STS, 27 de Noviembre de 2009

PRIMERO .- En el proceso antes referido, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó sentencia en fecha 18 de abril de 2005 , estimatoria del recurso. Notificada a las partes, por la representación del Ayuntamiento de Astillero se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en la providencia de la Sala de instancia de 7 de junio de 2005 , al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

SEGUNDO. - Emplazadas las partes, el Ayuntamiento de Astillero compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, al tiempo que formuló en fecha 28 de julio de 2005 su escrito de interposición del recurso de casación, en el cual, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, solicitó se declarara haber lugar al recurso, casando la sentencia recurrida y dictando sentencia en consonancia con los motivos de casación alegados.

TERCERO .- Mediante providencia de fecha 17 de enero de 2007 se admitió a trámite el recurso de casación interpuesto, atribuyéndose su conocimiento a la Sección Quinta de esta Sala. Por la de 18 de abril de 2007 se ordenó entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (Asociación para la Defensa de los Recursos Naturales de Cantabria) a fin de que en plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso, lo que hizo mediante el escrito presentado el 21 de mayo de 2007, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación y confirmando la sentencia recurrida, con imposición de costas a la Administración recurrente.

CUARTO. - Por providencia de fecha 16 de Noviembre de 2009, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 24 de Noviembre de 2009, en que tuvo lugar.

QUINTO .- En la sustanciación del juicio no se han infringido las formalidades legales esenciales.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil,

PRIMERO .- Se impugna en este recurso de casación nº 4820/2005 la sentencia que la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria dictó en fecha 18 de abril de 2005, en el recurso nº 1129/2003, interpuesto por la "Asociación para la Defensa de los Recursos Naturales de Cantabria" (ARCA) contra sendos acuerdos del Pleno del Ayuntamiento de El Astillero, de fecha 6 de noviembre de 2003, de aprobación definitiva, respectivamente, de la modificación del Plan Parcial AU-06 de las Normas Subsidiarias de Astillero, y del Estudio de Detalle de las parcelas municipales del AU-06 (Morero).

SEGUNDO : Se fundó la demanda presentada en la instancia, en síntesis, en que los acuerdos impugnados vulneraron el principio de jerarquía normativa. En primer lugar por carecer de la necesaria cobertura del planeamiento general, al haberse anulado previamente la ordenación del ámbito prevista en las Normas Subsidiarias de Planeamiento de El Astillero por sentencia de la misma Sala de Cantabria de 23 de mayo de 2003 (rec. 294/2001 ), sin que se hubiera sustituido dicha ordenación por otra nueva mediante la correspondiente modificación de las NNSS. En segundo, por contravenir lo dispuesto en la legislación de costas en lo que respecta a la densidad máxima edificatoria

La sentencia de 18 de abril de 2005 , objeto de este recurso de casación, estimó el recurso y anuló los acuerdos impugnados, tras apreciar la concurrencia del primer motivo de impugnación antes referido. Literalmente se afirmó en la sentencia lo siguiente:

"[...] primeramente debemos recordar el contenido dispositivo de la citada Sentencia de esta Sala de 23 de mayo de 2003 . Por esta resolución judicial fueron anuladas las Normas Subsidiarias del Ayuntamiento de El Astillero en lo relativo a la edificabilidad autorizada para el sector AU-06, con la siguiente declaración jurídica: «deberá ajustarse a la edificabilidad media del suelo urbanizable del municipio en toda la zona de influencia de costas».

Esta Sala, por consiguiente, no determinó o fijó concretamente la edificabilidad máxima del referido sector, sino que, declarando no ajustada Derecho y anulando la establecida en las Normas Subsidiarias por contravenir lo dispuesto en el art. 30.1.b de la Ley de Costas (Ley 22/1988, de 28 de julio ), se limitó a exigir el cumplimiento de dicho precepto legal, que impide superar la edificabilidad media del suelo urbanizable del municipio. En consecuencia, ambas partes interpretan erróneamente el contenido y sentido del fallo cuando afirman que determinó la edificabilidad máxima del sector fijándola en 0,36 m2 (sobre parcela bruta) y 0,55 m2 (sobre parcela neta), pues lo que hizo la Sala fue sólo reconocer y declarar el límite legal que constreñía la capacidad decisoria de la Administración («deberá ajustarse a la edificabilidad media del suelo urbanizable del municipio en toda la zona de influencia de costas»), pero no determinó o fijó por su cuenta la concreta edificabilidad del sector, pues esta facultad se halla reservada a la Administración urbanística .

