STS, 24 de Noviembre de 1988

PonenteLUIS ANTONIO BURON BARBA
ECLIES:TS:1988:8272
Fecha de Resolución24 de Noviembre de 1988
EmisorTribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo

Núm. 1.220.-Sentencia de 24 de noviembre de 1988

PONENTE: Excmo. Sr. don Luis Burón Barba.

PROCEDIMIENTO: Recurso apelación.

MATERIA: Liquidación cuotas Seguridad Social.

NORMAS APLICADAS: Artículo 26.1 Estatuto de los Trabajadores ; art. 73 TRLGSS .

DOCTRINA: La variación introducida en el Convenio Colectivo respecto a las guardias médicas que

hasta entonces no eran mencionadas en los anteriores Convenios, no autoriza la exclusión de las

retribuciones por este concepto en el cómputo de la base de cotización.

En la villa de Madrid, a veinticuatro de noviembre de mil novecientos ochenta y ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, en grado de apelación, pende de resolución ante esta Sala, promovido por el Excmo. Cabildo Insular de Gran Canaria, representado por el Procurador doña Rosina Montes Agustí, dirigida por Letrado, contra sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Las Palmas de Gran Canaria, en 17 de septiembre de 1987 , en pleito relativo a liquidación de cuotas del Régimen General de la Seguridad Social; habiendo comparecido en concepto de apelado el Abogado del Estado, en nombre y representación de la Administración.

Antecedentes de hecho

Primero

Referida sentencia contiene la parte dispositiva que literalmente copiada es como sigue: Fallo: En consideración a lo expuesto, la Sala ha decidido: 1.° Desestimar el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por el Cabildo Insular de Gran Canaria contra la Resolución del Director General de Régimen Jurídico de la Seguridad Social, de 3 de octubre de 1983, que desestimó el Recurso de Alzada formulado contra la Resolución de 10 de enero de 1986 del Director Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Las Palmas que confirmó el Acta de liquidación 592/85, a que se hace referencia en el Antecedente 1.° de la presente Sentencia: Resoluciones, Acta y liquidación que declaramos ajustada al Ordenamiento Jurídico. 2.° No imponer las costas del recurso.

