STS, 13 de Diciembre de 1988

PonenteLUIS ROMAN PUERTA LUIS
ECLIES:TS:1988:17128
Número de Recurso4/1986
Fecha de Resolución13 de Diciembre de 1988
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

Núm. 3.069.-Sentencia de 13 de diciembre de 1988

PONENTE: Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis.

PROCEDIMIENTO: Recurso de casación por infracción de Ley.

MATERIA: Homicidio. Tenencia ilícita de armas. Arrebato u obcecación. Requisitos. Comisión por

omisión. Garante.

NORMAS APLICADAS: Arts. 849.1 y 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Arts. 9.8 y 9, 10.13, 16, 60, 61.5 y 452 bis c) del Código Penal .

DOCTRINA: En relación con la atenuante octava del art. 9 del Código Penal , la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo -en síntesis-, para su estimación, los siguientes requisitos: a) Un estímulo generador exógeno, poderoso e inmediato; b) que el mismo no sea repudiado por la norma sociocultural que rige la convivencia social; c) que proceda del precedente comportamiento de la víctima; d) que exista una relación de causalidad entre aquel estímulo y el arrebato u obcecación padecidos por el sujeto activo; e) conexión temporal entre el estímulo y el surgimiento de la emoción o de la pasión, y f) que no surja en una situación de riña mutuamente aceptada (vid., entre otras, las Sentencias de 18 de mayo de 1983, 24 de enero de 1984, 11 de febrero de 1985, 27 de noviembre de 1987 y 3 de mayo de 1988). Una vez más se suscita ante esta Sala la cuestión relativa a la valoración jurídico-penal de una conducta omisiva. Tanto la doctrina como la jurisprudencia de este Alto Tribunal estiman que las conductas omisivas, aparte de los casos especialmente previstos y tipificados concretamente en la Ley Penal, pueden ser valorados como conductas punibles desde la perspectiva de la denominada "comisión por omisión", y ello tanto en la modalidad de cooperación necesaria como en la de la mera complicidad, que ha sido la acogida en el presente caso tanto por la acusación discal como por el Tribunal de instancia (vid.. Sentencia de 31 de enero de 1986). Basta para ello que el sujeto tenga un específico deber de actuar para impedir la producción del resultado antijurídico, bien sea ello debido a expresa determinación legal o a la posición de "garante" asumida por él mismo, en base a la idea de injerencia, por haber creado una determinada situación de peligro (vid., Sentencias de 10 de abril de 1981 y de 31 de enero de 1986).

En la villa de Madrid, a trece de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho.

En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante Nos pende, interpuesto por los procesados Alfonso y Rogelio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca, que condenó a Alfonso como autor de un delito de homicidio y de tenencia ilícita de armas, y al procesado Rogelio le condenó como cómplice del delito de homicidio y le absolvió del de omisión de socorro y del deber de poner en conocimiento de la Autoridad determinados delitos, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la vista y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, siendo parte como recurridos el Ministerio Fiscal y don Ernesto y doña Begoña .Antecedentes de hecho

