STS, 5 de Diciembre de 1988

PonenteFRANCISCO JAVIER DELGADO BARRIO
ECLIES:TS:1988:8527
Fecha de Resolución 5 de Diciembre de 1988
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 1.542.- Sentencia de 5 de diciembre de 1988

PONENTE: Excmo. Sr. don Francisco Javier Delgado Barrio.

PROCEDIMIENTO: Apelación.

MATERIA: Farmacias. Apertura. Núcleo de Población.

NORMAS APLICADAS: Articulo 3.°1.b) del Real Decreto 909/1978, de 14 de abril.

DOCTRINA: Lo que definirá el núcleo de población no son las características físicas o materiales de

la zona donde se asienta la población, que pueden ser muy diferentes, ni tampoco la concentración

o dispersión de sus habitantes, sino que lo que realmente ha de caracterizarlo es la nota finalista

de integrarse por un conjunto de personas a las que la asistencia farmacéutica ofrezca alguna

dificultad superior a la normal y ordinaria, de suerte que vean mejorada la atención de su salud en la

instalación de la nueva farmacia.

En la villa de Madrid, a cinco de diciembre de mil novecientos ochenta y ocho.

Visto el recurso de apelación interpuesto por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos, representado por el Procurador don Ramiro Reynolds De Miguel contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Albacete con fecha 14 de enero de 1987 , en pleito sobre apertura de oficina de farmacia; siendo parte apelada doña Eugenia , representada por el Procurador don Ángel Deleito Villa.

Es Ponente el Excmo. Sr. don Francisco Javier Delgado Barrio, Magistrado de esta Sala.

Antecedentes de hecho

Primero

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Albacete se ha seguido el recurso número 340 de 1985, promovido por el Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos y en el que ha sido parte demandada doña Eugenia sobre la apertura de oficina de farmacia.

Segundo

Dicho Tribunal dictó sentencia con fecha 14 de enero de 1987, cuyo fallo dice literalmente: «Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Eugenia contra la resolución de 3 de diciembre de 1984 de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia y contra la resolución de 28 de mayo de 1985 del Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacia, las que anulamos por no ser conformes a Derecho y vulnerar el Ordenamiento Jurídico con las consecuencias inherentes a este pronunciamiento, entre ellas la de que la recurrente tiene derecho a instalar una Oficina de Farmacia en la calle Cañonero de Cabo de Palos del término municipal de Cartagena (Murcia); todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en las costas del litigio».

