STS, 2 de Febrero de 1989
| Ponente | ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER |
| ECLI | ES:TS:1989:571 |
| Número de Recurso | 4407/1985 |
| Fecha de Resolución | 2 de Febrero de 1989 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
Sentencia
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos
pende, interpuesto por el procesado Esteban , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le
condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo
Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Deleito Villa.
-
- El Juzgado de Instrucción número 8 de Barcelona, instruyó sumario con el número 100 de 1980 contra Esteban , y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha capital, que con fecha 28 de octubre de 1985 dictó sentencia que contiene el siguiente hecho probado: PRIMERO RESULTANDO: probado, y
así se declara, que el procesado Esteban , mayor de
edad y sin antecedentes penales, como delegado para Cataluña de
"Balay S.A." en fechas no precisas pero comprendidas a lo largo de
1978, a través de la sede comercial en Barcelona, vino disponiendo para beneficio propio de dinero y productos de la empresa que
adquiría y no pagaba, hasta la suma de un millón sesenta y tres mil
quientas dieciseis pesetas (1.063.516,- pts.), de cuya cantidad sóloha resarcido a su principal en ciento treinta y cuatro mil
cuatrocientas setenta pesetas (134.470,- pts.). Al ser descubiertas
tales irregularidades, el procesado reconoció por escrito los hechos, puntualizando de su puño y letra algunos extremos, habiéndose hecho en tal momento la liquidación que por sueldos y demás emolumentos devengados hasta entonces por dicho inculpado.
-
- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
FALLAMOS
Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Esteban como autor responsable de un delito de apropiación indebida,
sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de dos meses de
arresto mayor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante todo el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como a que abone a
"Balay S.A." la cantidad de novecientas veintinueve mil cuarenta y
seis (929.046,- pts.) pesetas como indemnización de perjuicios. Devuélvase la pieza de responsabilidad civil del procesado al Instructor para que la termine con arreglo a derecho. Hágase entrega definitiva de los efectos recuperados al perjudicado que los conserva en depósito provisional. Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone le abonamos el tiempo que haya estado privado de
libertad por esta causa, en consecuencia se declara extinguida por cumplimiento la pena impuesta al procesado de no tenerla abonada en
otra responsabilidad.
-
- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de
casación por infracción de ley, por el procesado Esteban , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda
del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su
sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.
-
- La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos.
Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por indebida aplicación del art. 535 del Código penal y violación de la doctrina que lo desarrolla, entreotras, en sentencia de 9 de diciembre de 1980 y 20 de mayo de 1983.
Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por violación de la doctrina sentada por sentencias de 28 de octubre de 1949, 9 de junio de 1960, 17 de
octubre de 1984, 13, 20 y 27 de marzo de 1981, 15 de junio y 10 de octubre de 1981 y 5 de noviembre de 1982 en cuanto disponen que para la existencia del delito de apropiación indebida es indispensable la
previa liquidación de cuentas.
Al amparo del nº 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por violación del art. 24.2
de la Constitución Española. El fundamento, al dictar sentencia
condenatoria, teniendo como acreditados hechos sobre los que no
existe prueba, o existe de lo contrario, vulnera la presunción de
inocencia que proclama el art. 24.2 de la Constitución, lo que, según
tiene declarado esta Sala, constituye motivo de casación por
infracción de ley.
Al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por haber incurrido el Tribunal "a quo" en error en la apreciación de la prueba, basada en los
documentos nº dos a cuatro de los acompañados al escrito de querella.
Al amparo del nº 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal, por error en la apreciación de la prueba, en cuanto a la cantidad fijada como indemnización por perjuicios.
-
- Instruído el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.
-
- Hecho el señalamiento, se celebró la vista prevenida el día 23 del pasado mes de enero, con asistencia e intervención del Letrado don Alberto Martínez Hernansáez, defensor del recurrente, que mantuvo el recurso y del Ministerio Fiscal, que lo impugnó.
En el presente recurso se impugna, en primer lugar, la aplicación del art. 535 CP realizada en la sentencia, pues se estima que no se adecuan al tipo de la apropiación indebida "aquellos casosen que el título de traslación, no sólo supone la de la posesión,
sino también la de la propiedad, cual es el caso que nos ocupa". Según la Defensa del recurrente, éste dispuso de los bienes en concepto de anticipos salariales y de comisiones, por una parte, y por la otra compró a plazos los aparatos.
La cuestión planteada tiende a una modificación de los hechos,
excluida, por lo tanto, de la casación por infracción de ley del art.
849,1º LECr. La Sala, en consecuencia, ha hecho uso de las facultades
que le acuerda el art. 889 LECr. y ha llegado a la conclusión de que el tratamiento de este motivo sólo es posible como cuestión subsidiaria de los motivos 3º y 4º del recurso.
En estos motivos la Defensa alega la vulneración de la presunción
de inocencia (art. 24.2 CE) y error en la apreciación de la prueba basado en documentos en los términos del art. 849 LECr.
Se trata, en consecuencia, de motivos que requieren un tratamiento
conjunto.
Sustancialmente sostiene el recurrente en los motivos 3º y 4º que las únicas pruebas practicadas se reducen a las declaraciones del propio procesado y la aportación de tres documentos privados, cuyo valor probatorio es puesto en duda por la Defensa.
Los tres motivos deben ser desestimados. Sostiene la Defensa del recurrente que en las declaraciones
prestadas por el procesado, "éste proclamó reiteradamente que cuantas cantidades había dispuesto lo había sido en concepto de anticipos salariales que estaba facultado a concederse".
Esta afirmación resulta, en principio, contradicha por la
declaración indagatoria (folio 69), en la que el procesado admite la veracidad de los hechos que se le imputan, aunque afirme haber comunicado a la casa central tales apropiaciones.