Primero

El Juzgado de Instrucción de Béjar instruyó sumario con el núm. 4 de 1986 contra Alfonso y Rogelio y otra, y, una vez concluso, lo elevó a la Audiencia Provincial de Salamanca, que con fecha 8 de junio de 1987 dictó sentencia que contiene el siguiente fallo: "Que debemos condenar y condenamos a Alfonso como autor directamente responsable de un delito consumado de homicidio, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de nocturnidad y despoblado, a la pena de veinte años de reclusión menor, así como a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y a Rogelio , como cómplice de expresado delito con iguales circunstancias agravantes y la atenuante de ser menor de dieciocho años, le condenamos a la pena de seis años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y derechos de sufragio durante la condena y a ambos al pago por partes iguales de una cuarta parte de las costas procesales, así como a que indemnicen, con carácter principal el autor y subsidiario el cómplice, a los padres de la víctima don Ernesto y doña Begoña la suma de 7.000.000 de pesetas. Asimismo condenamos a Alfonso como autor directamente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, sin circunstancias, a la pena de cuatro años de prisión menor, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derechos de sufragio durante el tiempo de la condena y pago de una cuarta parte de las costas procesales. Absolvemos a Rogelio de los delitos de omisión de socorro y del deber de poner en conocimiento de la Autoridad determinados delitos, declarando de oficio la mitad de dos cuartas partes de las costas procesales. Absolvemos a Andrea del delito de omisión de socorro con declaración de oficio de la mitad de una carta parte de las costas, y la condenamos como autora de un delito de omisión de poner en conocimiento de la autoridad determinados delitos a la pena de tres meses de arresto mayor y multa de 50.000 pesetas con arresto sustitutorio de un día por cada 3.000 pesetas de impago, a las accesorias de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante la condena y al pago de la mitad de una cuarta parte de las costas. Dése al arma intervenida el destino legal. Aprobamos la insolvencia de dichos procesados aprobando el Auto que a este fin dictó el Instructor. Se decreta la prisión de Rogelio librándose los correspondientes despachos para llevarlo a efecto. Abonamos todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa a cada uno de los condenados. Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de Ley o/y quebrantamiento de forma, el que podrá prepararse ante este Tribunal dentro de los cinco días hábiles siguientes a la última notificación y en la forma y modo prevenidos por 3.069 la Ley."