Segundo

Sirvieron de base a dicha resolución los siguientes Fundamentos de Derecho: Primero. Para la resolución de la cuestión de fondo formulada y como de forma reiterada viene señalando la Sala, de conformidad con una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo, es preciso recordar que las Actas de Inspección extendidas por los Inspectores de Trabajo comprende una actividad de comprobación y otra de propuesta de resolución, enmarcando así y poniendo límite a la actividad decisora de las autoridades laborales competentes para la imposición de sanciones, insistiendo la jurisprudencia en la presunción de certeza que a las mismas confiere el artículo 38 de la Ley de Procedimiento sancionador, por infracción de las Leyes Sociales de 10 de julio de 1975 («valor y fuerza probatoria, salvo prueba en contrario»), mas exigiendo, como contrapartida, la necesidad de que las Actas de Inspección y para desplegar dicha eficacia,se ajusten a lo normado. Entender de otro modo la eficacia de las mismas implicaría abarcar a resultados de indefensión para los imputados, con la consiguiente mermas de seguridades jurídica: Por ello, la presunción de certeza que respecto de las mismas proclama el mencionado precepto, alcanza a cuantas manifestaciones les constan a los Inspectores por observación o ciencia propia, sin que en modo alguno alcance a las conclusiones desprovistas de tal carácter personal, esto es, sin que la citada certeza pueda extenderse, por vía de presunción o deducciones a otros hechos no contenidos en el acta, o a circunstancias fácticas ausentes del contenido de la misma, debiendo referirse, en consecuencia a hechos comprobados en el mismo acto de la visita, cuando el acta se extiende con ocasión de ellas, lo que necesariamente exige que los hechos, por su realidad objetiva y visible, sean susceptibles de apreciación directa en aquel acto o comprobable «in situ», bien documentalmente, o mediante testimonio allí recogidos, discrecionalmente valorados por el Inspector. Segundo. El acta de que traen causa las Resoluciones que se impugnan, así como el presente Recurso (Acta de liquidación 542/85, de 18 de octubre de 1985) es considerada como nula por el Cabildo recurrente, con fundamento en que la actividad inspectora fue realizada cuatro meses después de ocurridos los hechos, ya que el período que se considera en descubierto por el Acta, transcurre desde el mes de enero de 1982 y noviembre de 1984, desarrollándose la actividad inspectora el 25 de marzo de 1985, de donde el Organismo recurrente deduce la carencia de presunción de certeza «pues tales hechos -descubierto de cotización por las cantidades percibidas por el desempeño de guardias- no eran visibles ni susceptibles de apreciación directa en el acto de la inspección, ni comprobables «in situ», y no se procedió a la comprobación por otros medios». Sin embargo, tal pretensión anulatoria no puede ser aceptada por la Sala desde el preciso instante en que el propio recurrente, ni en el escrito impugnatorio del Acta, en vía administrativa, previamente a la primera Resolución, ni tampoco al formular el Recurso de Alzada contra ésta, lleva a cabo alegación alguna de indefensión por desconocimiento o inexactitud de sustrato básico de la misma, llegando a afirmar en este segundo escrito que «ni impugnamos el Acto, ni recurrimos la Resolución sobre a la base de los hechos. Efectivamente, aquellas guardias se realizaron, y dichas cantidades se percibieron»; por ello, ante tal aceptación Táctica, ha de resultar improcedente cualquier alegación que pretenda desvirtuar la certeza del contenido del acta previamente aceptada. E improcedente, igualmente, han de considerarse las alegaciones del Cabildo recurrente en relación con la indeterminación del método a través del cuál la Inspección conoció el descubierto que determina el acta de liquidación, una vez aceptado el contenido de ésta, mas aun cuando dicho contenido del Acta hace pensar por la exactitud de la misma en la ausencia de cualquier presunción o deducción en la actividad inspectora y en la utilización de fuentes documentales o testificales distintos de las que el recurrente (TC 2) considera como imprescindible, y de innecesaria constancia en el Acta que levantó. Tercero. La cuestión de fondo, motivo, por otra parte, del Acta levantada, estriba en determinar si procede la cotización al Régimen General de la Seguridad Social por las cantidades que son abonadas, según nómina a los médicos, por las guardias por los mismos realizadas, pretensión de la Administración laboral a la que se opone el Cabildo recurrente alegando que las guardias médicas «no son horas extraordinarias, sino servicios de carácter extraordinario, más profesional que laboral, de conformidad con la tradición Médica-Hospitalaria, y que la propia Ordenanza (aprobada por Orden Ministerial de 26 de noviembre de 1976 ) al regular las guardias de esta manera, excluye del concepto de salario, estableciendo el carácter de tal retribución más como honorario profesional». En este sentido hay que señalar que una reiterada doctrina de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ( STS 5 y 6 de marzo, II y 27 de mayo. 1 de junio, 19 y 30 de octubre de 1982, 14 de marzo y 8 de abril de 1985 ) no han considerado a los servicios prestados en las guardias médicas como horas extraordinarias, calificando a tales horas como «especiales» o como «complementarias de la jornada normal», no solo en relación con Hospitales de la Seguridad Social, sino en relación con otros Hospitales, ya que en dichas horas de guardia la actividad se concreta a atender las urgencias que se presenten, sin que durante los mismos desarrollen una actividad similar en la intensidad y en la dedicación a la propia de la jornada, siendo ésta incompatible con prolongadas pausas y ralos de descanso, que son propios de las guardias. Mas dicha no consideración como horas extraordinarias, no impide atribuir a las retribuciones que por las mismas se perciban, la consideración de salario, habiendo señalado la misma jurisprudencia de la Sala Sexta ( STS 23 octubre y 18 noviembre 1985 ) que «el tiempo invertido en las guardias medicas no tiene consideración de horas extraordinarias, sino de tiempo complementario de la jornada normal y por tanto su importe forma parte de las retribuciones generales de los médicos». Tesis jurisprudencial de plena conformidad con el concepto que de salario establece el artículo 26.1 del Estatuto de los Trabajadores (C. 8/80 de 10 de marzo ), considerando como tal «la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyen el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los periodos de descanso computable como de trabajo», y sin que a la vista del contenido del artículo 73 del TR de la Ley General de la Seguridad Social (Decreto 2065/74. de 30 de mayo ) proceda la exclusión de las referidas cantidades de la base de cotización del Régimen General de la Seguridad Social. Cuarto. En consecuencia, procede la desestimación del Recurso formulado, sin que existan méritos para la imposición de costas a alguno de los litigantes».

