ª Instancia. 2º.-Subsidiariamente y para el caso de que el recurso por infracción procesal no sea acogido, se estime elrecurso de casación interpuesto por esta parte contra la misma sentencia, case y anule la misma, dictandootra en su lugar, en la que se declare firme la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 deOviedo con fecha 7 de abril de 2004 , en los autos de juicio ordinario nº 313/2002. En ambos casos seimpongan las costas de la segunda instancia a la Comunidad actora, sin hacer expresa imposición de lascausadas en este recurso".

  3. -Motivos del recurso de casación interpuesto por "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A." . Con base en el artículo 477.2.3º y 477.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 1º ) Por infracción de los artículos 5 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , del artículo 609 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencialque interpreta dichos preceptos, interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo,reseña las SSTS de 17 de junio de 1987, 30 de marzo de 1999, 23 de marzo de 2004, 22 de diciembre de2000, 9 de octubre de 2001, 14 de febrero, 13 de marzo y 10 de julio de 2002; 2º ) por transgresión delartículo 7.1 del Código Civil , interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, concita de las SSTS de 16 de octubre de 1992, 13 de julio de 1995, 23 de julio de 2004 y 21 de mayo de 1982,y, terminó suplicando a la Sala : " (...) Se dicte sentencia por la que se considere fundado este recurso y, casando y anulando la resolución impugnada, declare válida la cláusula cuya nulidad se postula de contrarioy, en definitiva, desestime la demanda interpuesta y absuelva a mi representada de todas las pretensionescontra ella ejercitadas, con imposición de las costas del recurso de apelación a la Comunidad dePropietarios actora-apelante y declarando de oficio las costas de este recurso de casación y todo ello porser así de justicia".

  4. -Por Providencia de fecha 2 de febrero de 2005 se acordó la remisión de los autos originales a laSala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, habiéndose notificado la misma alas partes litigantes con fecha 3 de febrero de 2005.

  5. -El Procurador don Isacio Calleja García, en nombre y representación de "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A." , presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de febrero de 2005 , personándose encalidad de parte recurrente. El Procurador don José Ignacio de Noriega Arquer, en nombre y representaciónde doña Felicisima y don Luis María , presentó escrito ante esta Sala con fecha 15 de febrero de 2005 ,personándose en calidad de parte recurrente. El Procurador don Manuel Lanchares Perlado, en nombre yrepresentación de "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 , NUM000 " , de Oviedo, presentó escrito ante esta Sala con fecha 11 de marzo de 2005 , personándose encalidad de parte recurrida.

  6. -La Sala dictó auto de fecha 13 de mayo de 2008 , cuya parte dispositiva dice literalmente: "1º)Admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A." , contra la sentencia dictada, en fecha 22 de noviembre de 2004, por la AudienciaProvincial de Oviedo (Sección Quinta), en el rollo nº 409/2004 dimanante de los autos de juicio ordinario nº313/2002, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo. 2º) Admitir los recursos extraordinario porinfracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de doña Felicisima y don LuisMaría contra la sentencia dictada, en fecha 22 de noviembre de 2004, por la Audiencia Provincial de Oviedo(Sección Quinta), en el rollo nº 409/2004 dimanante de los autos de juicio ordinario nº 313/2002, delJuzgado de Primera Instancia nº 4 de Oviedo. 3º) Y entréguense copias de los escritos de interposición delrecurso extraordinario por infracción procesal y de los recursos de casación formalizados, con susdocumentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que formalice su oposición porescrito en el plazo de veinte días, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en laSecretaría".

TERCERO

Evacuando el traslado conferido, el Procurador don Manuel Lanchares Perlado, ennombre y representación de "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 , NUM000 " , de Oviedo, mediante escrito de fecha 1 de septiembre de 2008, formulóoposición a los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos de contrario,suplicando a la Sala, que se dicte sentencia desestimando íntegramente los recursos, con imposición decostas a los recurrentes".