Segundo

El referido fallo se basó en el hecho probado del tenor literal siguiente: 1.er Resultando: "Hechos probados: Probado y así se declara: el procesado Alfonso , súbdito portugués, persona de temperamento violento, con ausencia total de sintomatología psicótica que altere su voluntad e inteligencia, convivía en Coria con Julia y a expensas de su trabajo, siendo amigo del también procesado Rogelio , a la sazón de diecisiete años, como nacido en 16 de marzo de 1968, trasladándose ambos en la tarde del 13 de marzo de 1986 desde Coria a Baños de Montemayor en un vehículo propiedad del padre de Rogelio , para hacer determinadas gestiones que le había encargado a éste su padre, dueño del Club "La Chopera" en Moraleja, donde trabajaba Julia . Como Rogelio había comentado con el portugués que Salvador , de dieciocho años, soltero, hijo de José María y Herminia, de cincuenta y cuarenta y siete años, del que era gran amigo el primero de los procesados acabados de citar, había mantenido relaciones íntimas con Julia , con ocasión de haber trabajado hacía quince días como guardián del citado Club "La Chopera", a quien quería apartarla de Alfonso , hasta el punto de haberla hecho llegar desde Béjar y a través de Rogelio una carta en la que le decía la quería y le daba su dirección para que abandonara a Alfonso , carta de la que también tuvo conocimiento éste, surgió en él el deseo de hablar con Salvador y esclarecer tales acciones, temeroso de perder su modo de vida, conveniendo a Rogelio para que lo trasladara a Béjar, lo que efectuó, no obstante conocer ese carácter violento del súbdito portugués y saber que iba siempre provisto de una pistola, que resultó ser una de gas, modelo 110, marca S.M. de procedencia alemana, núm. 503949 transformada para disparar balas de calibre 6,35 mm., en perfecto estado de funcionamiento y de la que carecía de licencia y guía. Llegaron a expresada ciudad sobre las 11 de la noche del 13 de febrero ya dicho, indicando Rogelio al otro procesado que posiblemente Salvador se encontrara en el Bar "Pink-Fly" como en efecto sucedió; bajando del vehículo Alfonso a buscarle diciendo tenían que hablar y montaron en referido vehículo donde discutieron ya, mientras Rogelio desde una cabina telefoneaba a la también procesada Andrea , con quien había sostenido relaciones sexuales fruto de las que tenían un hijo de tres años, con el fin de que esperara a la puerta de su domicilio donde pasaría a recogerla con otros amigos para hablar con ella de su hijo, y conduciendo, como siempre lo hizo, Rogelio , pasaron los tres a recogerla continuando en el trayecto la discusión entre el otro procesado y Salvador . Montada en el coche Andrea , se trasladaron todos a "Los Pinos de Monte Mario" lugar solitario en aquella época del año, apartado del núcleo urbano, carente de luz artificial, sitio donde creyó más idóneo Rogelio que dirimieran sus diferencias Alfonso y Salvador . Una vez allí, salieron del vehículo los tres varones mientras la procesada quedaba dentro oyendo música y sin haberla dicho nada de la disputa que traían los demás; comenzaron a caminar diciendo Salvador que "para hablar no hacía falta andar más"; no obstante se apartaron 200 metros y ya parados, entono violento exigió el portugués a Rogelio dijera lo que ponía la carta, a lo que en principio se negó porque los tres sabían el contenido, pero ante la insistencia cada vez más violenta de Alfonso relató lo que se acordaba, discutiendo y riñendo sin llegar a vías de hecho con Salvador sobre quién quería más a Julia e hija, afirmando Salvador era él, momento en que aquél sacó del bolsillo la pistola y, ante la pasividad de Rogelio y con intención de privarle de vida, pues pensó en la pérdida del medio de sustento o negocio ilícito que tenía con Julia , estando de frente y en plano ligeramente superior, efectuó un disparo a Salvador que entrando, la bala, por la región frontal izquierda sigue una trayectoria ligeramente oblicua de izquierda a derecha perpendicular al eje mayor del cuerpo para alojarse en la fosa posterior del cráneo, con la consiguiente caída al suelo de Salvador sobre quien volvió a disparar sin que este segundo disparo le alcanzara, y creyéndole muerto, ambos procesados se alejaron rápidamente de allí hacia el automóvil donde está Andrea que, no obstante haber oído los disparos y notar la ausencia de Salvador ni preguntó nada, ni puso el hecho en conocimiento de nadie cuando acto seguido los procesados la dejaron en su domicilio de Béjar sobre las 11.30 horas de la noche, dirigiéndose aquéllos a Coria a donde, sobre la 1.12 de la madrugada llegaron; localidad en la que Rogelio narró lo sucedido a su padre y por consejo de éste y acompañado de él lo comunicaron a las 6 de la madrugada a la Guardia Civil, lo que permitió detener a Alfonso en su domicilio, intervenir el arma y comunicar a Béjar lo acaecido, encontrando la Policía de esta ciudad sobre las 7 de la mañana a Salvador , en el lugar donde le dejaron y le había comunicado Coria, siendo trasladado a centro sanitario, falleciendo el 15 de febrero a consecuencia de las heridas, en la Residencia Sanitaria Virgen de la Vega, de Salamanca.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, y remitidas las pertinentes certificaciones al Tribunal Supremo, se formó el rollo correspondiente, formalizándose el recurso que se basa en los siguientes motivos de casación: El recurso interpuesto por la representación del procesado Rogelio se basa en los siguientes motivos: 1.º Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse cometido infracción por aplicación indebida, del art. 16 del Código Penal , en relación con el art. 407 del mismo cuerpo legal al haber condenado a mi representado como cómplice del delito de homicidio, sin que del relato fáctico consten los elementos necesarios para considerar tal comportamiento como constitutivo de una complicidad en el homicidio. 2.° Por infracción de Ley, se formula este motivo alternativamente para el caso de que no fuera admitido el anterior motivo de casación, por infracción de Ley, acogido al núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse cometido infracción por indebida aplicación del núm. 13 del art. 10 del Código Penal , por no estar acreditados en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida los requisitos legales para que exista la agravante, ello en relación con el art. 61.1 del citado cuerpo legal. 3.º Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse cometido infracción por falta de aplicación de la atenuante novena del art. 9 del Código Penal , en relación con el art. 61.5 del mismo cuerpo legal, por entender que concurren en la conducta del procesado todos los elementos integradores de tal circunstancia. Este motivo se formula también alternativamente, para el supuesto de que no prosperase el primer motivo de casación formulado. El recurso interpuesto por la representación del procesado Alfonso se basa en los siguientes motivos: 1.º Por infracción de Ley, al amparo del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse cometido infracción por falta de aplicación de la atenuante 8.ª del art. 9 del Código Penal. 2° Por infracción de Ley, se formula este motivo, por haberse cometido infracción por indebida aplicación del núm. 13 del art. 10 del Código Penal , ya que no está debidamente acreditado en la relación de los hechos probados de la sentencia recurrida los requisitos legales para que exista la agravante; todo ello en relación con el art. 61.1 del citado cuerpo legal.