Tercero

La anterior sentencia se apoya en los siguientes fundamentos de Derecho: Primero. La Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Murcia, en su resolución de 3 de diciembre de 1984 desestimó la pretensión de la hoy recurrente doña Eugenia en su designio de instalar una Oficina de Farmacia en la calle de Cañonero del poblado de Cabo de Palos del término municipal de Cartagena (Murcia) fundamentada en el artículo 3.1 b) del Real Decreto 909/1978 de 14 de abril en relación con el artículo 3 de la Orden de 21 de noviembre de 1979 , decisión que fue confirmada y ratificada por el Pleno del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacia en su acuerdo de 28 de mayo de 1985 al conocer del correspondiente recurso de alzada interpuesto por la solicitante, la que dio motivo al presente recurso contencioso-administrativo en el que se reitera por la demandante su pretensión de que le sea concedida la autorización para la instalación de la Oficina de Farmacia referida, previa anulación de las resoluciones administrativas que se mencionan. Segundo. Si bien es cierto que con fecha 7 de octubre de 1983 se inició por la hoy recurrente un expediente tendente a la consecución de lo que hoy postula, cuyos trámites terminaron con decisión denegatoria del Colegio de Farmacéuticos de Murcia de fecha 23 de mayo de 1984, consentida y aceptada por la solicitante al no interponer recurso alguno, ello no implica la inadmisibilidad de su actual pretensión al amparo de lo dispuesto en los artículos 40 a) y 82 c) de la Ley reguladora de 27 de diciembre de 1956 ya que el Tribunal Supremo, en el supuesto de autorizaciones o solicitudes de licencia ha entendido en sus sentencias de 26 de abril de 1984, 2 de enero de 1978, 12 de febrero de 1960, 24 de enero de 1961 que «es doctrina jurisprudencial reiterada la de que las peticiones de licencia son reiterables y los actos denegatorios de las mismas no pueden amparar la excepción de actos confirmatorio. Tercero. La pretensión objeto del actual proceso obliga a discernir si se dan las exigencias legales invocadas por la recurrente como fundamento de su demanda, es decir, si la localidad de Cabo de Palos cuenta con un núcleo de población atendible que supera los 2.000 habitantes debidamente censados y si dicho núcleo se encuentra separado del resto del conjunto urbano por un accidente natural o artificial o por una zona no urbanizada sin todos los servicios exigidos legalmente y ello según se deriva del régimen de excepción que desarrolla la Orden de 21 de noviembre de 1979 y en su artículo 3 ., en relación con lo dispuesto en el artículo 3 b) del Real Decreto de 14 de abril de 1978 , pero sin olvidar los principios que informan nuestro Ordenamiento Jurídico según recordó esta propia Sala en su sentencia de 20 de mayo de 1986, invocando los preceptos de nuestra Constitución de 1978 consagradores del principio de igualdad entre personas o grupos (artículo 9), del principio del derecho al trabajo y a la libre elección de profesión para todos los españoles (artículo 35), del reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado (artículo 38), del principio del pleno empleo (artículo 40), complementado con el del libre ejercicio de las profesionales liberales y facultativas consagrados por una reiterada doctrina jurisprudencial y con el del predominio del interés general y público sobre el particular y privado de los administrados. Cuarto. A lo largo de las actuaciones vertidas en el expediente y en el proceso, no puede caber duda alguna sobre el emplazamiento y situación de la localidad de Cabo de Palos donde pretende asentarse la Oficina de Farmacia de la recurrente, constituyendo un núcleo de población como agrupación de personas o individuos más o menos diseminados que pueden favorecerse y beneficiarse con la instalación de una Farmacia a la que acudir en demanda de sus intereses médico-sanitarios y si bien es cierto que el número de sus integrantes no alcanza la cifra legal exigida de 2.000 habitantes, no lo es menos que se trata de un lugar de eminente valor turístico que en épocas vacacionales sobrepasa en mucho dicha cifra a tenor de las comunicaciones del Ayuntamiento de Cartagena de 22 de diciembre de 1984 y de 9 de julio de 986 que hablan de 20.00 habitantes en los meses de verano, y siendo así que esta propia Sala en su sentencia de 15 de diciembre de 1986 siguiendo orientaciones del Tribunal Supremo plasmadas en las suyas de 21 de marzo y 28 de septiembre de 1983 ha entendido que deben tenerse en cuenta, a los efectos del correspondiente cómputo, los habitantes transeúntes, ocasionales o de hecho, como exponentes del criterio del interés público sobre el particular, dado que el requisito formal del censo no puede ser obstáculo al interés general y supone además una exigencia de la Orden de 1979 no requerida en el Real Decreto que la antecede, es de deducir que en la localidad de Cabo de Palos existe una media anual que supera los 2.000 habitantes merecedores de los beneficios que derivan de la instalación solicitada, tal y como se comprueba además, por las pretensiones de la Asociación de Vecinos de Cabo de Palos (folio 33 del expediente), y del acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cartagena de 29 de diciembre de 1983 solicitando de las instancias superiores la instalación de una Oficina de Farmacia en un lugar de autos (folio 33). Quinto. Es de notar, asimismo, que entre el lugar donde ha de instalarse la Farmacia de la solicitante y aquel otro donde se sitúan otras Oficinas más cercanas, según atestiguan los planos incorporados a los autos, existe una carretera general, como accidente artificial que las separa, de intensísimo tráfico en época estival, dado que acoge unos 6.000 vehículos en tránsito de entrada y salida, provocando embotellamientos y dificultades que además, carece de alumbrado público y no tiene encintado de aceras, todo ello según se deduce de la comunicación municipal de 9 de julio de 1986, es decir, que su cruce o travesía par acudir a las Farmacias, ya existentes, supone una auténtica incomodidad o peligro para los habitantes de Cabo de Palos no enervados por la existencia de unas líneas regulares de autobuses cuyo acceso implica un inconveniente añadido, que quedarían obviados con la nueva instalación que se pretende, de ahí que en aras al principio «pro apertura» y en atención al interés general y público que debe primar sobre el particular e individual,deba acogerse la pretensión de la recurrente y anular las disposiciones administrativas que denegaron su solicitud, dictándose la resolución prevista en los artículos 83.2 y 84 a) de la Ley reguladora de esta jurisdicción de 27 de diciembre de 1956 . Sexto. No es de estimar temeridad ni mala fe en la actuación procesal de los litigantes por lo que afecta al pronunciamiento que sobre las costas del proceso imponen los artículos 81.2 y 131 de la Ley reguladora de 1956 .

