STS, 7 de Septiembre de 1989

Ponente:MARINO BARBERO SANTOS
Número de Recurso:3259/1986
Fecha de Resolución: 7 de Septiembre de 1989
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
 
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CONTENIDO

Sentencia

En la Villa de Madrid, a siete de Septiembre de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e

infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por el procesado

Bernardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, que le condenó por delito de asesinato, los

componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D.

Marino Barbero Santos, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Dª. Maria Teresa Puente Mendez.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Puigcerdá, instruyó sumario con el número 11/84 contra Bernardo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, que con fecha 8 de

    julio de 1986 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho

    probado: PRIMERO RESULTANDO: probado y así se declara, que el

    procesado Bernardo , nacido el 4 de marzo de 1931 y

    sin antecedentes penales, sobre las diecisiete horas del dia diecisiete de febrero de mil novecientos ochenta y cuatro estaba tomando un vino en el bar Clavé, sito en la calle Pedro Rovira de la localidad de San Juan de las Abadesas, cuando por la ventana delestablecimiento vió pasar por la calle a su hermano Carlos Manuel , nacido el 11 de junio de 1928, al que no veía desde hacía

    unos cuarenta dias y que acababa de regresar de un viaje a la

    localidad de Cabra (Córdoba), donde ambos tenían algunos intereses, llamándole e invitándole a tomar unas copas, a lo que accedió Carlos Manuel , tomando algún que otro vino en el bar Clavé, marchando después ambos

    hermanos a otros bares de la localidad, donde también efectuaron otras consumiciones de bebidas alcohólicas acompañadas con alguna

    tapa, regresando al bar Clavé a eso de las veintiuna horas, donde continuaron hablando y bebiendo, iniciándose entre los dos hermanos sobre las veintitrés horas una discusión familiar a propósito de su

    madre, que si en un principio fué verbal, terminó degenerando en disputa violenta al invitar Bernardo a Carlos Manuel a que saliese a la calle para ventilar allí las diferencias, saliendo ambos del establecimiento y enzarzándose en una pelea en que los dos terminaron

    por los suelos, habiendo recibido la peor parte Bernardo , a quien Carlos Manuel le hizo sangre en la cara, siendo Carlos Manuel más corpulento físicamente que su hermano. Al ver en la calle cuerpo en tierra a los

    dos hermanos, que estaban pegándose, Jose Ignacio , que

    atendía con su mujer el bar Clavé, se apresuró a separarlos, lo que consiguió, metiéndose en el bar nuevamente Carlos Manuel , acompañado por la

    mujer de aquél, en tanto que Bernardo le manifestó a Jose Ignacio su propósito de ir a su domicilio. Una vez en el bar, Carlos Manuel pidió un

    café, que se tomó entre sollozos, en tanto que el procesado Bernardo , cuyas relaciones anteriores con su hermano Carlos Manuel no

    habían sido especialmente malas o difíciles, presa de un fuerte estado de agitación y rabia y ofuscado por la agresión de que creía haber sido objeto injustamente y la contemplación de su sangre, unido a los reproches que Carlos Manuel le dirigió acerca de su madre y la fuerte impregnación etílica que en aquellos momentos padecía, se dirigió a

    su casa, y una vez en ella volvió a beber con intención de apartar de su mente los dolorosos momentos que acababa de vivir, lo que aumentó su estado de agitación psicomotriz y obnubilación mental, terminando,en medio de estas circunstancias, por ir a su dormitorio de donde cogió de la mesita de noche un cuchillo de monte de veintitrés centímetros de longitud, siendo la hoja de doce centímetros de largo y dos y medio de anchura y se lo puso a la cintura por la parte de la

    espalda, saliendo del domicilio pese a la oposición de su mujer y una hija y encaminando sus pasos otra vez al bar Clavé, quedándose en una de las esquinas cercanas al mismo pero sin entrar, circunstancia que fué advertida por una hija de los dueños del establecimiento, que se

    lo comunicó a éstos, siendo así que sobre las 0'45 horas del

    siguiente dia, es decir, dieciocho de febrero, los propietarios

    procedieron a cerrar el bar, por lo que Carlos Manuel , que habia permanecido en el mismo hasta entonces, tuvo que abandonarlo, saliendo los tres,

