STS 529/1989, 9 de Mayo de 1989

PonenteCESAR GONZALEZ MALLO
ECLIES:TS:1989:2888
Número de Resolución529/1989
Fecha de Resolución 9 de Mayo de 1989
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 529.-Sentencia de 9 de mayo de 1989

PONENTE: Excmo. Sr. don César González Mallo.

PROCEDIMIENTO: Especial Ley 62/1978 . Apelación.

MATERIA: Derechos Fundamentales. Igualdad ante la Ley. Acceso a cargos públicos. Tutela

judicial. Declaración de incompatibilidad con otros cargos públicos. Proceso especial Ley 62/1978 .

Recurso de apelación. Admisibilidad. Excedencia por incompatibilidad.

NORMAS APLICADAS: Artículos 14, 23, p. 2 y 24 de la Constitución ; artículo 94.1.a) y 122 de la Ley J.C.A .

JURISPRUDENCIA CITADA: Tribunal Constitucional, sentencia 6 junio 1984.

DOCTRINA: La declaración de excedencia en un puesto público a consecuencia de una declaración

de incompatibilidad, es equiparable a la separación de empleado público inamovible a efectos de

apelabilidad. El principio de igualdad requiere un término de comparación que acredite la

desigualdad de trato. Igualdad que ha de ser dentro de la legalidad. La tutela judicial queda

satisfecha cuando la ejecutividad puede ser sometida a los Tribunales, al resolver sobre la

suspensión.

En la villa de Madrid, a nueve de mayo de mil novecientos ochenta y nueve.

Visto por la Sala Tercera Sección Segunda del Tribunal Supremo el recurso contenciosoadministrativo seguido en grado de apelación y por el procedimiento de la Ley 62/78 sobre protección jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona entre el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna en representación de don Bartolomé , contra sentencia dictada por la Audiencia Territorial de Granada, en fecha 30 de junio de 1987 , sobre resolución de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía que ordenó el cese y le declaró en situación de excedencia en el puesto de trabajo que desempeñaba como Médico Titular de la Casa de Socorro de Jaén; habiendo sido parte apelada la Junta de Andalucía representada y defendida por el Letrado don Bernardo Carmona Salgado, el Letrado del Estado en representación de la Administración, habiendo comparecido el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Antecedentes de hecho

Primero

La sentencia apelada contiene parte dispositiva que copiada es del tenor literal siguiente: «Fallamos: Que debe desestimar y desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto al amparode la Ley 62/78 por el Procurador don Rafael García Valdecasas y García Valdecasas en nombre de don Bartolomé contra la resolución de 18-2-87 de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía que lo declaró en situación de excedencia voluntaria en el puesto de Médico de la Casa de Socorro de Jaén, por no aparecer que exista vulneración de los derechos fundamentales de la persona aducidos. Con expresa imposición de costas al recurrente.»

Segundo

Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna en representación de don Bartolomé en concepto de apelantes, siendo admitida la apelación en un solo efecto por providencia de 17 de diciembre de 1987, en la que también se acordó emplazar a las partes y remitir el rollo y expediente al Tribunal Supremo, con testimonio de la sentencia.

