STS, 26 de Diciembre de 1988

PonenteFRANCISCO JAVIER DELGADO BARRIO
ECLIES:TS:1988:9215
Fecha de Resolución26 de Diciembre de 1988
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

. 1.682.-Sentencia de 26 de diciembre de 1988

PONENTE: Excmo. Sr. don Francisco Javier Delgado Barrio

PROCEDIMIENTO: Apelación.

MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo de población.

NORMAS APLICADAS: Artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril .

DOCTRINA: Lo que define el núcleo de población no son las características físicas o materiales de

la zona donde se asienta la población, que pueden ser muy diferentes, ni tampoco la concentración

o dispersión de sus habitantes, sino la nota finalista de integrarse por un conjunto de personas para

las que la asistencia farmacéutica ofrezca alguna dificultad superior a la normal y ordinaria, de

suerte que vean mejorada la atención de su salud con la instalación de la nueva farmacia.

En la villa de Madrid, a veintiséis de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador don Ramiro Reynolds de Miguel, bajo la dirección de Letrado; siendo parte apelada doña Irene , con la representación del Procurador don Pablo Oterino Menéndez, bajo la dirección de Letrado; y estando promovido contra sentencia dictada en 9 de mayo de 1987 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Zaragoza , en recurso sobre apertura de oficina de farmacia.

Es Ponente el Excmo. Sr. don Francisco Javier Delgado Barrio , Magistrado de esta Sala.

Antecedentes de hecho

Primero

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Zaragoza se ha seguido el recurso número 547 de 1986, promovido por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y en el que ha sido parte demandada doña Irene , sobre apertura de oficina de farmacia.

Segundo

El Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos interpuso contra el anterior acuerdo recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Zaragoza, en el que formalizó su demanda con la súplica de que se anularan los acuerdos recurridos. Dado traslado al Abogado del Estado, contestó la demanda suplicando la desestimación del recurso. Recibidos los autos a prueba y celebrada la vista del recurso, la expresada Sala dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: «Fallamos: 1.° Estimamos en parte el presente recurso contencioso-administrativo número 547 de 1986 deducido por doña Irene contra las resoluciones del Consejo General de Colegios Oficiales Farmacéuticos de 14 de marzo de 1986 en que desestimaba en alzada el recurso interpuesto por la actora contra el Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia deZaragoza de 10 de julio de 1985, objeto de impugnación, que anulamos y dejamos sin valor ni efecto por ser contrarios al ordenamiento jurídico. 2.º Declaramos el derecho de la recurrente doña Irene a que le sea concedida autorización de apertura de Oficina de Farmacia solicitada. 3.° Devolverá la Administración Corporativa demandada la cantidad de 25.000 pesetas reclamadas por la recurrente. 4° No hacemos especial pronunciamiento en cuanto a costas».

