STS, 29 de Diciembre de 1988

Ponente:FRANCISCO JOSE HERNANDO SANTIAGO
Número de Recurso:3147/1987
Procedimiento:CONTENCIOSO
Fecha de Resolución:29 de Diciembre de 1988
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
 
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CONTENIDO

Núm. 1.373.-Sentencia de 29 de diciembre de 1988

PONENTE: Excmo. Sr. don Francisco José Hernando Santiago.

PROCEDIMIENTO: Apelación.

MATERIA: Trabajo y Seguridad Social. Trabajadores portuarios. Organización. Capataz.

NORMAS APLICADAS: D. 1860/75, 9 y 38. OM 29-3-74, arts. 18, 31 y 44. RD-Ley 2/86, art. 2.

DOCTRINA: No puede cubrirse un puesto de Capataz en la carga y descarga de un buque por un

Clasificador de la propia empresa que simultanee sus funciones y las de aquél.

No es preciso pedir los trabajadores a la OTP cuando se trate de operaciones que requieran una

especial preparación, dadas las características de los buques o de los mecanismos de arrastre y

máquinas tractoras.

En la villa de Madrid, a veintinueve de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Visto por la Sala Quinta del Tribunal Supremo, constituida con los señores anotados al margen el recurso de apelación que con el número 3.147 de 1987, ante la misma pende de resolución. Interpuesto por el señor Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta, contra la sentencia dictada en fecha 28 de enero de 1985, por la Sección Cuarta de la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, en su pleito n.° 43.880/83; sobre acta de infracción y sanción; siendo parte apelada el Procurador señor Gallego Alvarez en representación de la entidad "Empresa Naviera Mallorquina, S.A.".

Antecedentes de hecho

Primero

La sentencia apelada contiene la parte dispositiva del siguiente tenor: "Fallamos: Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador señor Gallegos Alvarez en nombre y representación de Naviera Mallorquina, S.A. las resoluciones de 18 de febrero de 1983, 21 de febrero de 1983 y 24 de febrero de 1983 y las que de ella trae causa, y a que estas actuaciones se contraen que por no ser conformes a derecho debemos anular y anulamos, sin hacer expresa imposición de costas."

Segundo

Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por el señor Abogado del Estado en nombre y representación de la Administración siendo admitido en un solo efecto, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma como apelante el señor Abogado del Estado en la representación que por su cargo ostenta y como parte apelada el Procurador señor Gallegos Alvarez, en la representación de la entidad "Empresa Naviera Mallorquina, S.A.".

Tercero

Desarrollado el trámite de alegaciones escritas por el señor Abogado del Estado en larepresentación que le deviene por Ministerio de la Ley, lo hizo por escrito, en el que tras exponer las que estimó convenientes a su derecho, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia por la que se estime el recurso, se revoque la sentencia apelada y se confirme en sus exactos términos y por sus propios fundamentos las resoluciones indebidamente revocadas del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social.

Cuarto

Continuado el trámite por el Procurador señor Gallegos Alvarez, en representación de la entidad "Empresa Naviera Mallorquina, S.A.", lo evacuó mediante escrito, en el que tras exponer las que estimó pertinentes en apoyo de sus pretensiones, terminó suplicando a la Sala se dicte sentencia declarando no haber lugar a la apelación interpuesta por la Abogacía del Estado.

Quinto

Conclusas las actuaciones, se señaló el día veinte de diciembre de 1988, para la votación y fallo del recurso de apelación, previa notificación a las partes, acordándose dictar la presente.

Visto siendo Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. don Francisco José Hernando Santiago.

Fundamentos de Derecho

Primero

El Letrado del Estado recurre en apelación ante esta Sala la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, estimatoria del recurso contencioso-administrativo deducido por la entidad mercantil "Empresa Naviera Mallorquina, S.A.", impugnando las resoluciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 18 de febrero de 1983 -por la que se confirma el acta de infracción 903/82, levantada por la Inspección de Trabajo de Palma de Mallorca a la entidad actora en 31 de marzo de 1982-; de 21 de febrero de 1983, confirmatoria de la también resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 15 de junio de 1982, por la que se confirmó el acta de infracción 65/81, levantada por la misma Inspección a la Sociedad recurrente el día 10 de diciembre de 1981, y la de 24 de febrero de 1983, por la que se confirma el acta de infracción 612/81, levantada a la citada entidad con fecha 16 de octubre de 1981, todas ellas por no haber solicitado para la realización de las labores portuarias que se señalan en las respectivas actas, el personal portuario precisado de la Organización de Trabajadores Portuarios. La sentencia apelada estima el recurso por considerar que encontrándonos en presencia de un procedimiento sancionador, todos aquellos hechos y circunstancias que constituyen presupuesto de la sanción que se impone, deben de ser acreditados por la Administración y al no haberlos sido, en su consecuencia, procede la estimación del recurso, de cuya decisión disiente el señor Letrado del Estado, argumentando que los hechos expresa e implícitamente están reconocidos por la Sociedad recurrente, la que discrepa de la calificación jurídica sancionadora que la Inspección de Trabajo les aplica.