Tercero

Remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo y personado y mantenida la apelación por el Procurador don Francisco de Guinea y Gauna en representación de don Bartolomé , evacúa el trámite conferido y tras alegar lo que consideró conveniente a su derecho suplica a Sala que, considera la sentencia de la Sala ante la que comparecemos, que la resolución objeto del recurso no vulnera el art. 14 de la CE ., pese a reconocerse en la misma la existencia del trato discriminatorio, porque «no pueden resolverse los expedientes de forma simultánea»; sin advertir que la resolución denegando la compatibilidad, de la que la que se recurre trae causa (parece), si se produjo de forma simultánea, y que fue con la resolución posterior, la de la declaración de excedencia voluntaria, donde se produjo la discriminación, ya que ante situaciones iguales se ha otorgado un trato desigual. Desde otro punto de vista, también se había alegado la infracción del principio de igualdad ante la Ley, en relación con el colectivo funcionarial a que pertenecen, desde un punto, digo, desde una perspectiva genérica, esto es, en los términos de la sentencia del Tribunal Constitucional 34/81 de 10 de noviembre . Segundo. La Sala, pensamos que erróneamente, considera que el derecho que garantiza el art. 23.2 de la Constitución Española se refiere sólo a los cargos de «representación política», siendo así que las sentencias que como doctrina se citan en la demanda (del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo) no son sólo relativas a «cargos políticos» sino que amparan también a los funcionarios públicos, con lo que pensamos que el Alto Tribunal al que apelamos podrá estudiar desde el fundamento jurídico de nuestra demanda, si la resolución que se recurre vulnera o no el art. 23.2 ya citado. Tercero. En el segundo de los fundamentos jurídicos de la sentencia, se rechaza la denuncia violación del art. 24 de la CE . porque, dice esta parte «ha podido acudir a este recurso especial». Pensamos que no se ha interpretado dicho precepto en debida forma, porque de ser ello así, en mi opinión sería imposible alegar indefensión frente a la Administración por sus funcionarios. Si por vía de los hechos (y es vía de hecho mientras no se agoten previamente los procedimientos legales establecidos y sean firmes las resoluciones) cualquier Administración Pública aparta de su función a cualquier funcionario, como es el caso presente, y esto no es dejarlo indefenso porque luego puede acudir al recurso especial de la Ley 62/78 , no vemos que nunca puede la Administración incumplir el art. 24 de la Constitución . La tutela efectiva que proclama la Constitución y que proserible la indefensión de todas las personas, debe referirse a que no pueda variarse la situación antes de que se cumplan todos los requisitos legales, pues por este procedimiento podría la Administración dictar y ejecutar cualquier acto administrativo, sin conceder vía de recurso administrativa o jurisdiccional, ya que «la tutela tendría siempre el ciudadano a través de este recurso especial. Nosotros interpretamos el precepto en el sentido que manifestamos en nuestra demanda, se nos ha cansado evidente indefensión, pues sin ser firme (antes y en la actualidad) el acuerdo que deniega la compatibilidad, por la vía de los hechos, aunque con apariencia de legalidad, se declara el actor en «excedencia voluntaria». Dice la sentencia que la doctrina que se cita en la demanda es relativa a casos en que le impone una sanción. Evidentemente es así, no conocemos otras sobre incompatibilidades en que se haya procedido a ejecutar un acto administrativo que no fuese firme. Y si esto es así en los supuestos de sanción y se ha concedido el amparo, parece que, como decimos en el último párrafo del fundamento jurídico VI de la demanda, en el presente caso también puede otorgarse el amparo solicitado.

Cuarto

Remitidas las actuaciones a este Tribunal Supremo personado y mantenida la apelación por el Letrado don Bernardo Carmona Salgado en representación de la Junta de Andalucía se acuerda darle traslado para que presente escrito de alegaciones. El Letrado don Bernardo Carmona Salgado evacua el trámite conferido y tras alegar lo que consideró conveniente a su dere- §29 cho suplica a la Sala que, se sirva dictar en su día resolución por lo que confirme integramente la resolución impugnada y habiendo comparecido el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia, suplica a Sala la confirmación de la sentencia dictada y la expresa imposición de las costas al recurrente, también compareció el Abogado del Estado en concepto de apelado tras hacer las alegaciones que estimó pertinentes ten linó suplicando a la Sala, que en su día dicte sentencia desestimatoria de este recurso, confirmando la apelada por ser plenamente ajustada a Derecho y con imposición de costas a la parte apelante.Quinto: Conclusas las actuaciones, se señaló el día cuatro de mayo de 1989, previa notificación a las partes, acordándose dictar la presente.

Visto, siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don César González Mallo.

Fundamentos de Derecho

Primero

Debe puntualizarse que la única resolución impugnada en este procedimiento especial de la Ley 62/1978 , según se hace constar expresamente en el apartado cuarto del escrito de interposición del recurso, es la de la Consejeria de Gobernación de la Junta de Andalucía de fecha 18 de diciembre de

que declaró al recurrente don Bartolomé en situación de excedencia voluntaria en el puesto de trabajo que desempeñaba como Médico Titular de la Casa de Socorro de Jaén con efectos desde el 1.° de febrero de resolución que es consecuencia de la adoptada por la misma Consejería el 17 de septiembre anterior, que autorizó la compatibilidad para el ejercicio de su actividad como Inspector Médico de Jaén y la docente en la Universidad de Córdoba para el curso académico 1985-86, denegándosela para desempeñar la tercera actividad pública antes referida, disponiendo la adopción de las medidas oportunas en orden al cese y declaración de excedencia en la misma, reiterando en el recurso de apelación que la resolución impugnada viola el principio de igualdad del artículo 14 de la Constitución , el de permanencia en los cargos públicos que garantiza el artículo 23.2 y el de tutela judicial efectiva del art. 24.