Cuarto

Contra dicha sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, en su virtud, se elevaron los autos y expediente administrativo a este Alto Tribunal, con emplazamiento de las partes, habiéndose sustanciado la alzada por sus trámites legales. Acordado señalar día para el fallo en la presente apelación cuando por turno correspondiera, fue fijado a tal fin el día 23 de noviembre de 1988, en cuya fecha tuvo lugar.

Fundamentos Jurídicos

Primero

Se aceptan en lo sustancial los Fundamentos de la sentencia apelada.

Segundo

Plantean estos autos como problema fundamental el de la determinación de qué debe entenderse por «núcleo de población» a los efectos del artículo 3.°,I,b) del Real Decreto 909/1978 , de 14 de abril, en cuanto supuesto habilitante para la apertura de una nueva Oficina de Farmacia.

Tercero

Con este punto de partida será de recordar que tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo han venido proclamando reiteradamente el principio de interpretación conforme a la Constitución de todo el ordenamiento jurídico, principio éste hoy recogido expresamente en el artículo 5.° de la Ley Orgánica del Poder Judicial de primero de julio de 1985 .

En consecuencia, y en lo que ahora importa, habrá que subrayar:

A)El artículo 53,3 de la Constitución advierte que los principios rectores de la política social y económica han de informar la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos, siendo uno de ellos la protección de la salud -art. 4-.

Dada la trascendental importancia que para dicha protección tienen las farmacias es claro que de la Constitución deriva un principio pro apertura, en cuanto medida necesaria para la protección de la salud.

B)Lo expuesto se corrobora atendiendo al artículo 9.°2 de la Constitución que aspira a que la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sea real y efectiva. Este criterio que la Sala ha aplicado frecuentemente a la población rural diseminada -así sentencia de 15 de diciembre de 1986- ha de operar también dentro del casco urbano -sentencias de 31 de marzo y 3 de julio de 1987- en aquellos supuestos en los que las características de aluna zona de la población determinen que sus habitantes se encuentren con unas dificultades para el logro de la asistencia farmacéutica superiores a las del resto, supuestos estos cuya corrección, en busca de la igualdad, reclama una vez más el principio pro apertura.

C)A conclusión análoga se llega partiendo del principio de libertad de empresa - artículo 38 de la Constitución - que conduce al criterio, también reiteradamente puesto de relieve por nuestra jurisprudencia, de favor libertatis.

En definitiva, en el modelo de convivencia que dibuja nuestra Constitución el conflicto de intereses que puede surgir entre los farmacéuticos establecidos, por un lado, y las necesidades de la salud de los ciudadanos, por otro, ha de resolverse inexorablemente en favor de éstos, con lo que además se promueve el libre ejercicio de las profesiones liberales -así, sentencias de 15 de diciembre de 1986, 31 de marzo y 3 de julio de 1987, 25 de enero, 1 de febrero y 9 de mayo de 1988, etc.- .

