STS 1072/2009, 9 de Noviembre de 2009

Primero.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Figueres, incoó Procedimiento Abreviado con el

número 104 de 2006, contra Pascual , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Gerona, cuya Sección Tercera, con fecha 21 de julio de 2008, dictó sentencia, que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: El día 25 de agosto de 2.006, sobre las 20,00 horas, el acusado Pascual , mayor de edad, de nacionalidad senegalesa, con NIE núm. NUM000 , sin antecedentes penales, se encontraba conduciendo su vehículo marca Ford, modelo Escort, de color rojo, con matricula ME-....-EN , en la Avenida Villalonga (Figueres), a la altura del paso a nivel, cuando detuvo el vehículo, permitiendo que subiera Bienvenido , reiniciando a continuación la marcha y circulando entre 30 y 40 metros en dirección a la calle Recasens, en cuyo trayecto el acusado Pascual entregó a Bienvenido , a cambio de 60 euros, 2,049 grs. de una sustancia que resultó ser heroína, con un peso neto de 1,796 grs. y una riqueza del 10,1%.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: QUE CONDENAMOS A Pascual , como autor de un delito contra la salud pública, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las PENAS DE TRES AÑOS DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.

Se decreta el comiso y la destrucción de l droga, y el comiso de los 60 euros intervenidos al acusado, producto de la transacción llevada a cabo por el mismo.

Devuélvase al acusado el resto del dinero y demás objetos intervenidos.

Abónese al acusado el tiempo de prisión provisional sufrido por el mismo, conforme a lo previsto al efecto en el art. 58.2 CP .

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación porquebrantamiento de forma e infracción de Ley, por EL MINISTERIO FISCAL y Pascual , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS

DE CASACION.

Recurso interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . en concreto, infracción del art. 377 CP . en relación con los arts. 52.1 y 368 de la misma Ley .

Recurso interpuesto por Pascual

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . en relación con el art. 5.4 LOPJ . por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 CE . y al amparo del art. 849.2 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por indebida aplicación del art. 368 y 66 CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintisiete de octubre de dos mil nueve.

RECURSO INTERPUESTO POR Pascual

PRIMERO: El motivo primero al amparo del art. 852 y 5.4 LOPJ . por haberse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia contemplado en el art. 24.2 CE , y conjuntamente al amparo del art. 849.2 LECrim . fundado en error en la apreciación de la prueba.

Se alega, en síntesis, en el motivo que ante la inexistencia de prueba directa, el pronunciamiento condenatorio se basa en la declaración del presunto comprador en fase instructora y no en el juicio oral, eliminando a la defensa de la posibilidad de interrogarlo, sin que los agentes policiales intervinientes en los hechos observaran en momento alguno la realización de venta o intercambio de droga por dinero.

Siendo así el examen de la cuestión planteada requiere traer a colación, aun sucintamente, la reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba indiciaria para desvirtuar dicha presunción (por todas STS. 716/2009 de 2.7 ).

1. Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 «sólo cabrá constatar la vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado». Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el Art. 117.3 CE , sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta.

2. Por otro lado, a falta de prueba directa, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento de condena sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que:1) El hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados.

   2) Los hechos constitutivos del delito o la participación del acusado en el mismo, deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados.

   3) Para que se pueda comprobar la razonabilidad de la inferencia es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia.

   4) Y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre, (FJ. 2 ) "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes" (SSTC 220/1998, 124/2001, 300/2005, y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' (STC 229/2003 de 18.12, FJ. 24 ).

   En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

   En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ("más allá de toda duda razonable"), bien la convicción en si (SSTC. 145/2003 de 6.6, 70/2007 de 16.4 ).

   SEGUNDO: Siendo así la sentencia de instancia para llegar a la conclusión de que a falta de prueba directa de que alguna persona viera al acusado realizar algún tipo de intercambio con Bienvenido -al producirse éste en el interior del vehículo- destaca una serie de elementos probatorios que permiten llegar a esta conclusión.