CUARTO

La Sala señaló para votación y fallo del presente recurso, el día 24 de septiembre de 2009, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Roman Garcia Varela,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Doña Socorro , en su calidad de Presidenta de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOSDEL CONJUNTO RESIDENCIAL DIRECCION000 , NUM000 ", de Oviedo, demandó por los trámites deljuicio ordinario a la entidad "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A." , los esposos don Luis María , doña Felicisima y otros, y solicitó la declaración de nulidad de la cláusula cuarta A) de la escritura de declaraciónde obra nueva y constitución de un edificio en régimen de propiedad horizontal, en cuanto que lademandada, "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A." , se reservó el uso y disfrute de los bajo cubierta del "CONJUNTO RESIDENCIAL ADORATRICES" y la posibilidad de utilizar dicha reserva en su propiobeneficio o transmitirla a título oneroso, así como ejecutar las obras que estimara oportunas en dicha zona,sin necesidad de autorización o comunicación a la Comunidad de Propietarios, e, igualmente, solicitó ladeclaración de ilicitud de las obras realizadas, así como la demolición de las mismas.

El Juzgado rechazó íntegramente la demanda, y su sentencia fue revocada en grado de apelaciónpor la de la Audiencia en el sentido de declarar la nulidad de la cláusula cuarta A) de la escritura dedeclaración de obra nueva y constitución de un edificio en régimen de propiedad por pisos, la ilicitud de lasobras realizadas, así como la demolición de las obras verificadas en tejado y bajo cubierta, sin acogimientodel derribo de las efectuadas en la terraza, con fundamento en que la promotora no podía otorgar escritura de constitución de propiedad horizontal cuando ya fueron otorgados contratos privados de compraventa conrelación a varios pisos, siendo preciso en tales casos la existencia de acuerdo con los propietarios, en tantoque el promotor-constructor ya no era el propietario único del inmueble, de suerte que carecía de poder dedisposición para redactar dicha cláusula, en lo que apoya la nulidad de la misma.

Contra dicha resolución se han interpuesto recurso extraordinario por infracción procesal por don LuisMaría y doña Felicisima , y recursos de casación por los anteriores y la "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A." y esta Sala, mediante auto de 13 de mayo de 2008 , los ha admitido.

RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL FORMALIZADO POR DON Luis María Y DOÑA Felicisima .

SEGUNDO

El motivo único de este recurso acusa la infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 24 de la Constitución, con apoyo en que la sentenciaimpugnada incurre en incongruencia por alteración de la causa de pedir, toda vez que solicitada por laactora la nulidad de la cláusula cuarta A) de la escritura de declaración de obra nueva y constitución deledificio en régimen de propiedad horizontal, con base en la infracción de las normas reguladoras de laPropiedad Horizontal, en tanto que las mismas impiden la atribución del uso exclusivo de un elementocomún a uno de los miembros de la comunidad, la resolución recurrida ha declarado la nulidad de la citadacláusula por una falta de poder de disposición de la promotora. Con cita de las SSTS de 19 de junio de2000, 18 de noviembre de 1996, 5 de noviembre de 1997, 10 de junio de 1998 y las SSTC de 20 dediciembre de 1985 (Sala 2ª) y 4 de diciembre de 1997 (Sala 1ª ).

Esta Sala tiene declarado, entre otras, en sentencia de 2 de febrero de 1998 , que, si se denuncia laincongruencia de la sentencia recurrida, ha de ponerse en relación el fallo de ésta con las peticiones de losescritos rectores del proceso para comprobar si concede más, menos o algo distinto de lo pedido; si recaesobre un debate diferente del promovido por los litigantes; o si contiene puntos contradictorios entre sí, oestá en discrepancia con los fundamentos de derecho constitutivos de su "ratio" , no con los que contienen meros "obiter dicta" .