Cuarto

El clima constitucional que acaba de reflejarse implica ante todo un principio general de libertad a la hora de la apertura de oficinas de farmacia -primer plano-, principio este respecto del que la limitación -ya en un segundo plano- opera como una excepción a la regla general y así, en cuanto excepción ha de ser interpretada restrictivamente, especialmente si se recuerda el muy insatisfactorio rango de la normativa reguladora de la materia.

Pasando a un tercer plano, ocurre que dicha normativa contempla «excepciones» a la limitación, pero estas llamadas «excepciones» lo son respecto de la limitación -que es la verdadera excepción- y por tanto implican una vuelta al primer plano que es la regla general de libertad, lo que impone para las mismas una interpretación extensiva: en este sentido se manifiestan expresamente las citadas sentencias.

Quinto

Sobre esta base ha de subrayarse que el concepto de «núcleo de población» ha de ser dibujado con un sentido flexible y finalista que permita realizar los objetivos constitucionales mencionados, de entre los cuales y en lo que ahora importa ha de destacarse la mejor atención de la salud de sus habitantes.

Lo que definirá el núcleo de población en cuanto aquí interesa no son las características físicas o materiales de la zona donde se asienta la población, que pueden ser muy diferentes, ni tampoco la concentración o dispersión de sus habitantes, lo que realmente ha de caracterizar al núcleo es la nota finalista de integrarse por un conjunto de personas para las que la asistencia farmacéutica ofrezca alguna dificultad superior a la normal y ordinaria, de suerte que verán mejorada la atención de su salud con la instalación de la nueva farmacia. En este sentido existe una amplia tradición jurisprudencia.

Piénsese que la realidad social - artículo 3.°,I del Título Preliminar del Código Civil - evidencia que muchas veces son niños y especialmente personas de avanzada edad las que acuden a la oficina de farmacia en busca de los medicamentos.

Sexto

A lo expuesto será de añadir que es también reiterada la jurisprudencia -sentencias de 22 de julio y 29 de septiembre de 1987, etc.- que declara expresamente la necesidad de que en el cómputo de los habitantes sea tenida en cuenta la población flotante especialmente en las zonas turísticas.

Ciertamente, la prueba que permita cuantificar dicha población no es fácil, pero en el supuesto litigioso se cuenta con el informe de la policía municipal -folio 44,1 del expediente- y con la comunicación del Alcalde aportada en período probatorio -f. 75 de los autos-. No son, naturalmente, «certificaciones», pero sí integran «informaciones» que dada la sin duda presumible objetividad e imparcialidad de quienes las emiten, al no haber sido desvirtuadas, han de conducir a la convicción de su certeza.

El informe de la Alcaldía no refleja dudas. Simplemente se limita a indicar que es difícil «precisar con exactitud» tal población flotante. Y es que, en realidad, esa tarea, con «exactitud» resulta imposible. Pero su estimación aproximada es suficiente para justificar la existencia de una población flotante bastante para cubrir la cifra del artículo 3.°,I,b) del Real Decreto 909/78 .

Séptimo

Lo que acaba de indicarse, en relación con los acertados Fundamentos de la sentencia apelada, determina la procedencia de la desestimación del recurso de apelación, sin que en aplicación de los criterios del artículo 131,1 de la Ley jurisdiccional se aprecie base para formular una expresa imposición de costas.

En atención a lo expuesto:

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España y de don Augusto , doña Elsa y doña María Rosa contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Murcia de 14 de enero de 1987 , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, sin hacer expresa imposición de costas.

ASI, por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Paulino Martín.- Julián García.- Francisco Javier Delgado Barrio.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia, por el Excmo. Sr. don Francisco Javier Delgado Barrio, Magistrado Ponente, de lo que como Secretario certifico.- Mario Buisán.- Rubricado.

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