Cuarto

El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso, quedando conclusos los autos, para señalamiento de vista cuando por turno correspondiera.

Quinto

Hecho el señalamiento para vista, se celebró la misma el día 29 de noviembre de 1988, con la asistencia del Letrado don Fernando García Gómez en representación del procesado recurrente Alfonso , que mantuvo su recurso. El Letrado don Manuel Calvo Ubeda, en representación de los recurridos don Ernesto y doña Begoña , impugnó el recurso. El Ministerio Fiscal se instruyó del recurso y lo impugnó.

Fundamentos de Derecho

Primero

La representación del procesado Alfonso ha articulado en dos motivos -ambos por el cauce del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - el recurso de casación formulado contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca, que le condenó como autor de un delito de homicidio. En el primero denuncia violación de Ley por falta de aplicación de la atenuante octava del art. 9 del Código Penal, y en el segundo por indebida aplicación de las agravantes de nocturnidad y despoblado del art. 10.13 del mismo Código .

Por su parte, la representación del también procesado Rogelio , condenado como cómplice de undelito de homicidio, ha deducido tres motivos de casación, por infracción de Ley, al amparo todos ellos del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el primero denuncia aplicación indebida del art. 16 en relación con el art. 407 del Código Penal ; en el segundo, aplicación indebida del art. 10.13 del Código Penal (circunstancias agravantes de nocturnidad y despoblado), y, finalmente, en el tercero , falta de aplicación de la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo del art. 9.9 del mismo Código .

Seguidamente se analizan los anteriores motivos, en el orden en que han sido citados, salvo los relativos a la denunciada aplicación indebida de las circunstancias de nocturnidad y despoblado que, por ser común a los dos recurrentes, se analizarán conjuntamente en último lugar.

Segundo

En el primero de los motivos de casación formulados por la representación del procesado Alfonso , como se ha dicho, se denuncia violación - por falta de aplicación- de la atenuante octava del art. 9 del Código Penal (arrebato), que -según la parte recurrente- debió ser apreciada en atención a que los estímulos sufridos por el recurrente, ante la pretensión de Salvador de llevarse a su hija y a su mujer, le produjeron un estado de furor o cólera y le impulsaron a obrar en la forma que lo hizo; afirmando, finalmente, que tales estímulos no son repudiables por la norma socio- cultural.

En relación con la atenuante octava del art. 9 del Código Penal , la jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo -en síntesis-, para su estimación, los siguientes requisitos: a) un estímulo generador exógeno, poderoso e inmediato; b) que el mismo no sea repudiado por la norma socio-cultural que rige la convivencia social; c) que proceda del precedente comportamiento de la víctima; d) que exista una relación de causalidad entre aquel estímulo y el arrebato u obcecación padecidos por el sujeto activo; e) conexión temporal entre el estímulo y el surgimiento de la emoción o de la pasión, y f) que no surja en una situación de riña mutuamente aceptada (vid., entre otras, las Sentencias de 18 de mayo de 1983, 24 de enero de 1984, 11 de febrero de 1985, 27 de noviembre de 1987 y 3 de mayo de 1988 ).

