STS 650/1989, 5 de Junio de 1989
| Ponente | PEDRO ANTONIO MATEOS GARCIA |
| ECLI | ES:TS:1989:3340 |
| Número de Resolución | 650/1989 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
Núm. 650.-Sentencia de 5 de junio de 1989
PONENTE: Excmo. Sr. don Pedro A. Mateos García.
PROCEDIMIENTO: Apelación.
MATERIA: Trabajo y Seguridad Social. Actas de la Inspección. Sanciones. Horas extraordinarias.
NORMAS APLICADAS: ET., 34 y 35 . RD.-L. 1/86, D. 2380/73, 7-D. 1860/ 75, 38. RD. 28-7-83, artículo 4.
DOCTRINA: No basta «la impresión del inspector» para acreditar que se hacen horas
extraordinarias.
En la villa de Madrid, a cinco de junio de mil novecientos ochenta y nueve.
Visto por la Sala Tercera Sección Segunda del Tribunal Supremo, constituida por los señores al margen anotados el recurso de apelación que con el n.° 110/88, ante la misma pende de resolución, interpuesta por el Banco Atlántico, S.A., defendido y representado por el Procurador de los Tribunales don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, sobre revocación de sentencia dictada a 5 de mayo de 1986, en pleito n.° 44.708 contra Resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social que impuso sanción por infracción del Estatuto de los Trabajadores por no llevar registro ni control de las horas extraordinarias. Siendo parte demandada la Administración General del Estado defendida y representada por el Letrado de su Abogacía.
Antecedentes de hecho
La sentencia apelada contiene parte dispositiva del siguiente tenor: Fallamos: Que debemos estimar y estimamos siquiera en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador señor García San Miguel en nombre y representación del Banco Atlántico, contra las resoluciones del Ministerio de Trabajo de 3 de noviembre de 1983 y 10 de mayo de 1984 y a que estas actuaciones se contraen y cuyos acuerdos por no ser entamente conformes a derecho debemos anular y anulamos declarando en su lugar que la multa procedente es la de 300.000 pts. (trescientas mil pesetas).»
Notificada la anterior sentencia, por el Letrado del Estado se interpuso recurso de Apelación para ante la correspondiente Sala del Tribunal Supremo; apelación que fue admitida en un solo efecto por Providencia de 23 de junio de 1986, en la que se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo a este Tribunal.
Remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo y mantenida la apelación por el Letrado del Estado se acuerda darle traslado para que presente escrito de alegaciones. El señor Letrado del Estado evacúa el trámite y hace las siguientes alegaciones. Único. La sentencia apelada ha confirmado la realidad de la infracción sancionada por la Administración, pero, sin embargo, ha reducido a 300.000 pesetas la cuantía de la multa, por entender aplicable la doctrina penal sobre el concurso ideal de delitos, conclusión que, a juicio del Letrado del Estado, se deriva de que la Sala de instancia ha apreciado la concurrencia dedos infracciones por parte de la empresa sancionada, lo que no concuerda con el supuesto legal contemplado en el art. 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , de cuyo texto literal claramente se deduce que constituye una sola infracción el no llevar registro de las horas extraordinarias y no dar recibo de ellas a los trabajadores que las realicen.
Aparte de ello, el Letrado del Estado estima que no todos los principios del Derecho Penal son aplicables al Derecho Administrativo sancionador, máxime cuando el aplicado en este caso por la Sala de instancia no se refiere, como se deduce del art. 69 del Código Penal , a las penas de posible ejecución simultánea, que sería precisamente el supuesto de las sanciones pecuniarias impuestas por la Administración. Por lo expuesto, Suplica a la Sala: Que admita este escrito con sus copias, en unión de los autos que adjuntos se devuelven, y que en su día dicte sentencia que estime la presente apelación, revocando en parte la de instancia a fin de confirmar íntegramente la resolución administrativa impugnada de contrario.
Don Juan Antonio García San Miguel y Orueta, Procurador del Banco Atlántico, S.A., cuya representación tengo debidamente acreditado en el recurso de apelación arriba indicado ante la Sala compadezco y, como mejor proceda en Derecho. Digo: Que dando cumplimiento a lo que se me tiene interesar por providencia dictada con fecha dieciséis de los corrientes, notificada el 26 de igual mes, adjunto presento la escritura de poder otorgada a mi favor, a fin de acreditar mi representación en el presente recurso.
Por ello Suplico a la Sala que admita el presente escrito con los autos que se devuelven y dicte sentencia por la que, estimándose la presente apelación, se revoque parcialmente la sentencia apelada en el sentido de dictar otra por la que con revocación total de las resoluciones administrativas en su día impugnadas sean anuladas las Actas de Inspección números 115/83 y 125/83 levantadas por la Inspección Provincial de Trabajo de Almería.
Conclusas las actuaciones se señaló para votación y fallo de este recurso la audiencia del día veintinueve de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.
Visto, siendo Ponente el Excmo. Sr. don Pedro A. Mateos García, Magistrado de esta Sala.
Fundamentos de Derecho
Se impugna, en la apelación que decidimos, la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 5 de mayo de 1986 , por la que fue parcialmente estimado el recurso número 44.708 promovido contra la multa de quinientas mil pesetas impuesta al Banco Atlántico, S.A., como responsable de la infracción del artículo 35.5 del Estatuto de los Trabajadores , en razón de no llevar registro o control de las horas extraordinarias efectuadas por personas al servicio de aquella sociedad y no dar, a los trabajadores copia del resumen semanal, reduciendo la sanción a trescientas mil pesetas por entender que, aunque probadas las infracciones, devenía aplicable la denominada doctrina del concurso ideal en el campo del derecho penal. La impugnación ha sido formalizada tanto por el Abogado del Estado, que entiende improcedente el acudimiento a la doctrina aludida, y por ende, la reducción sancionada que, por su parte, reputa totalmente carentes de base los actos administrativos recurridos, en cuanto los trabajadores a que se refiere el acta, ni realizaban horas extraordinarias, ni, consecuentemente, percibían retribución alguna por tal concepto, resultando, por ello, innecesario la llevanza del registro a que alude la Inspección, así como la entrega a los trabajadores de la copia del resumen semanal de horas extraordinarias.