1. Así destaca, la declaración ante el Juez de instrucción de Bienvenido , que la Sala toma en consideración en base a lo dispuesto en el art. 730 LECrim .

   En este punto la queja del recurrente en orden a la imposibilidad de contradicción no pueden merecer favorable acogida, pues como hemos dicho en sentencias 1059/2005 de 28.9, 1425/2005 de 5.12, y 1199/2006 de 11.12 .

   1. ) que constituye garantía esencial del derecho de defensa el que las pruebas se practiquen en el plenario, bajo el juego ineludible de los principios de publicidad, concentración, inmediación y contradicción.

   2. ) que el derecho a la prueba encuentra en el derecho a "interrogar a los testigos" una de sus principales concreciones, que es recogida en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre, de tal manera que si el acusado y su defensa no han tenido oportunidad de contradecir a los testigos, cuyos dichos son decisivos se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías, y3º) que el derecho a interrogar a los testigos no se puede desconocer al acusado ni siquiera cuando el Tribunal pueda suponer que el testigo no servirá a los fines exculpatorios de la defensa, pues ello implicaría, como señaló la STC. 51/81 , un "prejuzgamiento" sobre una prueba no practicada".

   Sin embargo como recordábamos en STS. 1699/00 y como expone la STC 41/91 de 25.2 , la doctrina de la practica en el acto del juicio oral de los actos de prueba se ha modulado en la medida en que puede suceder, por varios motivos, que los testigos que han depuesto en forma en el sumario no puedan comparecer en el acto de la vista, extrayendo como consecuencia que:

   "si tales declaraciones figuran en autos vertidas con las debidas garantías, estamos ante la denominada prueba preconstituida que, en tanto prueba documentada, que no documental, puede ser traída al juicio oral al solicitarse por las partes la lectura o reproducción de lo sumarialmente actuado", ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 730 LECrim . vía que permite al Tribunal ex art. 726 LECrim . tomar en consideración dichas declaraciones documentadas, siendo condición necesaria para ello que en el Plenario se proceda a la lectura concreta y particular de las declaraciones sumariales, no siendo suficiente el formalismo de tenerlas "por reproducidas", pues dicha lectura expresa constituye el complemento necesario de su regular introducción en el debate, cumpliéndose de esta forma los principios mencionados, especialmente, el de contradicción.

   Posibilidad que se recoge en la doctrina del T.C. 49/98 que en su fundamento de Derecho 2° expone: "al respecto conviene recordar que, por regla general, solo tienen la consideración de pruebas de cargo aquellas que son practicadas en el acto del juicio oral con las garantías de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, según una consolidada doctrina de este Tribunal que se inicia con la temprana

   S. T.C 31/81 . La misma regla rige en materia de prueba testifical donde -como hemos advertido en los SS. T.S. 137/88, 10192, 303/93, 64/94y 153/97 - la exigencia de contradicción viene expresamente requerida por el art. 6.3 d) del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las libertades Fundamentales y por el art. 14.3 CP . del Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos. Ahora bien, dicha regla no tiene un alcance absoluto y permite ciertas excepciones, en supuestos de la denominada prueba preconstituida y anticipada; esto es, se admite la eficacia probatoria de las actuaciones no producidas en el acto del juicio oral, cuando resulta imposible su reproducción en el mismo, si bien dicha eficacia le subordina a que el acto de investigación participe de los caracteres esenciales de la prueba, intervención de la autoridad judicial y posibilidad de contradicción, con respeto estricto del derecho de defensa (SS. TC.62/85,137/88,182/89,10/92,79/94,32/95,200/96,40/97 ).

