STS, 10 de Noviembre de 1988

Ante el Juzgado de Primera Instancia de Mieres, se siguieron autos de menor, cuantía por don Jose María , contra doña Marisol , y don Jose Daniel , sobre exclusión de cantidad; en cuya demanda la parte demandante interesaba la exclusión de una partida de activo de 100.000.000 de pesetas incluida en el cuaderno particional realizado por el contador partidor don Jose Daniel , que había sido aceptado en su integridad por el demandante sustituyendo a otra de 15.901.924 pesetas a que ascendían los conceptosque se expresaban en el inventario practicado; y después de alegar los fundamentos de derecho que. estimó de aplicación, interesó se dictara Sentencia declarando que procede excluir del cuaderno particional la cifra de 1.000.000.000 de pesetas incluida por el dirimente como dinero procedente de frutos y existente en el patrimonio de don Jose María y que procede incluir las 200.274 pesetas, que existían en la cuenta corriente del Banesto de Mieres al día del inventario, y tomar en consideración las cantidades que se han impugnado como retiradas por cuenta de doña Marisol de 8.815.266 pesetas, y por don Jose María de

6.866.194 pesetas con la obligación de igualarse en metálico en dichas cantidades y manteniendo en cuanto a la partición de bienes inmuebles el cuaderno particional del dirimente que coincide en todas sus partes con el del Contador don Jose María , condenados todos los demandados a estar y pasar por estas declaraciones y a llevar a cabo en período de ejecución de Sentencia las operaciones para igualar en cuanto al metálico y cantidades adjudicadas a ambos partícipes, tomando en consideración las 200.474 pesetas, existentes en saldo al día del inventario y las cantidades ya retiradas por cada uno y el valor de los inmuebles adjudicados y condenando al dirimente don Jose Daniel al pago de las costas de este proceso.

Admitida a trámite la demanda compareció doña Marisol , quien se opuso a la demanda manifestando en cuanto al dato histórico para justificar el pleito es esencialmente el cierto aceptado en cuanto a que el contador partidor dirimente incluyó en su cuaderno particional la cifra de 100.000.000 de pesetas, incluidas por su parte en el inventario, y que al aceptar dicha cantidad desechó la propuesta por la contraparte en cuantía de 15.901.924 pesetas; y después de exponer los demás hechos que estimó oportunos en apoyo de su pretensión y alegar los fundamentos de derecho, terminó suplicando se dicte Sentencia desestimando la demanda y absolviendo a su parte de los pedimentos de la misma, con expresa condena en costas al actor.

La representación del demandado, don Jose Daniel , expuso en síntesis ser cierto que el contador partidor dirimente formuló el cuaderno particional obrante en los autos 33-80 del propio Juzgado de fecha 16 de julio de 1985 y que en el mismo fue aceptado en su totalidad por doña Marisol y don Jose María , con excepción de la partida que como rentas y ganancias obtenidas de los bienes comunes de ambos esposos u obtenidos en base a los mismos, y en poder de don Jose María y bajo el apartado núm. 14 de su inventario por la cuantía de 100.000.000 de pesetas; y tras exponer cuantos hechos estimó oportunos en base a la inclusión de citada partida, alegó los fundamentos de derecho que estimó de aplicación terminando se dictara Sentencia con desestimación de la demanda y con absolución del demandado y con expresa condena en costas al actor.

Por el Juzgado se dictó Sentencia en 26 de mayo de 1986, cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: que desestimando la demanda presentada por el Procurador Sr. don Sergio Alvarez Tirador en nombre y representación de don Jose María , contra doña Marisol y don Jose Daniel , representado en autos respectivamente por los Procuradores Sra. doña María de la Paz López Alvarez y Sr. don Tomás García Cosío Alvarez, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma, y en su consecuencia, absuelvo de todos los pedimentos en ella contenidos contra los citados demandados, haciendo expresa imposición de costas procesales a la parte actora".