[...] Importa la anterior aclaración porque el ejercicio de la potestad reglamentaria, en virtud del principio de separación de poderes que impera en nuestro ordenamiento constitucional, corresponde únicamente a determinados órganos del Poder Ejecutivo y de la Administración (artículo 97 Constitución Española), careciendo los órganos jurisdiccionales de potestad para sustituir o suplir dicho ejercicio normativo. Se lo impide, además, la vigente Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, cuyo artículo 71.2 prescribe: «Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados».

Así lo viene recordando, por otra parte, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por ejemplo, Sentencia de 28 de noviembre de 2002 [Arz. 10810]), teniendo en cuenta que «no es misión de este Orden Jurisdiccional, dar nuevas redacciones, a los preceptos de las disposiciones generales impugnadas a través del recurso contencioso-administrativo, sino tan sólo declarar conformes al Ordenamiento Jurídico, y, en su caso, anular, por no conformidad, los preceptos impugnados» (Sentencia de 29 de septiembre de 1995 [Arz. 6818 ]). Por ello mismo, tampoco es posible en recursos contra reglamentos, como el resuelto por la Sentencia de esta Sala, adicionar o complementar la norma con declaraciones, relaciones nominativas o expresiones no contenidas en ella, pues la contencioso-administrativa es una jurisdicción esencialmente revisora (Sentencia de 10 de abril de 2002 [Arz. 9412 ]).

En consecuencia, esta Sala no puede sustituir a la Administración demandada en el ejercicio de sus facultades normativas urbanísticas para modificar o integrar el contenido de los planes, ordenanzas o disposiciones reglamentarias de aquélla, hallándose únicamente autorizada, en virtud de sus facultadesjurisdiccionales, a anularlos cuando no sean conformes a Derecho. Y esto último es lo que hizo la antedicha Sentencia de esta Sala, expulsando del ordenamiento jurídico una determinación urbanística contenida en las Normas Subsidiarias porque era ilegal.

[...] Por consiguiente, las Normas Subsidiarias quedaron desprovistas de una determinación concreta y válida sobre la edificabilidad máxima del sector AU-06 en toda la zona de influencia según la legislación de costas. Determinación urbanística concreta que, una vez anulada o eliminada, sólo podía ser sustituida o reemplazada por otra con idéntica finalidad normativa mediante un nuevo ejercicio por la Administración de su potestad reglamentaria ; esto es, introduciendo una nueva determinación en las Normas Subsidiarias mediante la modificación de éstas por los trámites del procedimiento establecido en la legislación urbanística, no pudiendo ser sustituido este procedimiento normativo por la mera publicación de la sentencia firme anulatoria en el Boletín Oficial de Cantabria, como pretende la Administración demandada, pues esta publicación oficial -prevista en el artículo 72.2 de la Ley Jurisdiccional y acorde con los principios de publicidad normativa y seguridad jurídica que proclama el artículo 9.3 de la Constituciónsirve para determinar el día en que el fallo anulatorio adquiere la misma eficacia general o erga omnes que tenía la disposición general anulada, pero en ningún caso para reemplazarla por otra disposición nueva, como pretende el Ayuntamiento demandado.

En efecto, este último aduce que, tras la publicación de la sentencia y por su eficacia jurídica revocatoria o anulatoria, las Normas Subsidiarias quedaron así modificadas y sustituidas sus originales determinaciones urbanísticas sobre edificabilidad máxima de la zona de influencia costera del sector AU-06 por las resultantes de la propia ratio decidendi del fallo. Conclusión equivocada con la que, desconociendo la finalidad esencialmente revisora de la jurisdicción contencioso-administrativa y la eficacia meramente anulatoria del fallo, se atribuye indebidamente a la sentencia la eficacia normativa propia de una disposición reglamentaria urbanística y se coloca al órgano que la dictó en una función de creación o innovación normativa que, conforme lo explicado, en modo alguno le corresponde, motivo por el que no podemos acoger el argumento que aduce el Ayuntamiento.

[...] Por lo tanto, anuladas las determinaciones urbanísticas antes mencionadas y no pudiéndose tener por modificadas las Normas Subsidiarias de El Astillero en el sentido que propugna su Ayuntamiento, lo que significa que tampoco han sido sustituidas o reemplazadas aquellas determinaciones por otras nuevas, no cabe sino concluir que carecen de la necesaria cobertura normativa la modificación puntual del Plan Parcial y el Estudio de Detalle cuya aprobación constituye objeto del presente recurso .