Esta última cuestión fue motivo de debate en el juicio oral en el que el recurrente afirmó, además, haber obrado dentro de sus
atribuciones. Por el contrario, los documentos 2 y 3 acompañadospor la querella, están suscritos por el recurrente y en ellos se admite "haber dispuesto en provecho propio" de diversas cantidades, razón por la que se deben considerar confesiones extrajudiciales
documentadas privadamente, cuya veracidad puede valorar el Tribunal
de instancia.
La Audiencia Provincial, en consecuencia, se ha encontrado ante diversas manifestaciones del recurrente y ha podido contrastarlas en
el juicio oral y formar, sobre la base de esta confrontación, su convicción respecto de los hechos.
La apreciación de esta prueba depende íntegramente de la inmediación con la que fue practicada en la instancia y, por lo
tanto, esta Sala, como lo viene reiterando en múltiples
pronunciamientos, no puede revisarla, haciendo una apreciación en conciencia de una prueba que no ha visto con sus ojos ni oido con sus oidos, pues se la ha llevado a cabo en el juicio oral.
El segundo motivo de casación impugna, asimismo, la infracción del art. 535 CP por entender, sobre la base de precedentes jurisprudenciales que cita, que "para la existencia del delito de apropiación indebida es indispensable la previa liquidación de cuentas".
El motivo debe ser desestimado. La existencia de una previa liquidación de cuentas no es, en modo alguno, un elemento del tipo penal, es decir, de la acción penalmente relevante. La única razón en la que se puede apoyar su consideración es en la posibilidad de compensación de créditos recíprocos o en la posible existencia de un derecho de retención y, por lo tanto, en referencia al art. 8, Nº 11 CP y a los arts. 1.195, 1.747, 1.780 y
1.730 Cod. Civ., que, como es claro, podrían operar como causas de
justificación.
En los hechos probados, sin embargo, no existe el menor punto de apoyo para sostener que el recurrente tenía créditos a su favor que hubieran servido de presupuesto a la compensación o al ejercicio deun derecho de retención. Asimismo de las pretensiones de reforma de los mismos por la vía del art. 849,2º LECr. articulada por el recurrente tampoco se ve de qué manera se hubieran llegado a comprobar los presupuestos fácticos que permitirían discutir la intervención de una causa de justificación. TERCERO.- Sostiene por último el recurrente que la determinación de la indemnización correspondiente ha sido erróneamente calculada, pues se ha tenido erróneamente por probado que se apropio de la suma que la acusación pretende apoyar en el documento Nº 4 aportado al formalizar la
querella.
Este documento, afirma el recurrente, carece de toda autenticidad
y ello le permite, a su juicio, apoyar el motivo en el art. 849,2º
LECr.
El motivo debe ser estimado.
La indemnización de 929.046 Ptas, a la que se condenó en la sentencia recurrida al procesado es el resultado de considerar como reconocida por éste la cantidad consignada en el documento que los
querellantes agregaron al folio 30. Los hechos que dan lugar a esta
carta de la firma Miranda CE, de 6-11-78, sin embargo, no han sido reconocidos por el acusado en sus manifestaciones extrajudiciales. Tampoco han sido probados por los querellantes cuando ello les fue requerido por el Juez de Instrucción mediante la providencia de 4 de
marzo de 1982 (confr. folio 72 del sumario). En tal oportunidad la parte querellante se limitó a señalar, en su escrito obrante al folio
73 del sumario, que "en el documento Nº 4 (folio 30) se detecta otra
anomalía".
Como se ha establecido en el fundamento jurídico primero, el fundamento probatorio de la responsabilidad del recurrente se encuentra en los reconocimientos extrajudiciales que éste no
cuestionó, aunque completó agregando circunstancias que estimó podían servir a los fines de su excusación. En tales reconocimientos el recurrente no incluyó nunca la supuesta apropiación de sumas provenientes de las operaciones, noverificadas, celebradas con
Miranda CE. Tampoco de esa carta, cuyo contenido -como se dijo- no ha sido demostrado por los querellantes, es posible deducir que se haya producido apropiación alguna.
III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR haber lugar parcialmente AL
RECURSO DE CASACION por infracción de ley interpuesto por Esteban contra la sentencia de la Audiencia Provincial de
Barcelona de 28 de octubre de 1985. En su virtud casamos y anulamos
la referida sentencia, declarando las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa
que remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dos de Febrero de mil novecientos ochenta y nueve. En el recurso de casación por infracción de ley, que ante Nos
pende, interpuesto por el procesado Esteban contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, que le
condenó por delito de apropiación indebida, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo
Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicho recurrente representado por el Procurador Sr. Deleito Villa.
UNICO.- Se dan por reproducidos los que constan en los Resultandos 1º, 2º y 3º de la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 1985.
Se dan por reproducidos los Considerandos 1º, 2º y 3º dela referida sentencia.
El procesado Esteban deberá indemnizar a la Compañía Mercantil BALAY, Sociedad Anónima, demiciliada en la Carretera de Montaña, 19, Zaragoza, la suma de Ptas. 503.946. VISTOS los preceptos legales de aplicación al caso.
III.
QUE DEBEMOS condenar a Esteban como autor responsable de un delito de Apropiación indebida, sin la concurrencia de circunstancias, a la pena de dos meses de arresto
mayor, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio activo y pasivo durante todo el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales, así como a que abone a "Balay S.A." la cantidad de quinientas tres mil novecientas cuarenta y seis pesetas
(503.046,- pts.) como indemnización de perjuicios. Se mantienen los demás pronunciamientos de la Audiencia Provincial de Barcelona de 28 de octubre de 1985 no afectados por el presente fallo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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