Desde la óptica expresada en el párrafo precedente, se evidencia que la sentencia recurrida no incideen incongruencia, habida cuenta de que, de una parte , la demandante suplicaba la declaración de lossiguientes particulares: 1º, la nulidad absoluta o radical de la cláusula cuarta A) de la escritura dedeclaración de obra nueva y constitución de un edificio en régimen de propiedad por pisos, en cuanto que"CONSTRUCTORA LOS ALAMOS" se reserva la facultad de atribuir el uso de los bajo cubierta del"CONJUNTO RESIDENCIAL ADORATRICES" para el supuesto de que el mismo resulte viable, bienenteros, divididos físicamente o por cuotas o participaciones indivisas, a las personas físicas o jurídicas queconsidere oportunas, quienes a su vez podrán transmitir tal derecho, no siendo el uso en ningún casocomún y sin que en el mismo se asignen cuotas de participación tanto en propiedad como en gastoscomunes del edificio, así como se reserva el derecho de ejecutar las obras que estime oportunas en dichazona sin la necesidad de autorización ni comunicación de la Comunidad de Propietarios, debiendo de serdevuelta dicha facultad de atribución del uso de los bajos cubiertas a la Comunidad de Propietarios; 2º, lanulidad de hacer constar obligatoriamente la reserva establecida en la cláusula cuarta A) en las escrituraspor las que se transmitan los distintos precios o participaciones indivisas de los mismos del conjuntourbanístico, pudiendo ejercitar esta reserva sin límite temporal alguno; 3º, la nulidad de la transmisión deluso de la zona del bajo cubierta y del derecho a ejecutar obras en dicha zona sin la autorización de laComunidad de Propietarios, realizada por "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS" a los codemandados, sinque se asignen cuotas de participación tanto en propiedad como en gastos comunes del edificio; 4º, lanulidad de cualquier acto realizado al amparo de dicha cláusula cuarta A); y 5º , como consecuencia de todoello, se condene a los codemandados a devolver el uso de la zona del bajo cubierta a la Comunidad dePropietarios en caso de que se les hubiera otorgado. Y de otra , la sentencia recurrida ha dado respuesta ensu fallo a todas y cada una de las reclamaciones expresadas en el "petitum" de la demanda, de manera queha existido ajuste o adecuación entre los términos en que las partes han deducido sus pretensiones ypeticiones y la parte dispositiva de la resolución judicial.

RECURSO DE CASACIÓN FORMALIZADO POR DON Luis María Y DOÑA Felicisima .

TERCERO

El motivo primero de este recurso denuncia la vulneración de los artículos 5 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal , con la alegación de la existencia de interés casacional por oposición a lajurisprudencia del Tribunal Supremo, con cita al efecto de las SSTS 9 de mayo y 22 de diciembre de 1994, 8de octubre de 1999 y 6 de febrero de 1989 , las cuales declaran la validez de las reservas establecidas en elTítulo Constitutivo, cuando se establecen por el propietario inicial y exclusivo del inmueble, al tener plenacapacidad de disposición en relación a sus distintos elementos; la recurrente argumenta que dicha doctrina ha sido infringida por la resolución recurrida, habida cuenta de que, si bien parece admitir dicha posición, ladeja sin efecto al exigir, para que la reserva vincule a los futuros adquirentes de elementos privativos, suaprobación en Junta de Propietarios, lo que resulta imposible por cuanto es previa a la constitución delrégimen de propiedad horizontal y consiguiente Junta de Propietarios.

El motivo se desestima.

Conforme determina el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , no es admisible que el promotorpueda otorgar la escritura de división horizontal cuando ya ha vendido pisos en documento privado, habidacuenta de que desde ese momento no es el dueño único, aparte de que la compraventa no requiere lasolemnidad del documento público, a tenor del artículo 1280 del Código Civil .

Las sentencias indicadas no guardan relación con el hecho de que el espacio de los bajo cubiertas esun elemento común, porque tratan de supuestos en que dicho sitio puede llegar a ser privativo, por reservaexpresa de la propiedad o por acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, cuyos supuestos no concurrenen el caso debatido; además, no se refieren a los bajo cubiertas, sino a trasteros, terrazas o zonasaccesorias a locales comerciales.