En efecto, según tradicional disposición de nuestra legislación urbanística (art. 13.1 del Real Decreto 1346/1976, de 9 abril, Texto refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana; art. 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio , Texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana; y art. 54 de la vigente Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio ), de la que reiteradamente ha hecho aplicación la jurisprudencia (por ejemplo, SSTS de 20 de mayo de 1999 [Arz. 3641] y 26 de septiembre de 2001 [Arz. 7606 ]), no pueden redactarse y aprobarse Planes Parciales sin la previa existencia y cobertura de un Plan General (o de unas Normas Subsidiarias del Planeamiento, por lo que a este caso respecta), instrumento normativo al que están jerárquicamente subordinados aquéllos y cuyas determinaciones no podrán modificar. Principio de jerarquía normativa que debe considerarse vulnerado por la modificación puntal del Plan Parcial recurrida en estos autos desde el momento en que la misma añade o introduce una determinación urbanística -la edificabilidad máxima de la zona de influencia costera del sector AU- 06- no prevista en las Normas Subsidiarias y, por tanto, desprovista de la necesaria cobertura legal que debe recibir de ellas .

Y por idéntica razón carece asimismo de la necesaria cobertura normativa el Estudio de Detalle aprobado por el otro acuerdo impugnado en estos autos, pues este instrumento urbanístico también contempla o asume unas determinaciones sobre edificabilidad que, por no haberse modificado las Normas Subsidiarias después de ser anuladas las originariamente previstas, deben considerarse inexistentes, no pudiendo el referido Estudio cubrir este vacío fijándolas por si mismo, pues lo impide el referido principio de jerarquía normativa, rebasándose así, además, los límites propios del contenido regulador que corresponde a esta clase de instrumento, según la legislación urbanística vigente (art. 61 de la citada Ley de Cantabria 2/2001 ).

En vista de ello, debemos acoger el motivo de impugnación alegado por la recurrente y estimar la pretensión anulatoria que contiene el recurso interpuesto.

[...] Incursos los acuerdos impugnados en el vicio de legalidad formal antes indicado y siendo estacircunstancia motivo suficiente para su anulación, no es necesario que nos pronunciemos sobre el otro motivo de impugnación alegado por la recurrente y referido a la legalidad de las determinaciones urbanísticas sobre densidad máxima de edificación contenidas en dichos acuerdos.".

TERCERO .- Contra la referida sentencia la representación del Ayuntamiento de El Astillero ha interpuesto recurso de casación, en el cual esgrime dos motivos de casación, a saber:

1. - Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional 29/98 , por infracción del artículo 72.2 de la misma Ley . Considera la Administración recurrente que la anterior sentencia de la Sala de instancia de 23 de mayo de 2003 , que anuló en parte las NNSS de El Astillero, consumó sus efectos al publicarse íntegramente en el Boletín Oficial de Cantabria, porque en ella se fijó con precisión la edificabilidad máxima del ámbito que debería sustituir a la anulada, sin dejar margen discrecional alguno a la Administración urbanística . Constituye por ello -añade- un formalismo excesivo y carente de utilidad práctica el exigir -como hace la sentencia ahora impugnada- la tramitación de un procedimiento de modificación de las NNSS que necesariamente concluiría con la misma ordenación establecida directamente en aquella sentencia.

2. - Al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional , por infracción del artículo 67.1 de la misma Ley y artículo 24.1 de la Constitución al incurrir la sentencia impugnada en incongruencia omisiva. Ello porque, según el Ayuntamiento recurrente, dicha sentencia no se ha pronunciado sobre el segundo motivo impugnatorio de la demanda, " que en síntesis propugnaba que el límite de densidad edificatoria debía referirse a cada parcela, mientras que las disposiciones recurridas computaban todo el Sector ".

CUARTO.- La parte recurrida, "Asociación para la Defensa de los Recursos Naturales de Cantabria" (ARCA), se ha opuesto al recurso señalando, en resumen, que el primer motivo casacional debe desestimarse porque el único precepto invocado en él (art. 72.2 LRJCA ) resulta ajeno a la "ratio decidendi" de la sentencia impugnada. Y que el segundo motivo debe también rechazarse al carecer el Ayuntamiento recurrente de legitimación para reclamar la resolución de los argumentos impugnatorios esgrimidos exclusivamente por la parte contraria. Incide también en que "en todo caso, una vez estimado el recurso y anulados los actos administrativos recurridos por el primero de los motivos de impugnación, se hacía innecesario pronunciarse sobre el segundo ".