Con referencia ya al presente caso, es preciso destacar que, dado el cauce procesal elegido (núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), es obligado el respeto al relato de hechos probados de la sentencia recurrida (vid., art. 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), en el que nada se dice acerca de que Alfonso sufriera ninguna reacción psíquica anómala en el momento de disparar sobre la víctima. Por lo demás, en el séptimo fundamento jurídico de la sentencia, el Tribunal sentenciador dice que no cabe apreciar la atenuante de arrebato, tanto por la dinámica de la acción como por carecer de moralidad y de licitud los móviles del hoy recurrente. Ciertamente los motivos de la acción llevada a cabo por el hoy recurrente (el temor de perder "El medio de sustento o negocio ilícito que tenía con Julia ") son de los repudiados por la norma socio- cultural que rige la convivencia social, en cuanto el medio de vida que temía perder es incluso penalmente punible [vid., art. 452 bis c) del Código Penal ]. En todo caso, la conducta y las manifestaciones de la víctima inmediatamente antes de ser alcanzado por el disparo efectuado por el recurrente no podían constituir ninguna revelación insospechada para éste, dado que previamente había sido convenientemente informado de la situación por el otro procesado, Rogelio . Finalmente, es de apreciar también en el presente caso la existencia de una clara situación de riña entre el agresor y la víctima, buscada y propiciada por el primero. No cabe, por tanto, apreciar la discutida atenuante. El motivo debe ser desestimado.

Tercero

El primero de los motivos del recurso interpuesto por la representación del también procesado Rogelio -deducido por el cauce del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia violación -por aplicación indebida- del art. 16, en relación con el 407 del Código Penal sostiene, en síntesis, la parte recurrente que el "tono violento" en la discusión mantenida entre Alfonso y la víctima, Salvador , no surgió hasta el momento en que ambos se encontraban a unos 200 metros del lugar en que quedó detenido el automóvil en que iban ambos con el aquí recurrente y la amiga de éste, Andrea , que se quedó esperándoles en el interior del vehículo; que, ante la conducta de Alfonso , en tales circunstancias, no cabe hablar de pasividad en la actitud del recurrente Rogelio , sino más bien de una situación de propia indefensión para el mismo; y que no cabe considerar a Rogelio "garante" de una situación que no había originado, no constándole las intenciones de Alfonso , que únicamente le había manifestado sus deseos de hablar con Salvador para esclarecer los hechos.

Una vez más se suscita ante esta Sala la cuestión relativa a la valoración jurídico-penal de una conducta omisiva. Tanto la doctrina como la jurisprudencia de este Alto Tribunal estiman que las conductas omisivas, aparte de los casos especialmente previstos y tipificados concretamente en la Ley Penal, pueden ser valoradas como conductas punibles desde la perspectiva de la denominada "comisión por omisión", y ello tanto en la modalidad de la cooperación necesaria como en la de la mera complicidad, que ha sido la acogida en el presente caso tanto por la acusación fiscal como por el Tribunal de instancia (vid., Sentencia de 31 de enero de 1986 ). Basta para ello que el sujeto tenga un específico deber de actuar para impedir la producción del resultado antijurídico, bien sea ello debido a expresa determinación legal o la posición de"garante" asumida por el mismo, en base a la idea de injerencia, por haber creado una determinada situación de peligro (vid., Sentencias de 10 de abril de 1981 y de 31 de enero de 1986 ).

En el presente caso, según resulta del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, es de destacar, en relación con la doctrina anteriormente expuesta:

  1. Que Rogelio había comentado con Alfonso que la mujer con la que éste convivía y a cuyas expensas vivía - Julia - había mantenido relaciones íntimas con Salvador y que este último pretendía que se fuera a vivir con él, dejando a Alfonso , como se lo había hecho saber en una carta que le había enviado.

  2. Que, deseando Alfonso esclarecer estos hechos con Salvador , Rogelio -pese a conocer el carácter violento de Alfonso y que el mismo iba siempre provisto de una pistola- accedió a llevarle a Béjar, donde llegaron a las 11 de la noche del día 13 de febrero de 1986, para propiciar el encuentro de ambos, que finalmente consiguieron con las indicaciones hechas por el propio Rogelio .