Segundo

No podemos compartir la premisa de la que parte la sentencia apelada, referida a que, a la Administración, le incumbe probar los hechos desencadenantes de la infracción, dado que los mismos al ser puestos de manifiesto por la Inspección de Trabajo, gozan de la presunción "iuris tantum" de veracidad y certeza, dado que las actas de la Inspección de Trabajo, que cumplan los requisitos exigidos por el art. 9 del Decreto 1860/75, de 10 de julio, gozan del valor y fuerza probatoria que el art. 38 del citado Decreto les confiere, y cuyas actas, ante una ausencia de pruebas que destruyan la presunción de que están dotadas, deben de prevalecer frente a las afirmaciones que en su contra se realicen por la parte que las impugna, sin que sea válido ni eficaz la mera argumentación sin soporte probatorio que ponga de manifiesto su discordancia con la realidad de lo acontecido y lo consignado en el acta que se combate.

Tercero

En el supuesto de nuestro enjuiciamiento, la Sociedad recurrente no niega que en las funciones de carga y descarga de los barcos a que se refieren las actas de la Inspección y en los días que se consignan, utilizase personal de su plantilla, prescindiendo de los de la Organización de Trabajadores Portuarios. Antes al contrario, reconoce expresamente tal hecho, aunque discrepa de su obligación de acudir a trabajadores de dicha Organización para efectuar los trabajos que realizó con su personal, por lo que lejos de referirse la cuestión a dilucidar a una materia fáctica - como impropiamente se afirma en la sentencia apelada- la decisión que debe de realizarse recae sobre la obligación o no de utilizarse en las labores de carga y descarga de barcos, trabajadores de la OTP en detrimento de los que componen la plantilla de la empresa, cuestión no fáctica sino jurídica, debiendo de distinguirse a los fines enjuiciados, entre las dos infracciones que motivan las actas de la Inspección origen de las resoluciones impugnadas, una de ellas referida a la realización de los trabajos sin designar un Capataz de la OTP, siendo el Clasificador de la Empresa quien alternaba sus funciones con las de Capataz, y la otra consistente en que los días, y para los buques que se citan, fueron desempeñadas las labores portuarias de mafistas y conductores, por trabajadores tripulantes del buque y no por estibadores portuarios pertenecientes a la OTP.

Cuarto

Respecto de las primeras, la Sociedad recurrente aduce en su descargo que la categoría de Clasificador o Confronta -nombre éste con el que se le conoce normalmente al Clasificador- como la de Capataz de Operaciones, se encuentran entre los grupos que la Ordenanza Laboral califica como "encargados", esto es, que tanto uno como otros tienen una responsabilidad y aptitudes profesionales similares siendo, incluso, el contenido general de sus prestaciones bastante parecidas ya que, en definitiva, se trata de dos categorías que viene a cubrir un puesto de trabajo cuya principal característica se encuentra en ser un cargo de responsabilidad. Mas este parangón no es posible admitirlo, porque si bien en el Anexo I y en el art. 18 de la OM de 29 de marzo de 1974, las categorías de Clasificador y de Capataz de Operaciones se encuentran definidos como de Encargados, ha de resaltarse que el Capataz de Operaciones está incluido en el Grupo Primero - Encargados de faenas portuarias- mientras que el Clasificador lo está en el Segundo -Encargados de servicios auxiliares- siendo, además, la capacitación y responsabilidad del primero sustancialmente superior a la del segundo. Así el Capataz de Operaciones lleva la dirección de un grupo de obreros, su disciplina y la supervisión del cumplimiento de las órdenes recibidas para la ejecución del trabajo. El Clasificador, como su nombre indica, tan sólo dirige en el muelle las operaciones de clasificación de mercancías, siguiendo las indicaciones que reciba del Capataz o directamente de la Empresa. Es un subordinado del Capataz, que tan sólo dirige una parte de las operaciones portuarias -la de clasificación- siendo consecuentemente más restringido el contenido general de su prestación de servicios que el del Capataz. Por ello, el art. 44 de la OM señala que el ascenso a Capataz se produce desde la categoría de Clasificador, lo que permite inducir que es una categoría inferior, existiendo una diversidad efectiva entre ellos, ya que sus funciones son fácilmente diferenciables.