QUINTO .- Centrados así los términos del debate, procede comenzar por el análisis del segundo motivo del recurso de casación, atendiendo a su naturaleza procesal. Se denuncia en él, como hemos dicho, que la sentencia impugnada incurrió en un vicio de incongruencia omisiva al limitarse a examinar y resolver el primer argumento impugnatorio de la demanda, sin tratar el segundo y último argumento, en el que se le imputaba a los instrumentos de planeamiento recurridos un exceso de edificabilidad sobre parcela neta.

El motivo debe ser desestimado.

Esta Sala del Tribunal Supremo, al igual que el Tribunal Constitucional, ha señalado en reiteradas ocasiones que para poder apreciar la concurrencia del vicio de incongruencia omisiva " el silencio judicial debe en todo caso referirse a extremos que de haber sido considerados en la decisión hubieran podido determinar un fallo distinto al pronunciado, pues en caso contrario la falta de respuesta carecería de relevancia material " (STC 139/2009, de 15 de junio y S TS 14/10/2009 -RC 129/2008 -). En este caso, la estimación por la sentencia recurrida del primer argumento impugnatorio de la demanda conllevó en sí la estimación total de la pretensión de la asociación demandante, circunscrita a la anulación de los Acuerdos municipales recurridos. Resultaba por tanto innecesario examinar el segundo y último argumento de la actora, porque no habría incidido en el fallo, al ser ya suficiente el primero para la estimación íntegra y completa de su pretensión anulatoria. Así lo señaló expresamente la Sala (FJ 6º), que no dejó de examinar ese segundo argumento impugnatorio por un olvido o un descuido, sino de forma plenamente consciente, al entender que era innecesario hacerlo por haberse estimado ya el recurso contencioso administrativo por otra razón.

A lo antedicho ha de añadirse que el Ayuntamiento recurrente no puede invertir en esta fase casacional su posición procesal exigiendo la resolución de una cuestión que no fue planteada por él en la instancia, sino por la parte contraria, que se ha conformado con el fallo y con el contenido de la sentencia recurrida.

SEXTO.- Entrando ya en el fondo del asunto, debemos también desestimar el primer motivo del recurso de casación, en el que se le achaca a la sentencia impugnada la infracción del artículo 72.2 de laLey Jurisdiccional , por las siguientes razones:

A).- En primer lugar, porque, como acertadamente señaló la parte recurrida en su oposición, dicha norma no incide en la "ratio decidendi" de la sentencia de instancia.

El artículo 72.2 LRJCA se limita a establecer que la anulación de una disposición administrativa producirá efectos generales a partir del día en el que, tras su firmeza, se publiquen el fallo judicial y los preceptos anulados. En este litigio ninguna de las partes discute que la anterior sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria que anuló en parte la revisión de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de El Astillero (NNSS) adquirió firmeza, se publicó y desplegó plenos efectos antes de que se aprobasen el Plan Parcial y el Estudio de Detalle ahora impugnados.

Lo que en realidad se discutió en la instancia es si constituye o no presupuesto necesario de dichos instrumentos de planeamiento secundario la previa aprobación -mediante el procedimiento de modificación puntual de las NNSS, o al hilo de su revisión- de una nueva ordenación del ámbito que supla a la anulada judicialmente. Y esa cuestión no se regula en el citado artículo 72.2 LRJCA -único invocado como infringido en el recurso de casación- sino en otros preceptos y doctrina jurisprudencial mencionados y valorados en la sentencia recurrida, como son el " art. 13.1 del Real Decreto 1346/1976, de 9 abril , Texto refundido de la Ley Sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana; art. 83.1 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 junio , Texto refundido de la Ley sobre el Régimen del Suelo y Ordenación Urbana; y art. 54 de la vigente Ley de Cantabria 2/2001, de 25 de junio ", así como las sentencias del Tribunal Supremo: " de 20 de mayo de 1999 y 26 de septiembre de 2001 ", a cuyo tenor: "no pueden redactarse y aprobarse Planes Parciales sin la previa existencia y cobertura de un Plan General (o de unas Normas Subsidiarias del Planeamiento, por lo que a este caso respecta) ". Al igual que el artículo 71.2 LRJCA , en el que se dispone que: " Los órganos jurisdiccionales no podrán determinar la forma en que han de quedar redactados los preceptos de una disposición general en sustitución de los que anularen, ni podrán determinar el contenido discrecional de los actos anulados ".

La omisión en este motivo casacional de una crítica jurídica a la "ratio decidendi" de la sentencia impugnada es causa suficiente para su rechazo, por carencia manifiesta de fundamento (artículos 92.1 y 93.2.d LRJCA ), como hemos señalado en numerosas ocasiones (S TS 22/04/2009 -RC 10610 / 2004- y las que en ella se citan).