Tercero

La referida sentencia se basa, entre otros, en los siguientes Considerandos: 4.° Que de las actuaciones administrativas, alegaciones de las partes y prueba practicada en autos se desprende y aparece acreditado: 1 °) Que el censo de habitantes ostenta El Bayo 542 habitantes, Pinsoro 979 habitantes, Santa Anastasia 712 habitantes y Valareña 486 habitantes según certificación obrante al folio 6 del expediente administrativo; 2.°) Que el Municipio de Ejea de los Caballeros cuenta con cuatro Oficinas de Farmacia y 15.842 habitantes, según consta en el Edicto del Colegio Oficial de Farmacéuticos de la Provincia de Zaragoza; 3.°) Que las distancias existentes entre Pinsoro y El Bayo es de 5#677 km., entre Pinsoro y Valareña 3#641 km. y El Bayo-Valareña 7#929 km.; 4.°) Que asimismo distan las Entidades Locales Menores de Ejea de los Caballeros los siguientes kilómetros: Pinsoro-Ejea 18#222, El Bayo-Ejea 14#102 y Valareña-Ejea 13#425; y 5.°) Que en Pinsoro existe un Médico que asiste también a Valaraña y un botiquín oficial perteneciente al Inspector Farmacéutico de Ejea. 6.° Que aplicando la anterior doctrina, así como la expresada en los fundamentos jurídicos segundo y tercero de esta resolución a los hechos declarados probados se concluye que estableciendo la Oficina en Pinsoro, el Bayo o Valareña -hay que descartar Santa Anastasia puesto que no acreditó distancias y del plano obrante al folio 3 del expediente se observa su mayor proximidad a Ejea de los Caballeros, lo que sin duda hizo que ni solicitase al respecto probanza alguna- representa una mejora indudable para el servicio farmacéutico de esta zona, cuyas tres entidades locales menores exceden de 2.000 habitantes y distan mayormente de Ejea que entre sí, constituyendo un núcleo que aunque disperso, ofrece cierta homogeneidad o diferenciación por comunidad de intereses y necesidades, al tratarse de poblados agrícolas del antiguo Instituto Nacional de Colonización que puso en regadío las fincas antes de secano y repartió la tierra entre los colonos, por lo que ante la imposibilidad de contar con una Farmacia en cada uno de estos poblados, la solución de instalar una en la más importante de Pinsoro (hecho primero de la demanda, aunque puede ser deferido para ulterior momento la designación de local a tenor del artículo 5 de la O. de 21 de noviembre de 1979 ) por el hecho de existencia de médico y botiquín de la que se puedan servir los habitantes de la misma zona, es la solución más racional y procedente. Es preciso pues conforme a lo expuesto rehacer la petición principal y estimar la formulada con carácter subsidiario, excluyendo a la entidad local menor de Santa Anastasia.

Cuarto

Contra la anterior sentencia se interpuso el presente recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, con emplazamiento de las partes para ante este Tribunal, verificándose dentro del término; y, no estimándose necesaria la celebración de vista, presentaron las partes sus respectivos escritos de alegaciones. Conclusa la discusión escrita, se acordó señalar para la votación y fallo el día 14 de diciembre de 1988.

Fundamentos jurídicos

Primero

Se aceptan los Considerandos 4.° y 6.° de la sentencia apelada.

Segundo

Plantean estos autos como problema fundamental el de la determinación de qué debe entenderse por «núcleo de población» a los efectos del artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1978 , de 14 de abril, en cuanto supuesto habilitante para la apertura de una nueva oficina de farmacia.

Tercero

Con este punto de partida será de recordar que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han venido proclamando reiteradamente el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico, principio éste hoy recogido expresamente en el artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 .

En consecuencia y en lo que ahora importa, habrá que subrayar:

  1. El artículo 53.3 de la Constitución advierte que los principios rectores de la política social y económica han de informar la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, siendo uno de ellos la protección de la salud -artículo 43 -.

    Dada la trascendental importancia que para dicha protección tienen las farmacias es claro que de la Constitución deriva un principio pro apertura, en cuanto medida necesaria para la protección de la salud.

  2. Lo expuesto se corrobora atendiendo al artículo 9.2 de la Constitución que aspira a que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva. Este criterio que la Sala ha aplicadofrecuentemente a la población rural diseminada -así sentencia de 15 de diciembre de 1986- ha de operar también dentro del casco urbano -sentencias de 31 de marzo y 3 de julio de 1987- en aquellos supuestos en los que las características de alguna zona de la población determinen que sus habitantes se encuentren con unas dificultades para el logro de la asistencia farmacéutica superiores al resto, supuestos estos cuya corrección, en busca de la igualdad, reclama una vez más el principio pro apertura.

  3. A conclusión análoga se llega partiendo del principio de libertad de empresa - artículo 33 de la Constitución - que conduce al criterio, también reiteradamente puesto de relieve por nuestra jurisprudencia, de «favor libertatis».

    En definitiva, en el modelo de convivencia que dibuja nuestra Constitución el conflicto de intereses que puede surgir entre los farmacéuticos establecidos, por un lado, y las necesidades de la salud de los ciudadanos, por otro, ha de resolverse inexorablemente en favor de éstos, con lo que además se promueve el libre ejercicio de las profesiones liberales -sentencias de 15 de diciembre de 1986, 31 de marzo de 1987, 9 de mayo de 198, etc.-.