Mas no obstante estas disparidades, el acta se levanta no porque se haya utilizado un personal de inferior categoría sino porque, habiendo necesidad de un Capataz de Operaciones, no fue solicitado un trabajador de tal categoría a la OTP sino que se utilizó un trabajador propio -Clasificador- para que simultanease su propia actividad con la de Capataz, evitando de tal manera la ocupación de un trabajador fijo del Censo portuario y tal hecho supone una infracción del art. 31 de la Orden Ministerial de 29 de marzo de 1974, al no haber solicitado la empresa de la OTP el personal que precisaba para las operaciones de descarga, entre ellos, el Capataz, puesto de trabajo que obvió con el Clasificador de su propia plantilla, infracción de la Ordenanza de Trabajo de Estibadores Portuarios, aprobada por la OM citada de aplicación en la zona portuaria de soberanía española y barcos mercantes, de cualquier clase, atracados o fondeados en sus puertos, muelles o embarcaderos públicos y privados en todas las labores portuarias de carga, estiba, desestiba, descarga y transbordo de mercancías de todas clases relacionadas con los buques, según prescribe la citada Ordenanza y respecto de la cual no es posible poner en duda su vigencia, como se arguye por la entidad actora.

Quinto

En orden al segundo bloque de infracciones, esto es, las constituidas por el desempeño de las labores portuarias de mafistas y conductores por trabajadores ajenos al censo de OTP y tripulantes de los buques en los que se realizaron tareas de carga, descarga, estiba y desestiba los días que se indican, conviene de inmediato apuntar que si bien la Ordenanza de Trabajo impone la reserva a los trabajadores censados en la OTP de las operaciones portuarias referidas, el alcance de esta reserva parece prudente que deba de quedar limitado en aquellos trabajos de los descritos que por su especialidad, técnica operatoria o perfecta ejecución, dadas las características de los buques o de los mecanismos de arrastre y máquinas tractoras, requieran una especial preparación o unos condicionamientos técnicos derivados de las especiales características de los navíos que exijan unos específicos conocimientos en un personal altamente cualificado que impida o aconseje el que el ejercicio o práctica de dichas tareas no sea realizada por personas en las que no concurran estas especiales circunstancias. En los buques de carga denominados "Roll-on Roll of" - como parece ser son los que se consignan en las actas de la Inspección- se precisan de estos especiales y específicos conocimientos en el manejo y conducción de los mafis y cabezas tractoras, dados los grandes pesos unitarios de las piezas a manejar; los espacios reducidos en los que debe de maniobrarse y posicionarse la carga; coordinación en las operaciones combinadas de "posicionado/trincaje"; equivalente secuencia en la carga y descarga e, incluso, la necesidad de corrección de la estiba en alta mar por un trincaje incorrecto aconseja que sea, por dichas razones, un personal especial y cualificado, a la vez integrante de la plantilla de los buques, tal y como pone de relieve el dictamen que la Sociedad actora acompaña como documento número uno a su escrito de demanda, por lo que parece oportuno el que se deba de considerar que está justificado por las razones expuestas el no acudir a obreros portuarios censados en la OTP y el que se realicen estos trabajos con personal propio conocedor y práctico de las características especiales de esta clase de embarcaciones y de las labores peculiares que las mismas precisan en las labores de carga, descarga, estiba y desestiba de mercancías, procediendo por ello el considerar justificada, en estos casos, las labores efectuadas con personal propio, tal y como se ha venido a reconocer implícitamente por los apartados e) y j) del art. 2.° del Real Decreto-Ley 2/86 de 23 de mayo, sobre el servicio público de estiba y desestiba de buques en puertos.