Interpuesto recurso de apelación por la parte actora, fue resuelto por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Oviedo, en Sentencia de fecha 20 de enero de 1987 , cuya parte dispositiva es como sigue: "Fallo: 1º Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por don Jose María , contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Mieres, que se revoca en su totalidad. 2º Con estimación parcial de la demanda formulada por el citado se declara que la partida correspondiente a "frutos", señalada con el núm. 14 del inventarió general del cuaderno particional del contador dirimente, a los folios 37 y siguientes, ascenderá a la suma total de 80.989.118 pesetas, en lugar de los 100,000.000 de pesetas que por tal concepto se señalaban en el mismo. 3º Se mantiene la relación de bienes inventariados, así como su respectiva, valoración, del mencionado Cuaderno. 4º No se hace imposición de las costas causadas en ninguna de ambas instancias.

El Procurador de los Tribunales Sr. don Federico Pinilla Peco, en nombre y representación de don Jose María , formalizó recurso de casación, en base a los siguientes motivos:

1. Fundado en el núm. 4º, del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error en la apreciación de la prueba.

2. Fundado en el núm. 5º, del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 406 del Código Civil en relación con el art. 1.665 del Código Civil .

3. Fundado en el núm. 5º, del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 356 del Código Civil .4º Fundado en el núm. 5º, del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del art. 1.726 del Código Civil en relación con los arts. 1.101 y 1.104 del Código Civil .

5. Fundado en el núm. 4º, del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por error en la apreciación de la prueba.

Admitido el recurso y evacuado el traslado de instrucción, se señaló para la vista el día 28 de octubre, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. don Alfonso Barcala Trillo Figueroa.

Fundamentos de Derecho

Entre el conjunto de antecedentes que configuran el presente recurso de casación, son de reseñar los siguientes: 1º Doña Marisol , instó en el Juzgado de Primera Instancia de Mieres autos de juicio de mayor cuantía, contra su marido, don Jose María , núm. 33-1980, en los que recayó Sentencia en 31 de julio de 1981, que fue revocada por la dictada en 19 de abril de 1982, por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Oviedo , conteniendo estos pronunciamientos: a) Que los bienes integrantes del patrimonio de la anterior disuelta sociedad de gananciales, sitos fuera del territorio chileno y no colacionados individualmente en el Convenio separatorio de 16 de agosto de 1971, a que alude la cláusula decimosegunda del mismo, corresponden a partir de esta Sentencia, por mitad y en situación de proindivisión, a ambos cónyuges litigantes, b) Que el patrimonio de la comunidad está integrado por los bienes de ambos cónyuges, antes gananciales, no incluidos en el convenio separatorio, concretamente, los ubicados fuera del territorio chileno, así como por los frutos rentas de dichos bienes y las ganancias obtenidas por ambos esposos, con base en los mismos hasta la disolución de la comunidad. C) Declaramos disuelta la referida comunidad, con efectos desde la fecha de firmeza de la presente resolución, d) Mandamos se proceda a la liquidación de la misma, adjudicando por mitad el haber social, si lo hubiere, a cada uno de los cónyuges, lo que se llevará a efecto en período de ejecución de Sentencia, y e) Condenamos al demandado a estar y pasar por las declaraciones y mandato que antecede, absolviéndole por cuanto al resto de las pretensiones, sin que haya lugar a costas en ninguna de ambas instancias. 2º En 12 de septiembre de 1984, el Agente Judicial, con asistencia del Secretario y de los respectivos Letrados don Francisco Alvarez López y don Manuel Iglesias Cubría, procedió al inventario, según relación propuesta por la representación procesal de doña Marisol , incluyendo en el apartado dedicado a "frutos" "rentas y ganancias obtenidas de los bienes gananciales o en base a los mismos, y en poder del esposo, 100.000.000 de pesetas", a cuya inclusión no prestó su conformidad la dirección letrada del esposo, pues en poder del mismo no había una sola peseta que tenga tal origen; y los frutos y rentas de los bienes gananciales y el producto obtenido por inversiones realizadas de tales bienes, se registró en la cuenta corriente abierta a nombre del matrimonió, en el Banco Español de, Crédito, Sucursal de Mieres, que registraba un saldo, al día de la fecha, de 200.474 pesetas. 3º En 24 del expresado mes de septiembre, se celebró en el Juzgado la Junta para qué las partes se pusiesen de acuerdo sobre la administración, custodia y conservación del caudal y el nombramiento de contadores para la práctica de las operaciones divisorias, resultando elegidos los Letrados don Francisco Alvarez López y don Manuel Iglesias Cubría, que lo eran de doña Marisol y don Jose María , respectivamente, y como contador-dirimente don Jose Daniel , quien, en la confección de su cuaderno particional, y en la partida inventariada correspondiente a "frutos", vino a reproducir, literalmente, la recogida en la diligencia llevada a efecto por el Agente Judicial.