Segundo

Debe ser desestimada la alegación de inapelabilidad que formula el Ministerio Fiscal, por impugnarse una resolución administrativa que acuerda el cese y declara en situación de excedencia en una actividad pública a empleado público inamovible, que esta Sala ha venido equiparando a la separación, que es uno de los supuestos en que el artículo 94 de la Ley Jurisdiccional admite el recurso de apelación en las cuestiones de personal.

Tercero

La resolución de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía de 17 de septiembre de 1986 declaró la. incompatibilidad del recurrente para el desempeño de una tercera actividad pública como Médico Titular de la Casa de Socorro de Jaén y ordenó que se le declarase en situación de excedencia y el cese en dicho puesto de trabajo, que no ha sido recurrida, limitándose la resolución impugnada en el recurso a dar cumplimiento a lo acordado en el anterior, por lo que la discriminación, de existir, se habría producido en aquélla y no en ésta, pero en todo caso debe señalarse que el principio de igualdad requiere un término de comparación válido que acredite la igualdad de situaciones y un tratamiento desigual para las mismas, que no se ha justificado pues la única prueba tendente a ello fue la propuesta y admitida de confesión judicial del Consejero de Gobernación de la Junta de Andalucía, para cuya práctica, en cumplimiento de lo acordado en providencia de 5 de junio de 1987, se entregó a la parte el correspondiente oficio, del que no consta que hubiere sido devuelto cumplimentado, igualdad que, además, ha de ser dentro de la legalidad, por lo que no puede invocarse para amparar situaciones de manifiesta ilegalidad, contrarias a la Ley 53/1984, de 26 de diciembre , sobre incompatibilidades; Ley 6/1985, de 28 de noviembre , de Ordenación de la Función Pública de la Junta de Andalucía, y Decreto 8/1985, de 22 de enero , sobre aplicación al personal al servicio de la Administración de la Junta de Andalucía de Ley 53/1984 .

Cuarto

El mismo razonamiento es de aplicación al segundo de los motivos alegados, con invocación del derecho a la permanencia en el cargo que protege el artículo 23.2 de la Constitución , pues el cese en el mismo y declaración en situación de excedencia se acordó en la resolución de 17 de septiembre de 1986, que no ha sido recurrida, además de que dicho precepto constituye una proyección específica del de igualdad proclamado por el artículo 14, y ya se ha razonado que no se ha justificado que otros funcionarios en situación idéntica hayan permanecido en el cargo, ni tal derecho existe cuando, como ocurre en este caso, se pretende permanecer en una actividad pública contrariamente a lo establecido en las Leyes.

Quinto

El principio de autotutela de la Administración tiene una de sus manifestaciones en la ejecutividad de sus resoluciones, reconocida por el artículo 101 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 122.1 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, quedando satisfecho el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 del texto constitucional cuando esa ejecutividad puede ser sometida a decisión de un Tribunal y éste, con la información y contradicción que sea menester, resuelve sobre la suspensión solicitada -sentencia del Tribunal Constitucional de 6 de junio de 1984-, que no supone necesariamente la suspensión del cumplimiento del acto administrativo, sino que únicamente garantiza la adecuada tutela jurisdiccional en un proceso con todas las garantías, tutela que el recurrente ha obtenido al impugnar el acto administrativo y solicitar en el segundo otrosí del escrito de interposición la suspensión de la ejecución del acto administrativo, que dio lugar a la providencia de la Sala de Granada de 9 de febrero de 1987 queacordó la formulación de la pieza separada de suspensión, en la que hubo de obtener, y no se ha cuestionado, decisión judicial sobre la procedencia de la suspensión, previa la información y contradicción exigidos por el artículo 7, números 3 y 4, de la Ley 62/1978 .

Sexto

Al no ser atendibles las razones en que sé fundamenta el recurso de apelación, es procedente su desestimación y la imposición de las costas del mismo a la parte recurrente en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 10.3 de la Ley 62/1978 .

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Bartolomé contra sentencia de la Sala de 4º Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Granada de fecha 30 de junio de 1987 , recaída en procedimiento especial de la Ley 62/1978 , en el que se impugnaba la resolución de la Consejería de Gobernación de la Junta de Andalucía que ordenó el cese y le declaró en situación de excedencia en el puesto de trabajo que desempeñaba como Médico Titular de la Casa de Socorro de Jaén; declaramos a cargo del recurrente el pago de las costas de este recurso de apelación.

ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Ángel Rodríguez García.- César González Mallo.- Feo José Hernando Santiago.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. don César González Mallo Magistrado Ponente de esta Sala del Tribunal Supremo en el mismo día de su fecha certifico.- Antonio García Galán.- Rubricado.

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