   Si bien la sentencia precedentemente transcrita hace. referencia expresa a las pruebas preconstituidas y anticipadas, lo cierto es que aquellas son las que al practicarse ya se conoce la imposibilidad o, cuando menos, extraordinaria dificultad de su reproducción en el acto del juicio oral, por lo que es evidente que la sentencia precitada al referirse tan solo a la imposibilidad o acusada dificultad de reproducción en el acto de la vista pública de las diligencias sumariales de que se trate, está extendiendo la virtualidad probatoria no tan sólo a las diligencias practicadas en fase de instrucción y que sean constitutivas de prueba anticipada o preconstituida, sino también a aquellas diligencias que, en el momento de su practica, no existía previsión alguna sobre su irrepetibilidad en el juicio oral, siempre, eso si, que las mismas se practicaran con sujeción a los principios de inmediación y contradicción. En esta dirección la s. T.C. 40/97 matiza que "aun cuando se ha dicho por este Tribunal que la prueba testifical es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el juicio oral, para su debido contraste y contradicción por las partes de forma oral sin ninguna de los derechos de defensa del imputado S.T.C 10/92 ) en este caso fue irreproducible toda vez que la víctima se hallaba en paradero desconocido. En principio y agotados los medios que la Ley procesal ofrece para hacer comparecer al testigo al acto del juicio oral, podría admitirse la lectura de su declaración sumarial".

   Por lo que respecta a la jurisprudencia del T.S la s. 22-2-99 recoge esta doctrina al señalar "no obstante, hay supuestos en los que la vigencia de 730 L.E.Cr, aquellos en los que, por causas independientes a la voluntad de las partes, la prueba no puede reproducirse en el juicio oral. La jurisprudencia ha señalado como situaciones generadoras de la excepcionalidad, las del testigo fallecido, la del testigo en ignorado paradero y la del testigo en el extranjero, cuando pese a la vigencia de los tratados Internacionales, su comparecencia no puede practicarse en el juicio oral". En estos supuestos excepcionales, las declaraciones del procedimiento deberán ser leídas en el juicio oral y son susceptibles de ser valoradas como actividad probatoria.

   La utilización del art. 730 L.E.Cr queda limitado a aquellos casos en que el testimonio resulta de imposible o muy difícil practica en el acto del juicio oral y, en estos casos, el Tribunal podrá excepcionalmente tomar en cuenta las declaraciones testificales obrantes en el sumario, previa lectura denel juicio, cuando no sea factible lograr la comparecencia del testigo o sea imposible de localizar por desconocimiento de su paradero".

   Igualmente la s. 30-9-99 señala "es cierto que la víctima no acudió al acto del juicio oral pero su declaración incriminatoria en sede judicial., extensa y minuciosa, coincidente en lo esencial con la anterior prestada en sede policial es clara... tal declaración fue efectuada en presencia del Letrado de la defensa y fue correctamente introducida en el plenario por tratarse de uno de los supuestos contemplados en el art. 730. L.E.Cr .

   Por su parte, la s. 9-2-00 establece que "una reiterada doctrina de esta Sala tiene declarado que hay supuestos excepcionales en los que el Tribunal sentenciador puede valorar diligencias de prueba practicadas en la fase de instrucción sumarial siempre que se hayan traído al acto del juicio oral y que sobre ellos se haya podido ejercer la pertinente contradicción.

   El fundamento de la admisión como prueba de cargo válida de la preconstituida en las condiciones señaladas anteriormente lo describe la sentencia del TC. 91/91, que cita igualmente sus resoluciones anteriores, SSTC 107/85, 182/89 y 154/90, afirmando que no admitiéndose "supondría hacer depender el ejercicio del "ius puniendi" del Estado del azar o de la malquerencia de las partes (amenaza a los testigos) pudiendo dejarse sin efecto lo actuado inmediatamente, añadiendo que:

   "un sistema que pondera adecuadamente tanto la necesidad social de protección de bienes jurídicos esenciales, como el haz de garantías frente a posibles abusos a los ciudadanos, con independencia de su posición, ha distar en condiciones de hacer valer la seriedad de lo actuado por los órganos encargados de la represión penal, siempre que lo actuado lo haya sido con pleno respecto a aquellas garantías".