Como quiera que don Jose María aceptó el cuaderno particional del contador-dirimente, a excepción de la inclusión en el activo de la partida de 100.000.000 de pesetas a que se hizo referencia, interpuso en el Juzgado de Primera Instancia de Mieres demanda de juicio declarativo de menor cuantía contra doña Marisol y citado contador, don Jose Daniel , con la súplica de que se dictase Sentencia en estos términos: "declarando que procede excluir del cuaderno particional la cifra de 100.000.000 de pesetas, incluida por el dirimente como dinero procedente de frutos y existente en el patrimonio de don Jose María , y que procede incluir las 200.474 pesetas que existían en la cuenta corriente del Banesto en Mieres al día del inventario, y tomar en consideración las cantidades que se han imputado como retiradas por cuenta de doña Marisol , de 8.815.266 pesetas, y por don Jose María , de 6.866.194 pesetas, con la obligación de igualarse en metálico en dichas cantidades, y manteniendo en cuanto a la partición de bienes inmuebles, el cuaderno particional del dirimente, que coincide en todas su partes con el del contador de don Jose María , condenando a todos los demandados a estar y pasar por esas declaraciones y a llevar a cabo, en período de ejecución de Sentencia, las operaciones para igualar en cuanto al metálico y cantidades adjudicadas a ambos partícipes, tomando en consideración las 200.474 pesetas existentes en su saldo al día del inventario y las cantidades ya retiradas por cada uno, y el valor de los inmuebles adjudicados, y condenando al dirimente don Jose Daniel al pago de las costas de este proceso". El Juzgado, por Sentenciade 26 de mayo de 1986, desestimó la demanda presentada por don Jose María , declarando no haber lugar a la misma y, en consecuencia, absolvió de sus pedimentos a los demandados, con imposición de las costas a la parte actora, pero dicha resolución fue revocada por la dictada, en 20 de enero de 1987, por la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Oviedo , que, con estimación parcial de la demanda, declaraba que la partida correspondiente a "frutos", señalada con el núm. 14 del inventario general del cuaderno particional del contador dirimente, ascenderá a la suma total de 80.989.118 pesetas, en lugar de los 100.000.000 de pesetas que por tal concepto se señalaban en el mismo; y mantenía la relación de bienes inventariados, así como su respectiva valoración, del mencionado cuaderno, sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias. Contra esta segunda Sentencia se recurre en casación por el Sr. Jose María , a través de cinco motivos formulados a tenor de los núms. 4º y 5º del art. 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El primer motivo del recurso se ampara en el ordinal 4º del art. 1.692 del texto procesal, para denunciar error en la apreciación de la prueba, el cual, en opinión del recurrente, fue doble, consistiendo el primero en que el Tribunal a quo al calcular y computar los ingresos procedentes de las rentas devengadas por los inmuebles urbanos [apartados c) y a) del fundamento jurídico segundo de la Sentencia], consideró como rentas exclusivamente de Mieres, las que el actor aportó como de Oviedo y Mieres, cifradas en