B).- Con independencia y sin perjuicio de ello, podemos añadir que el criterio aplicado en la sentencia de instancia para anular los acuerdos impugnados es acorde con la legislación aplicable y con la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo sobre el particular.

La referida sentencia firme del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 23 de mayo de 2003 (rec. 294/2001) se limitó en su parte dispositiva a " anular ... dichas NNSS en lo relativo a la edificabilidad autorizada para el Sector AU06 de Morero ", con la precisión de que "deberá ajustarse a la edificabilidad media del suelo urbanizable del municipio en toda la zona de influencia de costas" . Y ello tras constatar, en su fundamento de derecho 17, que se había superado la edificabilidad máxima permitida en el artículo 30 de la Ley 22/1988, de Costas , "equivalente a la media del suelo urbanizable, que es de 0,36 m2/m2 de edificabilidad bruta, frente a los 0,50 m2/m2 del Sector controvertido, y de 0,55 m2/m2 de edificabilidad neta, superada claramente por los 0,84 m2/m2 del Sector de Morero" .

Queda claro con su mera lectura que esa sentencia no estableció directamente una nueva ordenación para el ámbito de referencia en sustitución de la anterior, sino que se limitó a anularla por incurrir en un exceso de edificabilidad. La precisión de la parte dispositiva de la sentencia consistente en que: " deberá ajustarse a la edificabilidad media del suelo urbanizable del municipio en toda la zona de influencia de costas " no prejuzgó el contenido concreto y detallado de la futura ordenación de las NNSS que debería reemplazar a la anulada, limitándose a reproducir el mandato legal cuyo incumplimiento motivó dicha anulación . Tampoco impuso una concreta y específica edificabilidad para ese ámbito. El término "ajustarse" significa, en el contexto del litigio, acomodarse al límite legal, es decir no superar la edificabilidad máxima establecida. Pero dentro de ese límite superior el planificador urbanístico ha de decidir la concreta edificabilidad del sector atendiendo a sus peculiaridades intrínsecas y acomodando a esa magnitud los demás parámetros que de ella dependen (dotaciones, equipamientos, reservas de vivienda protegida, etc). La densidad o intensidad edificatoria no es un elemento aislado en el conjunto de la ordenación que se pueda alterar sin afectar al resto de sus determinaciones.

Consecuentemente, la anulación de la edificabilidad prevista en las NNSS para el Sector AU-06 (Morero) conllevaba la necesidad de tramitar un procedimiento de modificación de dicho planeamiento general en el que se estableciese, con la debida motivación, la nueva edificabilidad del ámbito (siempredentro del límite superior fijado en la sentencia y cumpliendo los estándares legales aplicables en el momento de su aprobación) así como todos los demás parámetros urbanísticos que dependen de ella.

Al no tramitarse esa modificación puntual, el ámbito en cuestión carecía del presupuesto necesario para poder ser desarrollado mediante planes secundarios, como el Plan Parcial y el Estudio de Detalle aquí impugnados. Presupuesto que representa la ordenación estructurante del planeamiento general al que se han de atener (artículos 30.1 y 54.2 de la Ley cántabra 2/2001, de 25 de junio , de ordenación territorial y régimen urbanístico del suelo). Por ello esos planes de desarrollo incurrieron en el vicio de nulidad que apreció la sentencia ahora impugnada, al quedar ayunos de cobertura normativa, conforme al consolidado criterio jurisprudencial representado, entre otras, en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2009 (RC 566/2005) y 26 de junio de 2009 (RC 1253/2005 ).

SÉPTIMO .- Al declararse no haber lugar al recurso de casación procede condenar a la parte recurrente en las costas del mismo (artículo 139.2 de la L.J. 29/98 ). Esta condena, y por lo que se refiere a la minuta de Letrado de la parte recurrida, sólo alcanza a la cifra máxima de 800'00 euros, a la vista de las actuaciones procesales.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

Que declaramos no haber lugar, y, por tanto, desestimamos el recurso de casación nº 4820/2005, interpuesto por el Ayuntamiento de Astillero, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, de fecha 18 de abril de 2005 , dictada en su recurso nº 1129/2003.

Y condenamos al Ayuntamiento aquí recurrente en las costas del presente recurso de casación, con el límite expresado en el último fundamento de Derecho.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la colección legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACION .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. D. Pedro Jose Yague Gil, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.