CUARTO

El motivo segundo de este recurso censura la violación del artículo 609 del Código Civil ,con alegación de la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo,y cita al efecto las SSTS de 29 de junio de 1992, 26 de noviembre de 1991, 20 de julio de 2004 y 30 demarzo de 1999 , relativas a la doctrina del título y el modo, así como a los requisitos necesarios para laadquisición del dominio; la parte recurrente indica que tal doctrina resulta infringida al negar la facultad dedisposición a la promotora constructora en el momento de establecer la reserva, cuando con arreglo a lamisma, según la teoría del título y el modo, la mera celebración de un contrato de compraventa en undocumento privado y sin entrega de la posesión, por ello sin título ni modo, no supone la transmisión algunade la propiedad, que permanecería así en su totalidad en manos de la promotora constructora.

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida considera que la superficie de los bajo cubierta constituye un elemento común,al no haberse individualizado la misma en el Título Constitutivo; además, entiende que la cláusula cuarta A) es nula por tres causas: a) la existencia de contratos privados de compraventa anteriores a la constitucióndel Título; b) la circunstancia de ser contrario a las normas nucleares de la propiedad horizontal; y c) larealización de obras en un elemento común sin conocimiento ni autorización de la Comunidad.

Esta Sala presta su conformidad a las referidas conclusiones de la resolución de instancia.

La cesión de uso de los bajo cubierta fue realizada por quién no disponía de facultades para ello,amén de que las personas a quienes se hizo la transmisión no están amparadas por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria , al no concurrir los presupuestos legales respecto a este particular.

QUINTO

El motivo tercero de este recurso reprocha la infracción de los artículos 1225 y 1258 del Código Civil , con alegación de la presencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia delTribunal Supremo, y cita las SSTS de 29 de mayo de 1997 y 3 de julio de 1995 , las cuales establecen laeficacia vinculante de los contratos y equipara entre las partes la eficacia del documento privado a laescritura pública; la parte recurrente considera que tal doctrina ha resultado quebrantada por la resoluciónrecurrida al negar eficacia vinculante a la estipulación décima de todos los contratos privados decompromiso de venta, la cual contenía la cláusula cuya nulidad ahora se declara nula, lo que contraviene elprincipio de buena fe que ha de inspirar todas las relaciones jurídicas y, además, se traduce en laimposición de un deber de coherencia, que limita la libertad de actuación impugnatoria posterior, cuando sehan creado expectativas racionales de asunción de un determinado contenido obligacional.

El motivo se desestima.

Aunque en los contratos privados de compraventa fuera hecha la reserva que nos ocupa, no hayduda de la nulidad de la cláusula cuarta A) de la escritura de declaración de obra nueva y constitución de unedificio en régimen de propiedad horizontal, al haberse celebrado contratos de compraventa de viviendasdel inmueble con anterioridad a la escritura suscrita por el promotor, así como de la naturaleza de elementoscomunes de los bajos cubierta, por lo que era necesario un acuerdo adoptado en Junta de Propietariossobre esta temática.

RECURSO DE CASACIÓN DE "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A." .

SEXTO

El motivo primero de este recurso aduce la infracción de los artículos 5 y 17.1 de la Ley de Propiedad Horizontal y 609 del Código Civil, con alegación de la existencia de interés casacional poroposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, y cita al efecto las SSTS de 17 de julio de 1987, 30 demarzo de 1999, 23 de marzo de 2004, 22 de diciembre de 2000, 9 de octubre de 2001, 14 de febrero, 13 demarzo y 10 de junio de 2002 , las cuales establecen que no puede considerarse adquirida la propiedad porla simple formalización del contrato privado, ya que éste no genera la transmisión instrumental exigida ennuestro derecho en virtud de la teoría del título y el modo; además, la recurrente señala que tal doctrina hasido violada por la resolución impugnada por cuanto la misma sostiene que los contratos privados decompromiso de venta eran suficientes para entender que el promotor ya no era propietario único y, enconsecuencia, no podía otorgar la escritura de constitución, por lo que la cláusula enjuiciada, contenida enla misma, resultaría nula, cuando lo cierto es que los contratos de venta no estaban perfeccionados y, portanto, el promotor sería propietario único y tenía la facultad de otorgar la expresada escritura deconstitución.

El motivo se desestima.