Cuarto

El clima constitucional que acaba de reflejarse implica ante todo un principio general de libertad a la hora de la apertura de oficinas de farmacia - primer plano-, principio este respecto del que la limitación -ya en un segundo plano- opera como una excepción a la regla general y así, en cuanto excepción ha de ser interpretada restrictivamente -sentencia de 22 de abril d 1986-, especialmente sí se recuerda el muy insatisfactorio rango de la normativa reguladora de la materia.

Pasando a un tercer plano, ocurre que dicha normativa contempla «excepciones» a la limitación, pero estas llamadas «excepciones» lo son respecto de la limitación -que es la verdadera excepción- y por tanto implican una vuelta al primer plano que es la regla general de libertad, lo que impone para las mismas una interpretación extensiva -sentencias de 31 de julio de 1987, 25 de enero, 1 de febrero, 31 de octubre de 1988, etc.-.

Quinto

Sobre esta base ha de subrayarse que el concepto «núcleo de población» ha de ser dibujado con un sentido flexible y finalista que permita realizar los objetivos constitucionales mencionados, de entre los cuales y en lo que ahora importa ha de destacarse la mejor atención de la salud de sus habitantes.

Lo que definiría el núcleo de población en cuanto aquí interesa no son las características físicas o materiales de la zona donde se asienta la población, que pueden ser muy diferentes, ni tampoco la concentración o dispersión de sus habitantes, lo que realmente ha de caracterizar al núcleo es la nota finalista de integrarse por un conjunto de personas para las que la asistencia farmacéutica ofrezca alguna dificultad superior a la normal y ordinaria, de suerte que verán mejorada la atención de su salud con la instalación de la nueva farmacia. En este sentido existe una amplia tradición jurisprudencial.

Piénsese que la realidad social - artículo 3.1 del Título Preliminar del Código Civil evidencia que muchas veces son niños y especialmente personas de avanzada edad las que acuden a la oficina de farmacia en busca de los medicamentos.

Las ideas expuestas pueden, naturalmente, ser objeto de crítica desde diferentes puntos de vista y con distinto contenido o resultado -y a este respecto es de subrayar la brillantez de las alegaciones de la parte apelante pero la Sala entiende que las recogidas son las conclusiones que derivan de una reflexión serena sobre los elementos normativos que reflejan el sentido de nuestro ordenamiento jurídico.

Sexto

La aplicación de la doctrina anterior a los datos de hecho del caso litigioso, tal como acertadamente los relatan y valoran los Considerandos cuarto y sexto de la sentencia apelada, determina la conclusión de la procedencia de la apertura de la oficina de farmacia a la que estos autos se refieren, pues:

  1. La distancia existente entre los Barrios de El Bayo, Pinsoro y Balareña no impide la homogeneidad del núcleo de población dado que en todos ellos se da la nota unificadora d que la distancia a Ejea de los Caballeros es superior a la que les separa de la nueva oficina, de suerte que se va a conseguir una mejor atención farmacéutica; b) la existencia de un Botiquín en Pinsoro no basta para suplir la falta de oficina de farmacia dado que ésta, innecesario es decirlo, tiene una mayor virtualidad para cubrir las necesidades en la materia.

Séptimo

Habiéndolo entendido así muy acertadamente la sentencia recurrida procedente será la desestimación del recurso de apelación, sin que en aplicación de los criterios establecidos en el artículo 131.1 de la Ley Jurisdiccional se aprecie base para formular una expresa imposición de costas.

En atención a lo expuesto,FALLAMOS:

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 9 de mayo de 1987 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, sin hacer una expresa imposición de costas.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Paulino Martín.- Julián García.- Francisco Javier Delgado Barrio .- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. don Francisco Javier Delgado Barrio , Magistrado Ponente, de lo que como Secretario, certifico.- José María López Mora.-Rubricado.

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