  3. Que, una vez localizado Salvador , Rogelio les llevó en su vehículo hasta el lugar conocido por "Los Pinos de Monte Mario", lugar solitario, apartado del núcleo urbano y carente de luz artificial, por creer el ahora recurrente que era el sitio más idóneo para que ambos dirimieran sus diferencias. Y,

  4. Que, después de detener su vehículo en el punto indicado, dejando a su amiga Andrea en el automóvil, acompañó a Alfonso y a Salvador hasta el lugar en que se produjo el luctuoso desenlace de la acalorada discusión mantenida por éstos, ante la pasividad de Rogelio , como expresamente se dice en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida.

A la vista de la intervención que Rogelio tuvo en el desarrollo de los hechos relatados, no cabe negar que la misma implica la voluntaria creación de una situación de peligro grave, que le obligaba a intervenir como garante para evitar la producción del resultado antijurídico temido. Al no haberlo hecho así, no puede ahora pretender eludir la correspondiente responsabilidad criminal, valorada, en el presente caso, como de mera complicidad. En consecuencia, debe ser desestimado también este motivo.

Cuarto

En el tercer motivo -deducido por el mismo cauce procesal que los anteriores- la representación del procesado Rogelio denuncia infracción de Ley, por falta de aplicación de la atenuante novena del art. 9 del Código Penal (arrepentimiento espontáneo), en relación con la regla 5.ª del art. 61 del Código Penal , alegando a tal fin que -como se dice en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida- " Rogelio narró lo sucedido a su padre y por consejo de éste y acompañado de él lo comunicó a las 6 de la madrugada a la Guardia Civil", lo cual supone "confesar a las autoridades la infracción".

El Tribunal sentenciador no apreció la concurrencia de esta atenuante "porque el elemento subjetivo de esta circunstancia exige espontaneidad, no orden o consejo como sucedió aquí" (vid., séptimo fundamento jurídico de la sentencia recurrida).

El Código Penal recoge, entre las circunstancias que atenúan la responsabilidad, la denominada de "arrepentimiento espontáneo" (vid., art. 9.9 del Código Penal ), cuyo fundamento suele reconocerse tanto en la posible muestra de una menor culpabilidad en el sujeto, como, especialmente, en cuanto las conductas descritas en la mencionada circunstancia constituyen un estímulo a la reparación del daño causado por el delito y al auxilio de la Justicia.

La atenuante de arrepentimiento espontáneo está legalmente configurada sobre la base de un elemento subjetivo (obrar "por impulsos de arrepentimiento espontáneo"), otro de carácter temporal (hacerlo "antes de conocer la apertura del procedimiento judicial"), y finalmente de un tercero de naturaleza objetiva consistente en "reparar o disminuir los efectos del delito", "dar satisfacción al ofendido" o "confesar a las autoridades la infracción". De los tres elementos, el objetivo y el temporal son de fácil constatación. No así el subjetivo, respecto del cual no es unánime la doctrina sobre su contenido y alcance, ni, incluso, acerca de su propia razón de ser, por sus indudables connotaciones éticas.

Desde el punto de vista jurídico, lo único que se exige es que el arrepentimiento sea espontáneo, es decir que sea debido a una libre decisión del culpable. Por ello, el arrepentimiento, como pesar por el mal cometido, tanto da, a efectos jurídicos, que provenga de la convicción del sujeto de haber obrado éticamente mal, como del temor a las consecuencias penales de su conducta. Algunos, desde una perspectiva de política criminal, llegando a estimar válido, incluso, el simple deseo de obtener un tratamiento penológico ventajoso.