La sentencia recurrida, en su fundamento de derecho primero, integra la siguiente argumentación:

"De una parte, y como ya se dijo, no cabe duda de la naturaleza de elementos comunes de losbajo-cubiertas y, de otra, de la documental obrante en autos resulta que respecto de varias viviendas ya sehabía otorgado contrato de compraventa con anterioridad a la escritura de 29 de noviembre de 1998, por loque, y por más que en dichos contratos se hiciera referencia a la reserva en cuestión, la nulidad de talcláusula resulta evidente, sin que pueda resultar de recibo que el hecho de la firma de tales documentosprivados podría suponer una tácita aceptación o autorización a tal reserva, pues la misma así planteada concarácter individual en cada contrato en modo alguno resultaría equiparable a una decisión tomada en unareunión conjunta de todos y cada uno de los implicados (...)" .

En el motivo se hace supuesto de la cuestión al soslayar los hechos probados, y a partir de unaconstrucción propia y unilateral de la parte recurrente, se extraen consecuencias jurídicas en oposición a loresuelto de conformidad con la prueba.

SÉPTIMO

El motivo segundo de este recurso acusa la transgresión del artículo 7.1 del Código Civil ,con la alegación de la existencia de interés casacional por oposición a la jurisprudencia del TribunalSupremo, y cita al respecto las SSTS de 16 de octubre de 1992, 13 de julio de 1995, 23 de julio de 2004, 21de mayo de 1982, 28 de abril de 1986 y 28 de abril de 1992 , las cuales establecen que el transcursopacífico de un largo período de tiempo debe producir el efecto de tener por renunciado el derechoimpugnatorio, y ello tanto por exigirlo la seguridad de las relaciones contractuales del tráfico jurídico, comopor la prohibición de ir contra los actos propios, y la aplicación de las normas de la buena fe; la parterecurrente entiende que tal doctrina ha sido infringida por la sentencia recurrida, pues, aunque reconoce quehan transcurrido casi 16 años desde el otorgamiento de la escritura pública hasta la presentación de lademanda, y que durante tal período de tiempo nada se manifestó en contra de la cláusula cuya nulidad sedeclara pese a obrar la misma en los documentos de compromiso de venta, resta toda trascendencia alperíodo de tiempo transcurrido.

El motivo se desestima.

Corresponde sentar que esta Sala tiene declarado que quién puede ejercitar una pretensión es dueñode hacerlo o no mientras la acción se mantenga viva, así como escoger el momento que estime oportuno,sin que sea dable obligarle a hacerlo, y mucho menos imponerle el cuándo (SSTS de 17 de febrero y 11 demarzo de 1999 ).

Por último, la acción ha sido esgrimida cuando se efectuó la obra por los codemandados don LuisMaría y doña Felicisima , con la distribución del bajo cubierta en una habitación, un baño y una pequeñasala, así como la apertura al exterior de tres huecos donde se colocaron ventanas, con la solicitud de lanulidad de la cláusula cuarta A), en la que se justificaron los propietarios de la vivienda para hacer la obra,como, igualmente, la ilicitud de la verificada, y sólo transcurrieron aproximadamente seis meses desde surealización y la interposición de la demanda.

OCTAVO

En consecuencia, procede la desestimación del recurso extraordinario por infracciónprocesal deducido por don Luis María y doña Felicisima , y los recursos de casación interpuestos por losrecién mencionados y la entidad "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A." , con la condena a los recurrentes de las costas causadas por sus respectivos recursos (artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesalpromovido por don Luis María y doña Felicisima , y a los recursos de casación interpuestos por éstos y laentidad "CONSTRUCTORA LOS ALAMOS, S.A." , contra la sentencia dictada por la Sección Quinta de laAudiencia Provincial de Oviedo en fecha de veintidós de noviembre de dos mil cuatro .

Condenamos a los recurrentes al abono de las costas ocasionadas en sus respectivos recursos.

Comuníquese esta sentencia a la referida Audiencia con devolución de los autos y rollo en su díaremitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose alefecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Roman Garcia Varela; Jose AntonioSeijas Quintana; Encarnacion Roca Trias. Firmado y rubricado.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue laanterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Roman Garcia Varela, Ponente que ha sido en el trámite de lospresentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día dehoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.