    ésto es, los cónyuges propietarios y Carlos Manuel al exterior y observando que el procesado Bernardo se encontraba en una esquina sin decir nada a unos seis o siete metros, dirigiéndole Carlos Manuel las

    palabras: "Vete y dejémonos de tonerías", y al pasar por su lado, ya

    camino de su casa, Bernardo , que en todo momento había tenido la mano escondida atrás en la espalda, sacó de improviso el cuchillo propinándole con fuerza a Carlos Manuel un golpe con la hoja de aquél en la

    cara, en la parte de la boca, que le hizo sangrar, agarrándose entonces ambos mutuamente y procediendo Bernardo con el cuchillo que portaba a pinchar de forma repetida y desordenada a Carlos Manuel , estando localizadas las cuchilladas en el abdomen la mayoría, una en la

    espalda y otra en la cara, aparte de la primera, cayendo el procesado Bernardo y su hermano Carlos Manuel en el suelo, cesando el procesado su acción violenta cuando creyó que había conseguido su propósito de acabar con la vida de su hermano Carlos Manuel , que varias veces manifestó a Bernardo que le estaba matando y que consiguió ayudado por el

    matrimonio meterse en el bar, después de que el procesado se alejase del lugar de los hechos hacia las afueras del pueblo, donde fué encontrado por la Guardia Civil sobre las dos horas del mismo dia, siendo reconocido médicamente y asistido de intoxicación etílica y erosiones varias. Carlos Manuel recibió una primeraasistencia médica en el propio bar Clavé, siendo urgentemente trasladado al Hospital de Campdevanol, que emitió el siguiente parte en relación con las heridas que presentaba a su ingreso Carlos Manuel : "Herida incisa penetrante a cavidad abdominal en hipocondrio

    izquierdo. Herida incisa penetrante a cavidad abdominal en vacio

    izquierdo. Eviceración de asa de intestino delgado a nivel herida

    vacio izquierdo. Cinco perforaciones en intestino delgado. Dos

    desgarros mesentéricos. Hemoperitoneo. Herida penetrante en espalda de aproximadamente cinco cm. de profundidad con afectación

    musculatura para-vertebral. Herida incisa y hematoma a nivel arco

    cigomático izquierdo. Shock traumático. Pronóstico muy grave". Carlos Manuel fué intervenido quirúrgicamente el mismo dia dieciocho, habiendo tardado en curar sus heridas ciento dieciocho dias, durante los cuales no pudo dedicarse a sus ocupaciones de trabajo diarias, restándole como secuela paresia ceja izquierda y parestesia a nivel

    del lado izquierdo de la cara, varias cicatrices en la cara, varias suturas y cicatrices en el abdomen y espalda y mal funcionamiento intestinal con abundante meteorismo y periodos de amnesia a lo largo

    del dia. En fecha dieciseis de octubre de mil novecientos ochenta y cuatro fué nuevamente intervenido por presentar eventración a consecuencia de la primera intervención sufrida el dia 18 de febrero

    de 1984, habiendo estado de baja por la segunda intervención quince

    días. El procesado, casado y padre de siete hijos, posee un nivel de instrucción de primaria incompleta, sin apenas saber leer y escribir, con un coeficiente intelectual entre 0'60 y 0'65, habiendo siempre en su trayectoria laboral desempeñado funciones de peonaje, siendo un

    bebedor habitual, presentando con anterioridad a la fecha de autos

    una complicación aguda, tipo psicosis aguda alcohólica, con desorientación y confusión mental, siendo por ello asistido en el Hospital de Campdevánol, encontrándose en la fecha de los hechos en

    invalidez laboral permanente por padecer artrosis. En el momento de asestar el procesado Bernardo a su hermano las cuchilladas reseñadas se hallaba en un profundo estado de ofuscación, con suscapacidades volitivas e intelectivas muy sensiblemente disminuidas, aunque sin llegar a la anulación, contribuyendo a este estado su probada base psicopatológica, su aguda impregnación tóxica y el disgusto tenido con el hermano.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    Que debemos condenar y condenamos a Bernardo , como autor responsable de un delito de asesinato en grado

    de frustración, con la concurrencia de la circunstancia agravante de parentesco y eximente incompleta de trastorno mental transitorio, a la pena de ocho años de prisión mayor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y del de sufragio durante el tiempo de la

    condena, y al pago de las costas procesales, así como a que abone a Carlos Manuel , la cantidad de trescientas noventa y nueve

    mil pesetas por los ciento treinta y tres dias de baja y un millón quinientas mil pesetas por las secuelas, cantidades incrementadas conforme al artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Declaramos la insolvencia de dicho procesado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente. Y para el cumplimiento de la pena principal y responsabilidad subsidiaria que se impone le abonamos todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le hubiese sido aplicado en

    otra. Se decreta el comiso del cuchillo intervenido, al que se dará

    el destino legal. Como se pide por la acusación particular, y dadas las fechas de auto de procesamiento y de la escritura de compraventa otorgada por el procesado y María Rosario en favor de

    Bernardo , dedúzcase el oportuno testimonio de particulares al Juzgado que corresponda atendiendo el lugar de la venta por si tales hechos pudieran ser constitutivos de delito.

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por el procesado Bernardo , que se tuvo por anunciado , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.4.- La representación del recurrente basa su recurso en los

    siguientes MOTIVOS: Primero.- Por quebrantamiento de forma al amparo del nº 4º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciameinto Criminal, ya que la Sala sentenciadora pena un delito más grave del que ha sido

    objeto de la acusación. Segundo.- Por infracción de Ley, al amparo

    del nº 1º del artículo 849, por aplicación indebida del artículo 406,

    1. del Código Penal, al considerar al procesado como autor de un

    delito frustrado de asesinato, entendiendo que se incluye entre las circunstancias configuradoras del delito de asesinato, la alevosía, no concurriendo la misma tal como aparecen descritos los hechos

    probados.