En cualquier caso, es preciso reconocer que los móviles de las personas, por afectar a su intimidad,únicamente pueden ser inferidos en la mayor parte de los casos a partir de las manifestaciones externas de su conducta, no siempre susceptibles de una valoración unívoca. Ello implica una superior dificultad cuando, como sucede con la atenuante de arrepentimiento espontáneo, la Ley exige, junto al elemento subjetivo que analizamos, unos determinados comportamientos externos de los que, en principio, cabría inferir la concurrencia de tal elemento interno. Por todo ello, es por lo que la moderna doctrina sostiene que deben ser razones pragmáticas y no éticas las que justifiquen la existencia de esta atenuante. En este sentido, cabe señalar que la propuesta de Código Penal de 1983, como ya lo hizo el Proyecto de 1980 , al configurar la atenuante de arrepentimiento espontáneo, prescinde del referido elemento subjetivo.

En el presente caso, es evidente que el hoy recurrente, antes de producirse la apertura del procedimiento judicial, procedió a confesar a las autoridades la infracción. El que lo hiciera por consejo de su padre no es incompatible con una actuación libre y personal del procesado hoy recurrente, que con su confesión -preciso es reconocerlo- prestó un indudable auxilio a la Justicia, al facilitar la detención del otro procesado, la intervención de la pistola utilizada por el mismo, e incluso que la víctima fuese llevada a un centro médico, donde falleció poco después. Procede, en suma, estimar este motivo.

Quinto

Resta por analizar el segundo y último de los motivos deducidos por la representación del procesado Alfonso , y el segundo de los articulados por la representación del también procesado Rogelio , ambos por el cauce del núm. 1 del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los que se denuncia infracción de Ley por indebida aplicación de las agravantes de "nocturnidad" y de "despoblado" del art. 10.13 del Código Penal , en relación con la regla primera del art. 61 del mismo Código ; sosteniendo los recurrentes que, en el presente caso, no puede afirmarse que ambas circunstancias fuesen buscadas deliberadamente o conscientemente aprovechadas. En cuanto a la noche, no cabe sostener que fuese expresamente buscada, ya que se debió a "pura casualidad", y, en cuanto al despoblado, el procesado Alfonso ni lo buscó ni lo aprovechó; y, respecto de Rogelio , no puede decirse que el lugar fuera buscado de propósito "al objeto de que la víctima pudiera estar indefensa y no pudiera ser asistida, o eludir por su parte con mayor facilidad la acción de la Justicia", como sería preciso para poder apreciar la concurrencia de dicha circunstancia.

FALLAMOS

Las circunstancias agravantes de nocturnidad y de despoblado, pese a venir recogidas de la decimotercera de las admitidas en el art. 10 del Código Penal , es lo cierto que son distintas, autónomas y compatibles (vid., Sentencias de esta Sala de 6 de noviembre de 1880, 22 de enero de 1919, 2 de noviembre de 1972 y 7 de noviembre de 1973 , entre otras). Para su apreciación por los tribunales, es preciso que las mismas hayan sido buscadas de propósito o, en su caso, aprovechadas para la actividad delictiva (vid., Sentencias de 8 de julio de 1985 y 20 de febrero de 1986 ). Por lo demás, se trata de circunstancias comunicables (vid., art. 60, párrafo segundo , y Sentencia de 5 de noviembre de 1985 ).

En el presente caso, aunque la noche no puede decirse que fuera buscada de propósito, dada la hora en que se produjo el viaje de los procesados a Béjar, no cabe negar tal deliberado propósito en Rogelio respecto al despoblado. La propia sentencia recurrida dice expresamente que el sitio donde se produjeron los hechos sumariales fue elegido por Rogelio , por creerlo el más idóneo para que dirimieran sus diferencias Alfonso y Salvador . En todo caso, ambas circunstancias fueron voluntariamente aprovechadas por el procesado Alfonso para la comisión del delito por el que han sido condenados los dos procesados. Para tratar con Salvador de sus relaciones y propósitos para con Julia -si éste era el único propósito que guiaba a Alfonso - la noche y el despoblado no eran circunstancias necesarias, ni siquiera convenientes más bien todo lo contrario, especialmente cuando uno de los interlocutores iba armado; pues tales circunstancias son propicias, desde un punto de vista psicológico, para el empleo del arma, y objetivamente comportan una situación de mayor desvalimiento para la víctima, que, en el presente caso, fue abandonada por los procesados -creyéndola muerta-, por lo que no pudo ser atendida oportunamente, ya que bastantes horas después de haber sufrido la agresión todavía pudo ser llevada con vida a un centro sanitario. Por todo ello, procede la desestimación de los dos motivos analizados.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se publicará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Enrique Ruiz Vadillo.- Fernando Cotta y Márquez de Prado.- Marino Barbero Santos.- Luis Román Puerta Luis.- Justo Carrero Ramos.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Luis Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.SEGUNDA SENTENCIA