   También la jurisprudencia del TS. (SS. 360/02, 1338/02, 1651/03 ) ha venido admitiendo la validez de la introducción en el Plenario, a efectos de garantizar el principio de contradicción, mediante la lectura de la declaración correspondiente, de lo manifestado por el testigo en fase sumarial y ante el Juez instructor siempre que dicha declaración se haya producido conforme a las prescripciones de la LECrim. Las condiciones previstas en el mencionado artículo se refieren a que la diligencia sumarial no pueda ser reproducida en el juicio oral por causas independientes a la voluntad de las partes.

   Con independencia de supuestos de imposibilidad absoluta, como es el fallecimiento del testigo, se han perfilado por la jurisprudencia otros supuestos en los que la presencia deviene funcionalmente imposible, bien sea por tratarse de personas con residencia en el extranjero o que se encuentren en paradero desconocido o ilocalizables, lo que deberá tener su adecuada constancia en los autos, sin perjuicio de que el Tribunal, atendiendo a los diversos casos que puedan plantearse, debe desplegar la diligencia adecuada para localizar a la persona de que se trate.

   Evidentemente debe tratarse de declaraciones prestadas ante el Juez de instrucción reuniendo los requisitos exigidos por la Ley, pues fuera de este supuesto no se trataría propiamente de diligencias sumariales de prueba, de forma que, aún no satisfaciéndose el principio de contradicción en aquella declaración, puesto que sucede con frecuencia, sobre todo cuando se trata del denunciante que su declaración se produce con anterioridad a la del imputado, que dicho principio esencial del proceso se desenvuelve en el acto del Plenario mediante lectura concreta y puntual de la diligencia, abriéndose de esta forma a las partes la posibilidad de salvaguardar sus derechos STS 4.3.2002 ).

   Pues bien en el caso enjuiciado, una lectura de las diligencias, vía art. 899 LECrim . permite constatar que la declaración ante el Juez instructor del testigo Bienvenido (folios 21 y 22) se prestó el mismo día que la del acusado y con asistencia del letrado de éste y del Ministerio Fiscal, con cumplimiento de las exigencias del art. 448 LECrim . y su introducción en el plenario, por la vía del art. 730 LECrim . mediante su oportuna y completa lectura, a la vista de la imposibilidad material de localización y citación de dicho testigo, previa petición del Ministerio Fiscal, sin que por la defensa se solicitara la suspensión del juicio ante su incomparecencia ni se formulara protesta alguna.

   Consecuentemente dicha declaración fue introducida correctamente en el juicio oral y pudo ser valorada por la Sala a efectos de formar su convicción sobre la realidad de los hechos acaecidos.

2. Asimismo destaca la falta de credibilidad de la versión del acusado que niega que el mencionado Bienvenido hubiera subido a un coche, cuando este hecho fue observado por los dos Mossos d'Esquadra que declararon en el juicio que vieron a Bienvenido bajar del coche del acusado, que conducía éste, con la mano cerrada, y cuando le preguntaron a aquél sobre ello, les contestó que llevaba heroína y que se la había vendido el acusado, testimonio de referencia que puede ser valorado como prueba de cargo -ensentido amplio- en cuanto sirva para corroborar la credibilidad y fiabilidad de otro testigo directo -con independencia de la posibilidad o no de que este testigo pueda disponer o no en el juicio oral- y que puede también valorarse, como cualquier otro testigo, en lo que concierne a hechos objeto de enjuiciamiento que haya apreciado directamente.

