STS, 2 de Febrero de 1989

PonenteENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
ECLIES:TS:1989:11914
Fecha de Resolución 2 de Febrero de 1989
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 255. Sentencia de 2 de febrero de 1989

PONENTE: Excmo. Sr don Enrique Bacigalupo Zapater.

PROCEDIMIENTO: Casación por infracción de Ley.

MATERIA: El delito de contrabando en su relación con el concepto de territorio nacional.

NORMAS APLICADAS: Arts. 1.°, 1.4.°, 3.1 de la Ley Orgánica 7/82. Arts 71 y 344 del Código Penal .

DOCTRINA: Una reiterada jurisprudencia viene afirmando que el tipo penal del contrabando presupone un concepto de territorio nacional que no coincide con el concepto político de territorio político y que se debe determinar en función de la finalidad de protección del sistema fiscal de los distintos tipos previstos en la Ley Orgánica 7/82.

En la villa de Madrid, a dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa seguida a don Luis Francisco y doña Laura , por los delitos contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al final relacionados se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Enrique Bacigalupo Zapater, quien expresa el parecer de la Sala, siendo también parte los procesados recurridos don Luis Francisco y doña Laura , representados por la Procuradora Sra. Sanz Amaro.

Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción núm. 11 de Málaga instruyó sumario con el núm. 4 de 1985 contra don Luis Francisco y doña Laura y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 23 de septiembre de 1985, dictó Sentencia que contiene el siguiente hecho probado: Primer resultando: Probado, y así se declara, que los procesados don Luis Francisco , condenado anteriormente por delito de robo en Sentencia de 11 de julio de 1954, antecedente penal que se estima cancelado por ministerio de la Ley, y doña Laura , sobre las 10,30 horas del día 29 de diciembre de 1984 llegaron al aeropuerto de Málaga procedentes de Melilla portando ocultos en unos altavoces nueve kilos de hachís, valorado en 1.800.000 pesetas, que habían comprado de común acuerdo en Melilla y transportaban a Valencia, donde residen, para lucrarse en su reventa. No está probado que dichos procesados introdujeran dicha droga en territorio nacional ni que tuvieran relación o conexión alguna con los introductores o importadores de la misma.

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "Fallamos: Que debemos condenar y condenamos a los procesados don Luis Francisco y doña Laura como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de, a cada uno, de un año de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de una cuarta parte cada uno de las costas procesales y de las tasas judiciales, siendo de abono para el cumplimiento de la expresada pena el tiempo que han estado privados de libertad en la presente causa y se aprueba, por sus propios fundamentos, elauto de insolvencia que el Juzgado instructor dictó y consulta en el ramo separado correspondiente, absolviendo a ambos procesados del delito de contrabando del que les acusa el Ministerio Fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas procesales. Dése a la droga intervenida, cuyo comiso se decreta, su destino legal, comunicándose esta Sentencia a la Dirección General de Seguridad y a la Dirección Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo".

Tercero

Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley, por el Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

El Ministerio Fiscal basa su recurso en un motivo único de casación al amparo de lo dispuesto en el núm. 1.° del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación de los arts. 1.°, 1.4.° y 3.1 de la Ley Orgánica 7/82, de 13 de julio , sobre contrabando, dado que, no obstante declararse probado que a los procesados les fueron ocupados, en el aeropuerto de Málaga, 9 kilogramos de hachís valorado en

1.800.000 pesetas, que habían adquirido en Melilla, se les condena solamente por un delito contra la salud pública y absuelve del de contrabando del que, además, eran acusados por el Ministerio Fiscal.

Quinto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 23 del pasado mes de enero, con asistencia e intervención del Ministerio Fiscal, que mantuvo el recurso y del Letrado defensor de los recurridos que lo impugnó.

Fundamentos de Derecho

Único: En el único motivo del recurso del Ministerio Fiscal se alégala infracción por inaplicación de los arts. 1.°, 1.4.° y 3.1 de la Ley Orgánica 7/82 . El recurso se fundamenta en la afirmación de que el delito de contrabando se consuma, aunque la mercancía que se pretende introducir provenga de una zona franca del territorio nacional.

La Sentencia recurrida, por el contrario, estimó no aplicable al caso el art. 1.° de la LO.7/82 , pues no se habría "quebrantado o atacado el interés Administración Pública en controlar el tráfico de géneros sujetos a aranceles de aduanas o de efectos estancados o prohibidos".

El motivo debe ser estimado.

Una reiterada jurisprudencia de esta Sala viene afirmando que el tipo penal del contrabando presupone un concepto de territorio nacional que no coincide con el concepto político de territorio y que se debe determinar en función de la finalidad de protección del sistema fiscal de los distintos tipos previstos en la LO. 7/82. Consecuentemente, el intento de introducción de droga adquirida en Melilla, burlando la vigilancia fiscal establecida en la Aduana de Málaga vulnera, en el sentido de esa jurisprudencia, el bien jurídico protegido por el tipo penal del contrabando (cofr por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1988 ). El punto de vista de la Audiencia Provincial, por tanto, no se ajusta a los precedentes jurisprudenciales señalados.

Asimismo, ha resuelto esta Sala en reiteradas oportunidades que el delito de contrabando concurre idealmente ( art. 71 CP .) con el de tráfico de drogas ( art. 344 CP .)

FALLAMOS

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, de 23 de septiembre de 1985 , y en su virtud anulamos y casamos dicha Sentencia. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Marino Barbero Santos.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr donEnrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid, a dos de febrero de mil novecientos ochenta y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, en causa contra don Luis Francisco y doña Laura , por delito contra la salud pública y contrabando, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo al final relacionados se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr don Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte los procesados recurridos representados por la Procuradora Sra. Sanz Amaro.

Antecedentes de hecho

Único: Se dan por reproducidos los antecedentes y el hecho probado de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, de 23 de septiembre de 1985 (rollo núm. 24, sumario 4/85 ).

Fundamentos de Derecho

Único: Los hechos probados se subsumen bajo los tipos penales de los arts. 344 CP. y 1.°, 1.4.° y 3.1.ª de la LO. 7/82, en concurso ideal (art. 71 CP .).

FALLAMOS

Que debemos condenar a don Luis Francisco y doña Laura como autores responsables de un delito contra la salud pública en concurso ideal con el de contrabando a la pena de cuatro años, dos meses y un día de prisión menor y multa de 30.000 pesetas cada uno, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Se mantienen los restantes pronunciamientos del fallo de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, de 23 de septiembre de 1985 .

ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.-Marino Barbero Santos.-Enrique Bacigalupo Zapater.-Rubricados.

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