En la villa de Madrid a trece de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción de Béjar, y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Salamanca, y que por sentencia de casación ha sido casada y anulada en el día de la fecha, y que fue seguida por delito de homicidio y tenencia ilícita de armas, omisión del deber de poner en conocimiento de la Autoridad determinados delitos y omisión del deber de socorro, contra: a) Alfonso , de veintiséis años, hijo de Antonio y María do Gracia, natural de Alvacoes do Gordo (Portugal), vecino de Coria, carpintero, soltero, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional desde el 15 de febrero de 1986, donde continúa; b) contra Rogelio , de diecinueve años, soltero, hijo de Enrique y de María Luisa, natural de Astorga (León) y vecino de Coria, camarero de profesión, sin antecedentes penales, insolvente y en libertad provisional por razón de esta causa, de la que estuvo privado desde el 15 de febrero de 1981 al 31 de julio de igual año, y c) contra Andrea , de diecinueve años, hija de Antonio y Pascuas, natural y vecina de Béjar, soltera, sin profesión especial, con instrucción, sin antecedentes penales, también insolvente y en libertad provisional de la que estuvo privada desde el 15 de febrero de 1986 al 7 de marzo de igual año; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmo. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. don Luis Román Puerta Luis, hace constar los siguientes:

Antecedentes de hecho

Primero

Procede dar por reproducido íntegramente, e incorporado al presente, el hecho probado de la sentencia de primera instancia dictada por la Audiencia Provincial de Salamanca y que, a su vez, obra transcrito en la sentencia rescindente.

Segundo

Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por esta Sala.

Fundamentos de Derecho

Primero

Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, hecha excepción del último inciso del fundamento séptimo, relativo a la circunstancia atenuante de arrepentimiento espontáneo.

Segundo

Se dan por reproducidos igualmente los razonamientos expuestos sobre la anterior circunstancia atenuante en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia decisoria de este recurso.

Como quiera que el procesado Rogelio , pocas horas después de ocurrido el luctuoso hecho objeto de esta causa penal, dio cuenta del mismo a la Guardia Civil, posibilitando la detención del otro procesado, Alfonso , la intervención de la pistola utilizada por el mismo, así como la localización de la víctima y su ulterior traslado a un centro médico donde falleció, actuando libre y espontáneamente -a lo que no es óbice el consejo de su padre-, es de apreciar en su conducta la atenuante de arrepentimiento espontáneo (art. 9.9 del Código Penal ).

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación:

FALLAMOS

FALLAMOS

Que debemos condenar y condenamos a Rogelio como cómplice de un delito de homicidio, concurriendo las circunstancias agravantes de nocturnidad y despoblado y las atenuantes de ser menor de dieciocho años y la de arrepentimiento espontáneo, a la pena de tres años de prisión menor, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena. Y confirmamos los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia recurrida, que se dan aquí por reproducidos.

ASI, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-Enrique Ruiz Vadillo.- Fernando Cotta y Márquez de Prado.- Marino Barbero Santos.- Luis Román Puerta Luis.- Justo Carrero Ramos.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Luis Román Puerta Luis, estando celebrando audiencia pública la Sala Segunda del Tribunal Supremoen el día de su fecha, de lo que como Secretario de la misma certifico.

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