   Supuestos que concurrirían en el caso presente. En que un dato relevante de la declaración del presunto comprador cual es la distribución de billetes del dinero, 60 euros, que entregó por la droga, dos billetes de 20, un billete de 10, y dos billetes de 5 euros, fue comprobado por el agente nº NUM001 , al intervenirlos en poder del acusado. Asimismo sirve para desvirtuar la credibilidad de este último que negó que Bienvenido hubiera subido a su coche, falsedad de la coartada o contraindicio que puede cobrar singular relieve, pues la versión del acusado cuando se enfrenta con determinados indicios, suficientemente acreditativos y significativos, habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convincentes o contradictorias aunque, por sí solas, no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido (STS. 825/2009 de 16.7 ). Debiendo recordarse que, de acuerdo con reiterada doctrina constitucional, la futilidad del relato fáctico alternativo del acusado, si bien es cierto que no puede instituir la ausencia de prueba de cargo, so pena de asumir el riesgo de invertir la carga de la prueba, si puede servir como elemento de corroboración de los indicios a partir de los cuales inferir la culpabilidad (SSTC. 220/98 de 16.11, 155/2002 de 22.7, 135/2003 de 30.6, 300/2005 de 21.11 ).

   Consecuentemente ha existido actividad probatoria de cargo constituidas por las declaraciones del testigo comprador de la droga, los agentes de la policía -que no es contradictoria con la de aquél- y del propio recurrente, declaraciones que son valoradas junto con otros datos como son los billetes encontrados en poder del recurrente coincidentes en número y cantidad con los señalados por el testigo y la falsedad de la versión del acusado, por lo que siendo racional, lógica y conforme a las reglas de la experiencia, la convicción de la Sala, no se aprecia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

   TERCERO: El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECrim. por indebida aplicación de los arts. 368 y 66 CP .

   El recurrente se limita a reiterar su disconformidad expresada en el motivo anterior por lo que debe seguir igual suerte desestimatoria. Acreditado un acto de venta de sustancia que resultó ser heroína, tal conducta integra una modalidad de acto principal de tráfico comprendida en el art. 368 CP .

   RECURSO INTERPUESTO POR EL MINISTERIO FISCAL

   CUARTO: El motivo único al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 LECrim . en concreto, infracción del art. 377 CP . en relación con los arts. 52.1 y 368 CP . de la misma Ley, por cuanto el Tribunal de instancia no ha impuesto la pena de multa, obligatoria conforme el art. 368 CP, al considerar en el fundamento jurídico cuarto que no consta valorada la misma de acuerdo al protocolo que se debe seguir, pues sobre su valor solo declaró uno de los Mossos, a título de testigo.

   En este sentido, como hecho dicho en STS. 508/2007 de 13.6 y 1452/2005 de 13.12 , en materia de tráfico de drogas el vigente Código Penal impone como sanción dos penas: las de prisión y la de multa Dos son los tipos de penas de multa previstos en el vigente Código Penal: el del sistema de días-multa que se contempla en el art. 50 y el de multa proporcional del art. 52 , bien al daño causado, objeto del delito o beneficio obtenido, sistema éste claramente secundario respecto al de día/multa.

   En materia de tráfico de drogas, la multa prevista se rige, precisamente por el sistema secundario de multa proporcional, y así en el art. 368 y ss. la multa viene impuesta en relación "al valor de la droga" en una proporción variable que puede llegar del tanto del séxtuplo. Se contiene, además una norma especifica en el art. 377 para la determinación del valor de la multa o imponer en relación a estos delitos, según la cual, para la determinación del valor de la droga, que actúa como presupuesto indispensable para la imposición de la multa "sería el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener...".

   El precepto -como reconoce la STS. 145/2001 de 30.1 -ha merecido criticas doctrinales porque en la valoración del precio juegan de su lado factores que escapan del dominio del autor en el momento de la realización de la conducta para instalarse en futuribles de difícil si no imposible objetivación, y de otro lado no debe olvidarse que se trata de sustancias de trafico ilícito y por lo tanto, cualquier aproximación valorativa procede inexcusablemente de un mercado esencial y radicalmente ilegal y todo ello puede proyectar sombras sobre el principio de culpabilidad.De ahí que el precepto, junto al primer criterio "el valor de la droga objeto del delito....será el precio final del producto, establece otros dos criterios más flexibles y razonables que permiten un campo de justificada individualización según cada caso, y por un tanto una discrecionalidad judicial al añadir "... o, en su caso, la recompensa o ganancia, obtenida por el reo o que hubiera podido obtener...".