Tercero

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación el Excmo. Cabildo Insular de GranCanaria, el cual fue admitido en ambas instancias, remitiéndose las actuaciones a este Tribunal, ante el que compareció el apelante y el Abogado del Estado en concepto de apelado, acordándose desarrollar la apelación por el trámite de alegaciones escritas, a cuyo fin se confirió traslado sucesivo a las partes por término de veinte días, evacuándolo con sus respectivos escritos en los que. tras alegar lo que estimaron conducente a su derecho, terminaron suplicando, el apelante que se dictase sentencia revocando la apelada y no haber lugar al Acta de Liquidación de Cuotas de que se trate y deje sin efecto las Resoluciones recurridas; y el Abogado del Estado, que se dictase sentencia por la que se confirme la apelada.

Cuarto

Para votación y fallo se señaló el día diecisiete del corriente mes.

Visto siendo Ponente el Excmo. Sr. Magistrado don Luis Burón Barba.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los fundamentos de la sentencia recurrida y

Primero

Apenas cabe añadir nada a los acertados y detallados razonamientos de los fundamentos primero, segundo y tercero de la sentencia apelada y, en particular, merecen ser destacados los contenidos en el último de los citados, relativos a la línea jurisprudencial que aplica el art. 26.1 del Estatuto de los Trabajadores y el 73 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , frente a la cual el escrito de alegaciones no aduce ninguna razón que desvirtúe las conclusiones a las que llega el Tribunal en la primera instancia, pues basta una lectura del expresado escrito, para darse cuenta de que no hace otra cosa que reiterar los argumentos establecidos y detalladamente rechazados por los fundamentos que aquí se acogen.

Segundo

Es más, el apartado c) del hecho quinto de la demanda, que apunta la variación introducida en el Convenio Colectivo, respecto a las guardias médicas que hasta entonces no eran mencionadas en anteriores Convenios, no autoriza la exclusión de las retribuciones por este concepto en el cómputo de la base de cotización, aunque la omisión de las mismas en la época a que se refiere la liquidación discutida, explique la creencia que dio lugar a las declaraciones defectuosas, creencia errónea que no exime de la obligación de cotizar por las citadas retribuciones, pero que, sin embargo, suscita la duda respecto a la temeridad o mala fe de la parte apelante ( art. 131 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ) al interponer la apelación, duda que impide hacer expresa imposición de las costas de esta instancia.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto a nombre del Cabildo Insular de Gran Canaria contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Territorial de Las Palmas dictada en el Recurso n.° 487/86 el 17 de septiembre de 1987 , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la expresada sentencia íntegramente.

No se hace expresa imposición de las costas de esta instancia.

ASI, por esta nuestra sentencia firme, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Adolfo Carretero.- Diego Rosas.- Luis Burón Barba.- Rubricados.

Publicación: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente don Luis Burón Barba, estando celebrando audiencia pública la Sala Quinta del Tribunal Supremo el mismo día de su fecha. Certifico.- Jaime Estrada. - Rubricado.

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