El expuesto planteamiento de la problemática decisoria ínsita en la presente apelación, demanda el anticipado examen de la alzada promovida por la sociedad actora en la primera instancia, pues de prosperar la tesis por ella patrocinada, resultarían carentes de base, en su integridad, los actos administrativos recurridos, y, consecuentemente, el recurso del defensor de la Administración. Así las cosas, debemos hacer constar que en las actas levantadas el 8 y 26 de julio de 1983, por infracción, respectivamente, de los artículos 35.5 del Estatuto de los Trabajadores y 7.° del Real Decreto 2380/73 se consigna que cuatro trabajadores «se encontraban trabajando en el momento de la visita y reconocieron durante la misma que suelen trabajar por las tardes de forma periódica» y que en el informe posterior se manifiesta «la impresión del Inspector, es que estos trabajadores prestan servicio todas las tardes y que rebasan los topes máximos diarios, mensual y anual de horas extraordinarias y al no poderse comprobar estos datos, se opta por sancionar con motivo de no entregar a los trabajadores las copias del resumen general de horas extraordinarias, declarando la Dirección del Centro que no lleva tampoco ningún control o registro de aquéllas...»
Los hechos relatados en el párrafo precedente, extraídos, como decíamos, de las propias actuaciones inspectoras, son suficientemente reveladores de que el Inspector actuante, no constató realmente la efectiva prestación de horas extraordinarias, cual lo acredita el hecho de que expresa una mera impresión y manifiesta «no poderse comprobar estos datos», lo que lleva a prosperar la sanción por no llevar registro o control de horas extraordinarias, y no dar, a los trabajadores, copias del resumen semanal de las realizadas y siendo ello así, no acreditado debidamente, ni constatado directamente por el Inspector que se hacían efectivamente horas extraordinarias, aunque se trabajara por las tardes, es visto cómo resulta carente de base la infracción tenida' en cuenta por la Administración y, en lógica consecuencia, la sanción impuesta, pues falta el presupuesto fáctico indispensable, el cual en modo puede ampararse en simples presunciones o en la especialmente establecida en el artículo 38 del Decreto 1.860/75 , la cual ampara con exclusividad a lo comprobado directa y personalmente con el Inspector, sin posibilidad de entenderse a las impresiones o deducciones que aquél establezca.
En otro orden de ideas conviene también señalar que el calendario laboral al que se refiere el artículo 34 del Estatuto de los Trabajadores , para el que se exigía su visado por la Delegación de Trabajo, no parece incluya el horario de trabajo, vistos los términos literales del texto legal, cosa que sin embargo ha sido expresamente incluido en los calendarios de aquella naturaleza merced a lo dispuesto en el artículo 4.°3 del Real Decreto de 28 de julio de 1983 , aunque el visado del calendario laboral ha sido suprimido por Real Decreto-Ley 1/86, de 14/3 , pues a su tenor debe incorporar el horario de trabajo, la distribución anual de los días de trabajo, días festivo, descansos semanales, etc. y si a ello añadimos además que dentro del Convenio de la Banca y en el artículo 39 se permite a las empresas establecer horarios, continuados o no, distintos para el personal directivo y auxiliar del mismo, con tal de respetar la jornada máxima, es por lo que deviene procedente la apelación promovida por la sociedad recurrente, pues no acreditada la efectiva prestación de horas extraordinarias, según resulta de todo punto necesario, caen consiguientemente por su base las infracciones imputadas por no llevar el registro o control de aquéllas, y no dar a los trabajadores copia del resumen semanal, innecesarias tanto aquella llevanza como esta entrega por cuanto no se realizaban, ni eran, por tanto, retribuidas.
La conclusión obtenida en los dos párrafos anteriores y en mérito de cuanto decíamos en el segundo, determina la innecesariedad de enjuiciar la apelación promovida por el Abogado del Estado y la estimación del recurso de la sociedad actora en primera instancia procediendo la revocación de la sentencia impugnada y la anulación, por no ser conformes a derecho, de los acuerdos recurridos, sin que haya lugar a hacer pronunciamiento especial sobre las costas causadas.
Que desestimando el recurso de apelación deducido por el Abogado del Estado, debemos estimar y estimamos contrariamente el promovido por la representación procesal del Banco Atlántico, S.A., contra la Sentencia de la Sección Cuarta de lo Contencíoso-Administrativo de la Audiencia Nacional, de fecha 5 de mayo de 1986 , por la que fue parcialmente estimado el recurso número 44.708 interpuesto contra las resoluciones del Ministerio de Trabajo de 3 de noviembre de 1983 y 10 de mayo de 1984, en cuya virtud se impuso la multa de 500.000 pts. a la parte demandante; sentencia que revocamos, por no ajustarse al Ordenamiento y contrariamente estimamos el recurso contencioso-administrativo, anulando y dejando sin efecto las resoluciones administrativas así cómo las multas impuestas, por no ser conformes a derecho, sin que hagamos pronunciamiento especial sobre las costas causadas.
ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Juan Ventura Fuentes Lojo.- José Mª Sánchez Andrade y Sal.- Manuel Garayo Sánchez.- Diego Rosas Hidalgo.- Pedro A. Mateos García.- Rubricados.
Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma don Pedro A. Mateos García, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera Sección Segunda del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha, lo que certifico.
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