  4. - Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la

    Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos, pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiera.

  5. - Hecho el señalamiento, ha tenido lugar la votación prevenida el pasado dia 5 de septiembre del presente año.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El motivo primero, por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 4º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que la Sala sentenciadora penó por un delito más grave del que habia sido objeto de la acusación. El recurrente estima que al modificar las conclusiones provisionales las partes acusadoras y elevarlas a definitivas, calificando los hechos de asesinato frustrado, lo que se acogió en la Sentencia, se vulnera el artículo 733 de la Ley citada, pues se dejó al procesado sin tutela respecto a una defensa configurada con arreglo a los escritos de calificación provisional, violándose el artículo 24 de la Constitución. Se manifiesta asimismo que la declaración en el Juicio Oral de un testigo propuesto por la Acusación particular quiebra la pureza del procedimiento, por haberse llevado a cabo fuera del contexto del artículo 656 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Es cierto que el artículo 728 de la Ley Procesal Penal estableceque no podrán practicarse otras diligencias de pruebas que las propuestas por las partes, ni ser examinados otros testigos que los

comprendidos en las listas presentadas, pero no lo es menos que el artículo siguiente abre una brecha a excepciones, una de las cuales -la prevista en el nº 2º del artículo 729-, fué expresamente

utilizada por el Tribunal sentenciador.

La cuestión de fondo que el recurrente plantea no es en realidad la de si el Tribunal puede imponer pena por un delito más grave que aquél que fué objeto de acusación, tema que, naturalmente, ha de resolverse en sentido negativo salvo que el Tribunal hubiese hecho uso de la facultad que otorga el artículo 733 de la Ley de

Enjuiciamiento Criminal. Otra es la cuestión a resolver: si la modificación de las conclusiones provisionales origina al procesado

indefensión.

La respuesta también es negativa. No ya el procesamiento, tampoco la calificación provisional vinculan de manera absoluta al Tribunal

sentenciador. El artículo 653 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ya evidencia la provisionalidad de la calificación al permitir presentar

a las partes dos o mas conclusiones en forma alternativa. Aún más: la Ley Procesal Penal básica autoriza a las partes en el artículo 732 a modificar las conclusiones de los escritos de calificación, una vez practicadas las diligencias de prueba. Y, de nuevo, a formularlas de

forma alternativa. Esta facultad -y es doctrina consolidada de esta

Sala (véase por todas Sent. de 16 noviembre 1987) y consagrada por el "usus fori"- corresponde a los principios acusatorio y de contradicción que informan el proceso penal y son garantia de los derechos de defensa del acusado. No existe indefensión si la modificación de las conclusiones provisionales se producen dentro de la inalterabilidad de la acción penal ejercida. La fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría de sentido al artículo 732 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y haría inútil la actividad probatoria practicada en el Juicio Oral (Sent. 16 de noviembre de 1987). El verdadero instrumento procesal de laacusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación o juicio de congruencia del fallo (Sent. 8 mayo

1987). En la presente causa, en las conclusiones definitivas, tanto

el Ministerio Fiscal, como la Acusación particular calificaron el hecho como asesinato en grado de frustración; y la Defensa no

solicitó la suspensión del jucio, con el fín de hacer las correspondientes alegaciones al dia siguiente. Suspensión que no correspondía al Tribunal imponerla, sin petición de parte, porque podría estimarse como muestra de creencia por parte de la Presidencia de no adecuada formación técnico-jurídica de los intervinientes. El

motivo se ha de desestimar.

SEGUNDO

El segundo motivo, por infracción de Ley, al amparo del nº 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del artículo 406, 1º, del Código Penal, ya que no concurre la circunstancia de alevosía, ni siquiera -se añade- el ánimo de matar, ya que si hubiese sido así el procesado hubiese

asestado una primera cuchillada en una zona vital del cuerpo; mientras las posteriores hay que entenderlas dadas en el fragor de la

pelea, porque ambos contendientes se enzarzaron mutuamente.

El ánimo de matar, como con acierto acogió la Audiencia, se evidencia por las características del cuchillo empleado, las zonas vitales afectadas por los golpes, y la reiteración de los mismos. Y

la alevosía, por lo repentino e inesperado del ataque, que aparece de

improviso, y sorprendiendo inerme a la víctima. La espera en lugar apropiado y el lugar en que colocó el arma -la espalda- no vista por el lesionado con anterioridad al primer fuerte golpe en la cara, son asimismo características aleves del comportamiento homicida. El

motivo no puede prosperar.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, interpuesto por Bernardo , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, de fecha 8 de julio de 1986, en causa seguida al mismo, por asesinato. Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso, así como de la cantidad de setecientas cincuenta pesetas, por razón de depósito no constituído, si viniere a mejor fortuna.Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Marino Barbero Santos , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.