10.447.785 pesetas, para estimar luego que las rentas de Oviedo ascendieron a 13.194.826 pesetas, que es la cantidad que el actor, según el perito de la Audiencia, aprecia como rentas totales, con lo cual, suma dos veces las de Oviedo: una como rentas de Oviedo las que son de Mieres y Oviedo, y otra vez como rentas de Oviedo la que es la cifra total de las de Oviedo, Mieres y Gijón; y el segundo, en que no se dedujeron de las ganancias obtenidas por la enajenación de inmuebles [apartados a) y b) del, citado fundamento] la cifra relativa al coste de la edificación, 48.887.084 pesetas. El motivo se caracteriza por una excesiva prolijidad, una variada referencia documental (pericial contable practicada en trámite de apelación, informe aportado por la demandada y suscrito por un Aparejador, rendición de cuentas y cuenta corriente bancaria) y un examen en detalle de la expresada pericial, todo ello impropio de un motivo incardinado en el ordinal 4º, en el que no cabe la posibilidad de convertir la casación en una tercera instancia. En relación con el primero de los errores, y dentro de la profusión documental, se desprende que el documento que se cita como demostrativo del mismo es el obrante al folio 262, consistente en una relación manuscrita de ingresos y gastos y forma parte de un conjunto presentado por el actor y existente a los folios 165 a 263, documentos que, aún sin estar debidamente clasificados, parecen referirse a relaciones de rentas (folios 165 a 167), ventas (folios 168 a 183) obras (folios 184 a 261) e ingresos y gastos (folio 262), y al respecto es oportuno puntualizar cuanto sigue: a) Una de las partidas figurada en el documento al folio 262, se titula "rentas de viviendas y locales en Oviedo y Mieres: 10.447.785". b) La misma cantidad aparece en el del folio 167, como suma total del importe de la rentas descritas en los folios 165 a 167. c) Algunos nombres y apellidos transcritos en la precitada relación, que son, al parecer, arrendatarios, coinciden con los anotados en el apartado III.8.1 del informe de don Felipe (pericial practicada en la apelación), titulado "otras rentas (Mieres y Gijón)" d) Las calles Avilés y Héroes de Simancas que figuran en algunas partidas de la relación de rentas, corresponden a la localidad de Mieres, como se deduce del punto 5, "más documental", del escrito de proposición de medios de prueba del actor y e) Igual deducción cabe hacer a la vista del punto 8 del apartado de la prueba pericial del mencionado escrito, y del informe de don Ignacio (pericial practicada en primera instancia). Pues bien, sopesando las precedentes puntualizaciones, se llega a la conclusión de no resultar acreditada la duplicidad errónea atribuida a la Sala, ya que el documento al folio 262 no permite conceptuarlo de contundente e inequívoco por las contradicciones que refleja su examen comparativo con los elementos puntualizados. Y por lo que respecta al segundo de los errores, el recurrente se basa, también, al parecer, en el documento que obra al folio 262, en la partida titulada "gastos con cargo a obras

48.887.084 pesetas", cuya sola lectura, unida a la consideración de que en toda venta de edificios construidos haya de distinguirse los beneficios brutos y netos, entendiendo por éstos los obtenidos una vez deducidos los costos de la edificación, conduce a la conclusión de haber incurrido la Sala de instancia en el error denunciado, al no pronunciarse sobre dicho extremo.

Los motivos segundo y tercero que, a tenor del ordinal 5º del rituario art. 1.692, alegan infracción de los arts. 406, en relación con el 1.665 y 356, todos ellos del Código Civil , deben examinarse conjuntamente, al obedecer su invocación al tema del segundo error ya referenciado. La estimación de dichos motivos es consecuencia ineludible de haber prosperado la tesis del recurrente en orden al error en cuestión, la cual encuentra apoyo legal en los citados preceptos del Código, al inferirse de ellos que cualquier percepción que tenga su origen en frutos o ganancias conlleva la previa deducción de los gastos realizados para su obtención, y de aquí, que resulte procedente casar la Sentencia respecto al segundo pronunciamiento de su parte dispositiva, pero sobre ello hay que matizar cuanto sigue: 1º en autos no fue practicada la prueba pericial propuesta en el punto 8 del escrito del actor: "pericial por un maestro de obras, contratista o aparejado en orden a dictaminar acerca de la corrección del costo ascendente a 48.887.084 pesetas y 2º no existe constancia en cuanto a cómo fueron satisfechos, concepto en que se hicieran los desembolsos y con cargo a qué bienes, ganancias o créditos del esposo, de la esposa o de ambos. "Loacabado de exponer conduce a la imposibilidad de fijar, en vía casacional, la cantidad que hubiere de detraerse de la declarada en el referido pronunciamiento del fallo, que obliga a hacerlo en la fase de ejecución y, ciertamente, las bases que, en este momento procesal, es dable establecer son las que dicha cifra no podrá exceder de la facilitada por el actor - recurrente, es decir, 48.887.084 pesetas, y que la deducción, por el concepto de gastos, habrá de hacerse en la forma procedente, atendida la naturaleza de los fondos con que se sufragaron.