Sexto

Las consideraciones que anteceden conducen a la revocación de la sentencia apelada, en cuanto declara no ajustadas a derecho las resoluciones combatidas, por no haber probado la Administración los hechos base de las actas a que se refieren, los cuales han sido reconocidos por la entidad actora, si bien debemos, estimando en parte el recurso contencioso-administrativo por ella interpuesto, declarar no ajustadas a derechos las resoluciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de 18 de febrero de 1983, en cuanto confirma el acta de infracción n.° 903/82, levantada por la Inspección de Trabajo de Palma de Mallorca a la entidad actora en 31 de marzo de 1982 y la de 21 de febrero de 1983 -confirmatoria de la también resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 15 de junio de 1982- por la que se confirmó el acta de infracción n.° 65/81 levantada por la misma Inspección a la Sociedad recurrente el día 10 de diciembre de 1981 en cuanto los hechos en ellas recogidos no constituyen las infracciones de la Ordenanza de Trabajo en las mismas reflejadas, debiendo de anularse las sanciones por tales motivos impuestas. Respecto de la resolución de 24 de febrero de 1983, por la que se confirma el acta de infracción 623/81, levantada a la Sociedad actora con fecha 16 de octubre de 1981, declarar la misma no ajustada a derecho en cuanto confirma en su integridad el acta de infracción a la que la misma se contrae, y declarar que los hechos enumerados en los apartados, a), b), c), d), e), f), g), h), i), j), k), l), n), o), p), q), r) y s) de la misma suponen, cada uno de ellos, infracción del art. 31 de la OM de 29 de marzo de 1974, al no haber solicitado la Empresa de la OTP el personal que precisó en las operaciones a que se refiere, todo ello en relación con el art. 18, Anexo I, Grupo Primero B y Segundo B de la citada Ordenanza en donde se diferencian las funciones de Capataz de Operaciones y Clasificador, constitutivas de la comisión de una falta calificada de grave en su grado mínimo, sancionable unitariamente con 20.000 ptas., es decir 18 sanciones con su equivalente de 360.000 ptas. las recogidas en los apartados ll) y m) cada una de ellos supone la misma infracción y la comisión de dos faltas calificadas de graves en su grado mínimo, sancionables unitariamente con 40.000 ptas., es decir dos sanciones dobles con sus equivalentes de 80.000 ptas., esto es en total la suma de 440.000 pesetas; declarando asimismo que los hechos recogidos en los apartados 1) al 29) del acta citada, no son constitutivos de infracción de clase alguna y dejando sin efecto las sanciones impuestas por los mismos.

Séptimo

No se aprecia la concurrencia de las circunstancias exigidas por el art. 131 de la Ley de la Jurisdicción, a efectos de realizar una expresa declaración respecto de las costas causadas en ambas instancias.

FALLAMOS

FALLAMOS

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el señor Letrado del Estado contra la sentencia dictada por la Sala de la Jurisdicción de la Audiencia Nacional, de fecha 28 de enero de 1985, al conocer del recurso contencioso-administrativo promovido por "Empresa Naviera Mallorquina, S.A.", contra resoluciones del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social (autos 43.880), debemos revocar y revocamos la expresada sentencia, y estimando en parte el recurso interpuesto por la expresada Sociedad declaramos:

  1. ) Nulas por no ser ajustadas a Derecho la resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 18 de febrero de 1983, y el acta de infracción n.° 903/82 de la que trae causa, dejando sin efecto las sanciones que en la misma se imponen a la Sociedad recurrente.

  2. ) Nulas por no ser ajustadas a Derecho la resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, de 21 de febrero de 1983, y resolución de la Dirección General de Trabajo y acta de infracción n.° 65/81, de la que traen causa las anteriores, dejando sin efecto las sanciones que en ellas se imponen a la actora.

  3. ) Nula por no ser ajustada a Derecho la resolución del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de fecha 24 de febrero de 1983, en cuanto confirma en su integridad el acta de infracción n.° 623/81.

  4. ) Declarar que de las infracciones recogidas en el acta n.° 623/81, son sancionables únicamente las que se especifican en el Fundamento de Derecho Sexto de esta resolución, en la cuantía total de 440.000 ptas., según el detalle que allí se ha realizado.

  5. ) Declarar no haber lugar a la expresa declaración, respecto de las costas causadas en ambas instancias.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Adolfo Carretero Pérez.- Diego Rosas Hidalgo.- Ángel Rodríguez García.- César González Mallo.- Francisco José Hernando Santiago.- Rubricados.Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. don Francisco José Hernando Santiago, estando celebrando audiencia pública, en el mismo día de su fecha. Certifico.- Jaime Estrada Pérez.- Rubricado.