   Por ello, debe recordarse la consolidada doctrina de esta Sala que tiene declarado presupuesto indispensable para la imposición de la pena de multa, la determinación del valor de la droga, de suerte que si no consta tal dato en los hechos probados, no procederá la imposición de la pena de multa, al no existir en el vigente Código Penal, un precepto como el art. 74 del Código derogado de 1973 , que fijaba un limite mínimo a la multa como sanción pecuniaria por el delito, SSTS. 26.10.2000, 461/2002 de 11.3, 92/2003 de

   29.1, 394/2004 de 22.3, 1463/2004 de 2.12 , que expresamente señalan que "la determinación del valor de la droga como hecho declarado probado en la sentencia, es un elemento imprescindible para la cuantificación de la pena de multa, hasta el extremo de que debe prescindirse de esta pena en el caso de que tal valor no haya sido determinado y tampoco se hayan hecho constar los elementos fácticos que permitirían acudir a las previsiones del artículo 377 del Código Penal ".

   No obstante ante las dificultades ofrecidas en la práctica por instrucciones incompletas decíamos en SSTS. 12/2008 de 11.1, 598/2008 de 3.10, y 868/2008 de 10.12 , en las que el valor de la droga no ha sido determinado, ni siquiera indiciariamente, esta Sala se ha visto obligada a ofrecer criterios interpretativos alternativos que impidan la claudicación del deber jurisdiccional de imponer las penas asociadas a cada tipo penal.

   En nuestro caso, esta sería la situación por cuanto en la sentencia en el relato de hechos probados se detalla como el acusado entregó a un tercero, 2,049 gramos de heroína, con un peso neto de 1,796 gramos, y una riqueza de 10,1% a cambio de 60 euros, base fáctica suficiente para determinar conforme a los parámetros del art. 377 CP , el valor de la droga, en cuanto supone el precio final del producto o la ganancia obtenida por el acusado, y poder así cuantificar la pena de multa entre 60 y 180 euros, (tanto al triplo del valor de la droga).

   QUINTO: Desestimándose el recurso interpuesto por Pascual se le imponen las costas originadas en su tramitación.

   III.

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de 21 de julio de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Gerona, Sección Tercera, en causa seguida contra Pascual por delito contra la salud pública, y en su virtud casamos y anulamos referida resolución, dictando segunda sentencia más acorde a derecho, con declaración oficio costas.

Y debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Pascual contra dicha sentencia con imposición de las costas devengadas en su tramitación.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Noviembre de dos mil nueve

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Figueres, y fallada posteriormente por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gerona; y que fue seguida por delito contra la salud pública, contra Pascual , natural de Senegal, nacido el 10.3.1966, hijo de Dua y de Buya, en libertad provisional por esta causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, hace constar los siguientes:I. ANTECEDENTES

Se aceptan los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

Unico: Tal como se ha razonado en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia precedente,

procede imponer a Pascual , además de la pena privativa de libertad, la multa correspondiente a la ganancia obtenida, conforme a lo preceptuado en los arts. 368 y 377 CP .

En este caso se considera adecuada imponerle en su mínima extensión, 60 euros, valor de la droga, con responsabilidad personal subsidiaria caso impago de un mes.

3. FALLO Que manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia dictada por la Audiencia

Provincial de Gerona, Sección Tercera, de fecha 21 de julio de 2.008, debemos condenar y condenamos a Pascual a la pena de 60 euros de multa, con responsabilidad personal subsidiaria de un mes caso impago.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Perez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.