Igualmente han de estudiarse simultáneamente los motivos cuarto y quinto, últimos formulados, al referirse, uno y otro, a la imputación de la responsabilidad del contador dirimente, cuyos motivos se refugian en los ordinales 5º y 4º del art. 1.692 para invocar, de modo respectivo, infracción del art. 1.726 del Código Civil, en relación con los 1.101 y 1.104 del mismo texto legal , y error en la apreciación de la prueba. Con independencia de ser bien discutible utilizar el procedimiento prevenido en el art. 1.088 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , para la doble finalidad de corregir las operaciones divisorias practicadas y responsabilizar al contador por el resultado de las mismas, es lo cierto que una pretensión de esa naturaleza tenía que haberse concretado y formulado en el suplico de la demanda, sin que de ningún modo pueda entenderse suplida con la solicitud de condena en costas para el contador-dirimente, pero es que, además, la corrección de las operaciones practicadas no predetermina, de por sí; la concurrencia de un supuesto de dolo o culpa en el que hacer de aquél, y al que habría que vincular su responsabilidad, en razón a los términos en que están redactados los arts. 1.101, 1.104 y 1.726 del Código, acreditándose, al propio tiempo, la realidad y cuantía de los daños y perjuicios causados, sobre cuyos particulares no se ha desarrollado actividad probatoria alguna, por todo lo cual y sin necesidad de mayor argumentación, se origina el perecimiento del motivo cuarto, que arrastra a su vez al del quinto, aparte de que en este último no se cita ningún documento susceptible de acreditar el error.

La estimación de los tres primeros motivos del recurso, en el sentido anteriormente indicado, obliga, como se decía, a anular la Sentencia objeto de impugnación en cuanto al pronunciamiento segundo de su parte dispositiva pero en un aspecto muy concreto y limitado, al reducirse la modificación a restar de la suma fijada en el mismo, los costes de las edificaciones descritas en las letras a) y b) del tercer fundamento jurídico de la Sentencia, y esto, conforme a las bases ya expresadas, cuya operación se realizará en fase de ejecución, dejando invariables los demás pronunciamientos contenidos en el fallo. Y en atención a prosperar el recurso promovido por don Jose María , aun cuando fuera en los términos restringidos expuestos, ello implica, por disponerlo así el art. 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en su núm. 4º , no hacer declaración expresa en materia de las costas del mismo.

Por lo expuesto, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por el Procurador Sr. don Federico Pinilla Peco, en nombre y representación de don Jose María , contra la Sentencia dictada por la Sala de lo Civil de la Excma. Audiencia Territorial de Oviedo, de fecha 20 de enero de 1987 , que se anula y casa en el sólo y único sentido de adicionar al pronunciamiento segundo de su parte dispositiva, este otro que se transcribe seguidamente: "Se acuerda deducir de la suma total de 80.989.118 pesetas la cifra que corresponda al costo de las edificaciones descritas en los apartados de las letras a) y b) del tercer fundamento jurídico del cuerpo de la misma, lo que se llevará a efecto en ejecución de Sentencia y con arreglo a las bases a que se ha hecho referencia".

Que, consecuentemente, debemos mantener y mantenemos invariables los restantes pronunciamientos contenidos en el fallo de la meritada Sentencia, y declarando, por último, no hacer pronunciamiento expreso respecto a las costas causadas en el presente recurso.

Y líbrese a la Sala de lo Civil de la referida Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos originales y rollo remitidos.

ASI, por esta nuestra Sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Mariano Martín Granizo Fernández.-Matías Malpica González Elipe.- Alfonso Barcala Trillo Figueroa.- Gumersindo Burgos Pérez de Andrade.-Antonio Sánchez Jáuregui. Rubricados.

Publicación: Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. don Alfonso Barcala Trillo Figueroa, Magistrado de la Sala Primera del Tribunal Supremo y Ponente que ha sido en estos autos, estando la misma celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certificó.

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